République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT DU 24/03/2022

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N° de MINUTE : 22/

N° RG 21/03301 – N° Portalis DBVT-V-B7F-TWBH

Ordonnance (N° 20/01018) rendue le 01 juin 2021par le Juge des référés du tribunal judiciaire de Lille

APPELANTE

Société Sofimmo agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social 303 Square des Champs Elysées – 91026 Evry-Courcouronnes cedex

représentée par M^e Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Sandra Kabla, avocat au barreau de Paris

INTIMÉE

SAS J.F Burger prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social […]

représentée par M^e Marie Hélène Laurent, avocat au barreau de Douai

ayant pour conseil M^e Bernard-Henri Dumortier, avocat au barreau de Lille

DÉBATS à l’audience publique du 05 janvier 2022 tenue par Dominique Gilles magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : X Y

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Z A, présidente de chambre
Dominique Gilles, président

Pauline Mimiague, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 24 mars 2022 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Z A, président et X Y, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLOTURE : 15 décembre 2021

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La SAS JF Burger est titulaire d’un bail commercial pour des locaux situés à Lille, […], où elle exerce une activité de restauration rapide. Le bail sous seings privés est daté du 11 septembre 2015. Il a été conclu, d’une part, entre la SCI Foncière Monnaie, propriétaire, qui a vendu les locaux à la société Sofimmo le 1er septembre 2017 et, d’autre part, la société Morning Glory, qui a vendu son fonds de commerce à la société JF Burger le 13 octobre 2016. Ce bail comporte une clause résolutoire. Par acte extrajudiciaire du 17 février 2020, la société Sofimmo à fait commandement à la SARL JF Burger de payer 23 384,32 euros de loyers impayés au titre de loyers et accessoires de novembre 2019, décembre 2019, janvier et février 2020.

La somme réclamée n’ayant pas été payée, le bailleur a fait procéder à une saisie conservatoire et a fait assigner le preneur devant le juge des référés.

C’est dans ces conditions que par ordonnance du 1er juin 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Lille a :

- dit n’y avoir pas lieu à statuer sur les demandes de donner acte, de constat ou de dire et juger ;

- dit n’y avoir pas lieu à suspension de l’instance ;

- dit n’y avoir pas lieu à statuer en référé sur la demande en constatation d’acquisition de la clause résolutoire à la suite de la délivrance du commandement de payer ;

- débouté par suite la société Sofimmo de ses demandes subséquentes en expulsion, en fixation et en paiement d’une indemnité d’occupation ainsi que de ses demandes relatives au point de départ des intérêts au taux légal et au dépôt de garantie ;

- dit n’y avoir pas lieu à statuer en référé sur la demande en constatation d’acquisition de la clause résolutoire à la suite de la délivrance du commandement de payer ainsi critiqué, non plus que sur la demande en paiement provisionnel à valoir sur les loyers et charges restant impayés ;

- dit n’y avoir pas lieu à référé sur la demande en conversion de la saisie conservatoire effectuée en saisie attribution formée par la société Sofimmo ;

- dit n’y avoir pas lieu à référé sur la demande en mainlevée de la saisie conservatoire dont elle fait l’objet, formée par la SARL JF Burger ;

- dit n’y avoir pas lieu à référé sur la demande en remboursement des provisions sur charges non justifiées formée par la SARL JF Burger ;

- condamné la société Sofimmo à payer à la SARL JF Burgerla somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;
- rappellé que la présente décision est exécutoire par provision de plein droit ;

- condamné la société Sofimmo aux dépens.

La société Sofimmo a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration reçue au greffe de la Cour le 18 juin 2021.

Par acte extrajudiciaire du 22 septembre 2021, la société Sofimmo a fait délivrer un nouveau commandement de payer visant la clause résolutoire, pour la somme de 127 417,49 euros.

