XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 29/06/2017

***

N° de MINUTE : 17/

N° RG : 16/06547

Ordonnance (N° 2016R23) rendue le 21 octobre 2016

par le tribunal de commerce de Dunkerque

APPELANT

M. F G H exerçant sous l’enseigne ICL sécurité

né le XXX à Dunkerque

XXX

XXX

représenté par M^e Guillaume Guilluy, de la SELARL Devaux-Guilluy, avocat au barreau de Dunkerque

INTIMÉE

SARL ICS sécurité

ayant son siège XXX

XXX

représentée par M^e David Brouwer, de la SCP Mougel-Brouwer-Haudiquet, avocat au barreau de Dunkerque

DÉBATS à l’audience publique du 16 mai 2017 tenue par C D magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Y Z

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Laure K, président de chambre

A B, conseiller

C D, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 29 juin 2017 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Marie-Laure K, président et Y Z, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 16 mai 2017

***

Mr F G H exerce depuis le 11 janvier 2008 l’activité de surveillance et de gardiennage sous l’enseigne ICL sécurité, avec un établissement principal à Bourbourg, puis un second établissement à Dunkerque.

Le 2 juillet 2015, Mr E X a créé une société dénommée ICS Sécurité dont le siège social se situe XXX la République à Dunkerque, dont le logo est rouge et noir.

Par ordonnance contradictoire et en premier ressort en date du 21 octobre 2016, le juge des référés du tribunal de commerce de Dunkerque a :

— au principal, renvoyons les parties à se pourvoir ainsi qu’elles aviseront ;

— mais dès à présent ;

— dit qu’il n’y a pas lieu à référé dans le litige opposant M. F G H à la société ICS sécurité et en a débouté en conséquence le demandeur ;

— rejeté les demandes d’indemnités procédurales sollicitées de part et d’autre ;

— laissé les dépens de l’instance à la charge du demandeur.

Par déclaration en date du 28 octobre 2016, F G H exerçant sous l’enseigne ICL Sécurité a interjeté appel de la décision.

MOYENS ET PRETENTIONS :

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 24 janvier 2017, F G H exerçant sous l’enseigne ICL sécurité demande à la cour de :

— réformer l’ordonnance de référé du 21 octobre 2016 en toutes ses dispositions.

— statuant de nouveau, au visa des dispositions des article 873 du code de procédure civile et 1382 du code civil,

— constater que la société ICS Sécurité s’est rendue coupable de parasitisme et de concurrence déloyale en créant une confusion avec son entreprise sous l’enseigne ICL Sécurité.

— en conséquence,

— dire que la société ICS sécurité devra changer de dénomination sociale, d’enseigne commerciale et de logo afin de mettre fin au risque de confusion sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir.

— condamner la société ICS sécurité à une astreinte de 1 000 euros par infraction constatée dans l’hypothèse de l’utilisation d’une enseigne commerciale ou logo de nature à créer une confusion avec son entreprise,

— condamner la société ICS sécurité à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de provision à valoir sur les dommages et intérêts alloués en réparation du préjudice subi.

— condamner la même à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la même aux entiers dépens d’instance.

Il fait valoir que :

— les noms des sociétés, les logos sont d’une grande proximité, visant à introduire une confusion chez la clientèle, les deux entreprises intervenant sur le dunkerquois,

— il a d’ailleurs reçu par mail le 5 février 2006 un devis établi par la société ICS sécurité de Mr X régularisé par la société Fresh Burritos, qui s’est donc trompée entre les sociétés ICS et ICL.

Il précise qu’il existe un dommage imminent, constitué par le risque de détournement de la clientèle de la société ICL sécurité et un trouble manifestement illicite réside dans les man’uvres de la société ICS pour détourner la clientèle de son concurrent.

En réponse aux écritures de la société ICS, il expose que :

— ne peut être retenu l’argument de la société ICS selon laquelle les dénominations ICL et ICS sécurité ne sont pas suffisamment originales pour créer un risque de confusion.