Par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 29 novembre 2021, la société Sofimmo demande à la Cour de :

vu l’article 835 du Code de procédure civile,

vu les deux commandements de payer visant la clause résolutoire,

vu les stipulations du contrat de bail,

- infirmer l’ordonnance entreprise, en ce qu’elle a :

*dit n’y avoir pas lieu à statuer en référé sur la demande en constatation d’acquisition de la clause résolutoire à la suite de la délivrance du commandement de payer ;

*débouté par suite la société Sofimmo de ses demandes subséquentes en expulsion, en fixation et en paiement d’une indemnité d’occupation ainsi que de ses demandes relatives au point de départ des intérêts au taux légal et au dépôt de garantie ;

*dit n’y avoir pas lieu à statuer en référé sur la demande en constatation d’acquisition de la clause résolutoire à la suite de la délivrance du commandement de payer ainsi critiqué, non plus que sur la demande en paiement provisionnel à valoir sur les loyers et charges restant impayés ;

*condamné la société Sofimmo à payer à la SARL JF Burger la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

*condamné la société Sofimmo aux dépens ;

- confirmer le surplus ;

- statuant à nouveau sur les chefs infirmés

- à titre principal :

- constater l’acquisition de la clause résolutoire et la résiliation de plein droit du bail à la date du 18 mars 2020 ;

- condamner la société JF Burger à lui payer par provision la somme de 142 126,01 € TTC correspondant aux loyers et /ou indemnités d’occupation et charges impayées au 26 novembre 2021 ;

- à titre subsidiaire, si la Cour considère qu’il existe une contestation sérieuse sur l’indexation :

- condamner la société JF Burger à lui payer par provision la somme de 135 305,69 euros TTC correspondant aux impayés hors indexation au 26 novembre 2021 ;
- à titre plus subsidiaire, si la Cour considère qu’il existe une contestation sérieuse sur les loyers Covid :

- condamner la société JF BURGER à lui payer par provision la somme de 87 676,66 euros TTC correspondant aux impayés hors Covid au 26 novembre 2021 ;

- à titre infiniment subsidiaire, si la Cour considère qu’il existe une contestation sérieuse à la fois sur l’indexation et les loyers Covid :

- condamner la société JF Burger à payer par provision à la société Sofimmo la somme de 83 629,13 euros TTC correspondant aux impayés hors covid et hors indexationau 26 novembre 2021 ;

- en tout état de cause :

- débouter la société JF Burger de toutes ses demandes, fins et conclusions comme mal-fondée ;

- constater l’acquisition de la clause résolutoire et la résiliation de plein droit du bail à la date du 22 octobre 2021 ;

- condamner la société JF Burger au paiement d’une indemnité d’occupation à compter du 22 octobre 2021, d’un montant égal au montant du double du loyer courant, somme à arfaire au jour du départ effectif des locaux ;

- ordonner l’expulsion immédiate de la société JF Burger et de tous occupants de son chef en la forme accoutumée, et ce avec l’assistance de la force publique et l’aide d’un serrurier si nécessaire ;

- dire que les intérêts au taux légal courront à compter de la date de l’exploit introductif de première instance ;

- dire que le dépôt de garantie lui restera acquis ;

- condamner la société JF Burger à lui verser la somme de 6 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société JF Burger aux entiers dépens de première instance et d’appel, qui comprendront notamment le coût des commandements de payer et des mesures de saisie.

Par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 29 octobre 2021, la SAS JF Burger prie la Cour de :

- dire la société Sofimmo mal fondée en son appel ;

- l’en débouter ;

- confirmer l’ordonnance entreprise ;

- constater les contestations sérieuses relatives à la validité du commandement ;

- subsidiairement,

- retenir l’existence d’une contestation sérieuse prise de la force majeure ou de la perte de l’immeuble loué par l’effet des confinements à répétition des années 2020 et 2021 et les fermetures administratives de restaurants ;

- pour le cas où, par impossible, le juge des référés entrerait en voie de condamnation,

- lui accorder délai de grâce rétroactif de deux ans sur le fondement de l’article 1343-5

du code civil, et suspendre les effets de la réalisation des effets de la clause résolutoire sur le fondement de l’article L 145-41 du Code de commerce ;

-infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

* dit n’y avoir pas lieu à référé sur la demande en mainlevée de la saisie conservatoire dont elle fait l’objet, formée par la SARL JF Burger;

* dit n’y avoir pas lieu à référé sur la demande en remboursement des provisions sur charges non justifiées d’un montant de 15.600.00 euros formée par la SARL JF Burger ;

- faire droit à l’appel incident de la concluante et statuant à nouveau

- prononcer la mainlevée de la saisie conservatoire de créances du 3 septembre 2020 ;

- condamner la société Sofimmo à titre provisionnel à rembourser à la concluante la somme de 15 600 euros correspondant aux provisions sur charges non justifiées ;

- en toute hypothèse

- condamner la société Sofimmo au paiement d’une indemnité de 6 000.00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

- la condamner en tous les frais et dépens don recouvrement direct au profit de son conseil.

SUR CE

LA COUR

S’agissant des contestations sérieuses alléguées par le preneur à bail à l’appui de sa demande et prises de la validité du commandement de payer litigieux, cet acte énonce :

- « JE VOUS FAIS COMMANDEMENT DE PAYER LES SOMMES CI-[…] »

- et, à la suite de la somme réclamée :

- « Cette somme est due à ce jour pour un paiement immédiat et non fractionné ».

Le premier juge a retenu que la présence de ces deux mentions n’est pas de nature à créer une confusion dans l’esprit du destinataire.

Toutefois, dès lors que l’existence d’un délai permettant au locataire de mettre fin aux manquements visés par le commandement de payer était nécessaire pour invoquer, en application de cet acte et de l’article L.145-41 du code de commerce, la constatation de la résiliation du bail en vertu de la clause résolutoire, force est de reconnaître que le commandement litigieux a simultanément exigé « un paiement immédiat et non fractionné ».

Cette contradiction a été d’autant moins compréhensible pour le destinataire que le bailleur, à la délivrance du commandement, n’avait obtenu aucun titre exécutoire lui permettant de recouvrer les loyers impayés et que le bail commercial visé par le commandement n’est pas authentique.

Il convient d’ajouter que la demande formée par le bailleur comme suite à la délivrance d’un second commandement de payer le 22 septembre 2021, en cours d’instance d’appel, apporte une autre contestation sérieuse, en ce que cette demande est présentée « en tout état de cause », c’est-à-dire de manière cumulative avec la demande en constat de résiliation par l’effet du premier commandement.

Or, pour que la Cour constate la résiliation du bail par l’effet de ce second commandement, il faut nécessairement retenir que le bail n’est pas résilié de plein droit par l’effet du premier et que, dès lors, ce commandement n’a pas été efficace.

Simultanément, pour que la Cour constate la résiliation du bail par l’effet du premier commandement, il faut nécessairement retenir que le second commandement n’a pas eu d’objet, le bail étant résolu au moment de sa délivrance.

Ainsi, la demande de constat de résiliation du bail à compter du 22 octobre 2021 créée-t-elle une contestation sérieuse pour la demande de constat de résiliation du bail à la date du 18 mars 2020, et inversement.

Il s’ensuit l’existence d’une contestation sérieuse sur le jeu de la clause résolutoire qui conduit à dire n’y avoir lieu à référé du chef des demandes du bailleur en : constat de résiliation, expulsion, fixation et paiement d’une indemnité d’occupation et attribution du dépôt de garantie.

L’ordonnance entreprise sera confirmée sur ces chefs.

S’agissant des demandes en paiement de loyers arriérés, la Cour rappelle que la nullité alléguée du commandement de payer, prise de la contradiction déjà indiquée, est sans emport sur la demande provisionnelle concernant les loyers impayés.