— la jurisprudence considère très largement qu’une dénomination sociale revêt un caractère d’originalité et ne peut être copiée,

— cette appréciation doit tenir également compte de la similitude des activités exercées et la proximité géographique.

— le risque est d’autant plus avéré que M. X, gérant de la société ICS, démarche les clients de la société ICL sans préciser qu’il représente un concurrent,

— les conséquences financières du détournement de clientèle commis par l’entreprise ICS sont d’ores et déjà considérables ( RJ selon jugement du 5 juillet 2016).

— les dispositions de l’article 202 ne sont pas prescrites à peine de nullité, le juge pouvant apprécier souverainement si l’attestation non conforme à l’article 202 du code de procédure civile présente des garanties suffisantes pour emporter sa conviction.

Il souligne que le premier juge a adjoint des conditions, et rappelle que :

— il n’est nul besoin d’inscrire une marque auprès de l’INPI pour agir en concurrence déloyale.

— il n’a pas à justifier d’une ancienneté remarquable de son activité.

— le fait que de nombreuses sociétés utiliseraient les enseignes ICS sécurité et ICL sécurité ne saurait justifier le comportement de M. X.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 9 mars 2017, la société ICS Sécurité demande à la cour de:

— dire bien jugé, mal appelé ;

— confirmer l’ordonnance rendue en référé le 21 octobre 2016 en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé dans le litige opposant M. F-G H à la Société ICS Sécurité, et en a débouté en conséquence le demandeur ;

— condamner M. H à payer à la Société ICS Sécurité, la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle rappelle :

— les conditions pour que soient retenus le parasitisme et la concurrence déloyale, notamment la confusion, qui impose que le signe distinctif soit original,

— la date du commencement de l’activité relative à l’établissement exploité sous l’enseigne ICL Sécurité ne date pas de 2008, mais du 2 janvier 2015, soit une période contemporaine à la création de la Société ICS Sécurité.

— le fait que son nom a été enregistré comme raison sociale de l’entreprise, alors que M. H exploite en nom personnel, alors que le nom auquel il aurait été fait atteinte n’est en réalité qu’une enseigne commerciale qui ne bénéficie pas de la même protection,

— l’absence d’originalité du nom, ICS sécurité créée par références aux initiales des prénoms et nom de ses enfants et l’absence d’antériorité ( comme le démontre la date des factures de la société Nom d’un pixel).

Elle indique que :

— la preuve d’un détournement de clientèle n’est pas rapportée,

— les pièces produites par la société ICL Sécurité établissent plutôt que ce sont les clients d’ICS sécurité qui vont vers la société de M. H.

— l’activité de la Société ICL Sécurité est inconnue et il n’en est pas justifié,

— les décisions de procédures collectives ne font que rapporter les propos mêmes de M. H qui avait d’ailleurs évoqué comme cause des difficultés la sommes due au titre d’un redressement fiscal et de la concurrence subie d’une entreprise… ''

— le formalisme des dispositions de l’article 202 du code de procédure civile n’est pas respecté et M. H ne propose pas de verser des témoignages conformes en cause d’appel.

Elle conteste toute menace et tout comportement d’escroquerie dont l’accuse M H.

MOTIFS :

Aux termes des dispositions de l’article 873 du code de procédure civile, le président peut, dans les même limites ( urgence) et même en présence d’une contestation sérieuse prescrire en référé les mesures conservatoires, ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le dommage imminent s’entend du dommage qui ne s’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer.

Il en ressort que, pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle la cour statue et avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés, l’imminence d’un dommage, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines. Un dommage purement éventuel ne saurait fonder l’intervention du juge des référés.

Quant au trouble manifestement illicite, il résulte de 'toute perturbation résultant d’un fait qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit'.