S’agissant de cette demande en paiement provisionnelle, le premier juge a retenu l’existence d’une contestation sérieuse prise d’une contradiction affectant la clause d’indexation du bail, dont l’interprétation doit se faire en faveur du débiteur, tandis que le décompte produit aux débats ne permet pas les vérifications nécessaires. Le preneur considère en substance que la clause d’indexation doit être réputée non écrite au regard de l’article L.112-1 du code monétaire et financier qui prohibe les stipulations prévoyant une la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

Le bailleur fait valoir, en cause d’appel, que la clause d’indexation litigieuse est claire, précise et cohérente avec les autres stipulations du bail, sans encourir la critique en ce que l’indexation est annuelle, sans ambiguïté.

Il fait valoir que, le bail étant daté du 11 septembre 2015, si le deuxième alinéa de la clause litigieuse énonce que, pour la première indexation, sera retenu comme indice de référence le dernier indice publié et connu à la date du 11 septembre 2018, il résulte cependant des autres stipulations expresses des parties relatives au loyer que le bail a été consenti moyennant un loyer annuel de 52 000 euros par an hors taxes et hors charges, étant précisé que le bailleur a consenti une diminution pour les deux premières années : 48 000 euros la première année et 50 000 euros la deuxième année.
Il fait encore valoir que la seule lecture du bail explique pourquoi a première indexation a été retardée à la troisième année et soutient que, par conséquent, nulle contestation sérieuse n’existe du chef de la validité de la clause d’indexation, selon le bailleur.

Toutefois, le preneur soutient à juste raison que, dans ses écritures de première instance, le bailleur a lui-même reconnu en page 11 de ces conclusions versées au débat que : « 'contrairement à ce que tente d’affirmer la société JF Burger, l’indexation prévue au bail est bien une indexation sur un an et non une indexation sur trois ans, la mention du « 11 septembre 2018 » comme indice de référence étant simplement une erreur de plume ».

L’aveu judiciaire du bailleur sur ce point démontre la nécessité de l’interprétation du bail pour se prononcer sur la validité de la clause d’indexation, ce qui excède les pouvoirs du juge des référés.

Il convient cependant de rappeler que le bail produit en principe des effets obligatoires entre les parties et qu’il incombe au preneur de rapporter la preuve qu’il s’est acquitté du paiement des loyers et des charges incontestablement dus, puisque telle est son obligation essentielle.

A cet égard, il n’y a pas de contestation sérieuse prise de la force majeure à l’occasion de la crise sanitaire en ce que l’obligation de paiement d’une somme d’argent est toujours susceptible d’exécution, le cas échéant forcée, sur le patrimoine du débiteur. Elle n’est, par nature, pas impossible ; elle est seulement plus difficile ou plus onéreuse.

En outre, s’il est justifié de circonstances exceptionnelles pendant le cours de la crise sanitaire, incitant les parties au contrat à vérifier si ces circonstances ne rendaient pas nécessaire une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives, ce devoir relevant de l’obligation d’exécuter de bonne foi les conventions n’autorise pas pour autant une partie à s’abstenir unilatéralement d’exécuter ses engagements et ne fonde pas une dispense pour le locataire d’honorer les loyers demeurant exigibles.

Il n’y a pas non plus de contestation sérieuse prise de la perte de la chose louée au sens de l’article 1722 du code civil, en ce que le bailleur a continué en l’espèce à mettre les locaux loués à disposition du preneur, lequel n’invoque d’ailleurs aucun manquement du bailleur à ce titre, et que la mesure de fermeture administrative prise par le Gouvernement n’était pas le fait du bailleur, qui pour sa part a continué à remplir son obligation de délivrance.

Alors que le preneur ne conteste pas ne pas avoir réglé 19 termes mensuels de loyer TVA comprise et provisions sur charges de 5 600 euros entre décembre 2019 et novembre 2021, comme l’indique le décompte hors indexation figurant dans les conclusions du bailleur ' le calcul devant néanmoins être corrigé, car pour 19 mensualités impayées expressément indiquées, le bailleur en retient 23 et estime, en tout état de cause, que septembre 2020 n’est pas dû- la créance provisionnelle peut s’évaluer, en première approche à 111 964,76 euros, tenant compte, en application du bail, des taxes foncières et ordures ménagères de 2020 et 2021 et encore des redditions de charges de 2019 et 2020, cette dernière, pour un trop versé de 2 112 ,89 euros.

[(5 600x19) +5 186,80 + 5 325,00-2 834,15-2 112,89=111 964,76].

Cependant, alors que le bail oblige le bailleur à établir au cours du trimestre suivant le trimestre civil écoulé le relevé des charges au cours de ce trimestre écoulé et à procéder à la régularisation des charges, la Cour n’est en possession des états récapitulatifs et de reddition des charges que pour les années 2017,2018 et 2019. Pour 2020, l’état n’est pas produit alors qu’il le devrait, à peine d’être susceptible de priver de cause les provisions exigées du locataire pour cette année. De sorte qu’il convient pour, 2020, de ne pas tenir compte de la régularisation non justifiée de 2 112,89 euros et de déduire de la créance non sérieusement contestable les 12 provisions mensuelles de 400 euros, soit 4 800 euros.
En outre, alors que la société JF Burger demande une provision de 15 600 euros de remboursement pour provisions sur charges injustifiées pour octobre à décembre 2016, 2018, 2019 et 2020, il se déduit de ce qui précède que faute de relevé et de régularisation pour 2016, la somme de 1 200 euros réclamée par le preneur au titre des mois d’octobre, novembre et décembre 2016 correspond à une créance provisionnelle de celui-ci et doit par conséquent être déduite de la somme allouée au bailleur, par compensation.

En définitive la créance non sérieusement contestable en référé du bailleur s’évalue à 108 077,65 euros [111 964,76 + 2112,89 ' 4 800 ' 1 200 = 108 077,65].

L’ordonnance entreprise doit être réformée, par conséquent, en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé du chef de la demande en paiement provisionnel à valoir sur les loyers et charges restant impayées.

Si le preneur forme une demande de délai de grâce, il ne justifie, en dehors de courriels sans pièce justificative adressés au bailleur, d’aucun élément comptable ou objectif permettant à la Cour d’appréhender la réalité de sa situation.

La Cour ne peut donc pas lui accorder de délais de paiement.

Le premier juge a exactement dit, par motifs adoptés, qu’il n’y avait pas lieu à référé du chef de la demande en mainlevée de saisie conservatoire formée par le preneur.

S’agissant des intérêts au taux légal, dès lors que la condamnation est prononcée à titre provisionnel pour des loyers échus au moins en partie postérieurement à l’exploit introductif d’instance, il n’y a pas lieu de faire remonter le point de départ des intérêts de retard à la date de cet exploit introductif d’instance.

Le sens du présent arrêt conduit à réformer l’ordonnance entreprise sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile.

La société JF Burger, en équité, versera à la société Sofimmo une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel dont le montant sera précisé dans le dispositif de la présente décision.

La société JF Burger sera également tenue en tous les dépens de première instance et d’appel, qui ne comprendront ni le coût des commandements ni le coût des mesures de saisie déjà exposés.

PAR CES MOTIFS

Réforme l’ordonnance entreprise, sauf en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé du chef des demandes du bailleur en constat de résiliation, expulsion, fixation et en paiement d’une indemnité d’occupation, et attribution du dépôt de garantie, et en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé et en mainlevée de saisie conservatoire ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne à titre provisionnel la société JF Burger à payer à la société Sofimmo une somme de 108 077,65 euros ;

Condamne la société JF Burger à payer à la société Sofimmo une somme de 2 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel ;

Condamne la société JF Burger aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

Rejette le surplus des demandes de la société Sofimmo,

Le greffier La présidente