Dans cette hypothèse, le dommage est réalisé, le juge des référés est invité à prendre une mesure 'repressive', destinée à mettre fin à une situation provoquant une atteinte dommageable et actuelle aux droits ou aux intérêts légitime du demandeur.

*****

'

M. H au soutien de sa demande de changement de dénomination sous astreinte, développe

essentiellement des moyens de fond, relatifs aux conditions nécessaires pour retenir la concurrence déloyale et le parasitisme, sans prendre garde aux conditions spécifiques imposées par la procédure de référé.

Sur ce dernier point, il se prévaut d’une part, à la fois du dommage imminent, consistant selon lui dans le risque de détournement de clientèle et de l’existence d’un trouble manifestement illicite, résidant dans les manoeuvres de la société pour détourner la clientèle de son concurrent, mais mêle au détour de ces développements les différentes notions.

Or, au vu de l’objectif poursuivi, à savoir obtenir l’interdiction sous astreinte de changer de dénomination sociale, d’enseigne et de logo, il apparaît bien peu logique que M. H se prévale à la fois du dommage imminent et du trouble manifestement illicite, puisque l’un envisage un préjudice, certain mais non encore réalisé, tandis que l’autre vise à obtenir une mesure mettant fin à un préjudice d’ores et déjà réalisé.

Dès lors c’est avec justesse, même si les motifs relatifs à l’absence de justification d’une marque déposée auprès de l’INPI sont totalement inopérants, que le premier juge a recherché si son intervention était justifiée par la nécessité d’éviter la violation manifeste d’un droit ou de faire cesser cette violation, par le biais des mesures sollicitées.

Ainsi, il ne peut qu’être constaté que l’antériorité d’une exploitation dans la zone géographique litigieuse, sous la dénomination ICL comme l’originalité de cette dénomination ne sont pas évidentes, puisque si cette raison sociale (ICL) existait déjà en 2008, il ressort des pièces que l’établissement de Dunkerque disposant de cette dénomination, a été ouvert dans un temps concommittant à la création de la société ICS par M. X.

En outre, la dénominations ICS, certes proche de celle d’ICL, est usitée fréquemment dans le domaine de la sécurité, comme le démontrent les pièces versées aux débats.

Enfin, l’évidence même de la ressemblance des logos et des champs d’interventions des deux entreprises n’est pas flagrante.

Ainsi, le trouble manifestement illicite n’est nullement établi et ne saurait justifier les mesures conservatoires sollicitées.

Quant au fondement en lien avec le dommage imminent , la certitude du préjudice que causerait le fait critiqué s’il devait être accompli ou réalisé, n’est pas non plus suffisamment caractérisé.

M. H évoque un risque de confusion et un détournement de clientèle.

Toutefois, l’attestation émanant de ses propres salariés ne saurait être retenue, ce d’autant qu’elle ne démontre aucunement que l’enseigne ou le logo ait été la source et l’origine de confusion ou de détournement de clientèle ( pièce 12).

Plus généralement les autres attestations, notamment des commerçants, si elles ne sont pas privés de toute valeur probante, à raison du non respect des dispositions de l’article 202 du code de procédure civile, doivent être maniées avec la plus grande circonspection, puisque ce défaut de formalisme les prive de la force probante attachée à des attestations valables.

En outre, il apparaît confondant que les mêmes erreurs de dénomination, les mêmes circonstances et les mêmes termes soient utilisées dans les différentes attestations produites, les commerçants ayant tous égarés les coordonnées (pièces 10, 11,14), fait une recherche sur internet ou les pages (pièces 10, 11, 14), aient confondu la société ICL avec notamment la 'société ISC’ ( et non ICS !! ) (pièces 10 et 14) , puis ' ai raconté [ma] mésaventure en lui disant que cela pouvait faire perdre des clients ' , (dernière phrase totalement identique pour les pièces 11 et 14), ce qui lui causerait une perte de clientèle et un préjudice ( pièce 10, 11 et 14).

Ces éléments sont donc totalement dépourvus de valeur probatoire et aucun dommage imminent n’est donc caractérisé, ce d’autant que la procédure collective dont se prévaut M. H semble bien plus, à lecture de ses propres déclarations, dans le jugement d’ouverture tenir à l’existence d’un redressement fiscal qu’à l’existence d’une éventuelle concurrence.

Enfin, alors même qu’il ne s’agit que d’une procédure de référé, M. H sollicite une mesure particulièrement générale et définitive, à laquelle de toute façon la présente juridiction ne pourrait faire aucunement droit sans la restreindre, puisque cette mesure vise à imposer un changement de dénomination sociale, d’enseigne commerciale et de logo sous astreinte à la société ICS Sécurité, sans limitation géographique et de durée.

En conséquence, c’est à bon droit que le premier juge a dit n’y avoir lieu ordonner en référé les mesures conservatoires sollicitées, l’ordonnance devant donc être confirmée.

- Sur la demande de dommages et intérêt sollicitées à titre provisionnelle :

Aux termes des dispositions de l’alinéa 2 de l’article 873 du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Ces dispositions n’exigent pas de rechercher si la demande est fondée sur l’urgence, mais seulement de constater l’existence d’une obligation non sérieusement contestable, et donc d’apprécier le caractère plus ou moins évident de la solution à la question qui dépend des pouvoirs du juge du fond.

S’il appartient au demandeur d’établir l’existence du droit qu’il invoque, c’est au défendeur de prouver que ce droit est sérieusement contestable.

La juridiction des référés ne peut refuser d’accorder une provision quand il résulte de ses énonciations qu’il n’y a pas de contestation sérieuse sur l’existence de l’obligation. En effet, dès lors que le principe même d’une obligation n’est pas sérieusement contestable, une provision peut être allouée, même si le montant de l’obligation est encore sujet à controverse.

Le juge des référés ne peut donc trancher une question concernant la responsabilité des parties, laquelle relève du seul pouvoir des juges du fond, mais peut accorder une provision si la responsabilité est établie en l’absence de contestation d’une faute d’exécution.

* * *

En l’espèce, M. H sollicite l’octroi d’une somme de 10 000 euros à titre de provision à valoir sur son préjudice, lié à la concurrence déloyale commise par la société ICS.

Seul le juge du fond peut se prononcer sur la commission d’acte de parasitisme ou d’acte de concurrence déloyale et la mise en jeu de la responsabilité d’une société pour de tels faits, puisque M. H excipe de

fautes qui auraient été commises par la société ICS- et qui sont contestées

par elle -, d’un préjudice subi par lui et d’un lien de causalité entre eux, tous éléments d’une responsabilité dont l’appréciation relève du juge du fond et non des pouvoirs de la juridiction des référés.

Dès lorsque le principe même de sa responsabilité n’est pas reconnue par la société ICS, laquelle conteste tout acte de parasitisme ou de concurrence déloyale et élève une contestation qui ne sauraient être qualifiée de non sérieuse, en ce sens que son rejet ne relève pas de l’évidence, il ne saurait être alloué une provision par le juge des référés.

En considération de la contestation sérieuse opposée

par l’intimée, la cour dira n’y avoir lieu à référé

sur cette demande.

- Sur les dépens et accessoires :

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, M. H succombant en ses prétentions, il convient de le condamner aux dépens.

La décision de première instance se doit d’être confirmée en ce qu’elle l’a condamné aux dépens et à une indemnité procédurale.

Il convient de condamner M. H à payer à la société ICS Sécurité une somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

CONFIRME l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de commerce de Dunkerque en date du 21 octobre 2016, en toutes ses dispositions,

y ajoutant,

CONDAMNE M. H à payer à la société ICS Sécurité une somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

LE CONDAMNE aux dépens.

Le Greffier Le Président

M. Z M. L. K