ARRÊT DU

29 Novembre 2024

N° 1456/24

N° RG 23/00800 – N° Portalis DBVT-V-B7H-U6RD

PL/VM

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Lille

en date du

05 Mai 2023

(RG 22/00430 -section 4 )

GROSSE :

aux avocats

le 29 Novembre 2024

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANTE :

Mme [E] [G]

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par M^e Yamin AMARA, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉE :

S.A.S.U. COTTESLOE

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Florine MICHEL, avocat au barreau de LILLE, substituée par M^e BEAUREPAIRE, assistée de M^e Carine ADJEDJ, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS : à l’audience publique du 24 Septembre 2024

Tenue par Philippe LABREGERE

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Serge LAWECKI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Philippe LABREGERE

: MAGISTRAT HONORAIRE

Pierre NOUBEL

: PRÉSIDENT DE CHAMBRE

Muriel LE BELLEC

: CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Novembre 2024,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Philippe LABREGERE, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles et par Nadine BERLY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 24 septembre 2024

EXPOSE DES FAITS

[E] [G] a été embauchée par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 février 2017 en qualité de manager par la société COTTESLOE exploitant un fonds de commerce de débit de boissons sous l’enseigne [5]. Par avenant avec effet au 1er janvier 2018, les parties ont régularisé une convention de forfait annuel en jours de 218 jours moyennant une rémunération mensuelle brute forfaitaire de 4000 euros accompagnée d’un treizième mois et de primes de résultat.

La salariée a été mise à pied à titre conservatoire le 21 août 2018 jusqu’au jour de la prochaine rencontre avec son employeur puis a été convoquée par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 23 août 2018 à un entretien le 30 août 2018 en vue d’une mesure de licenciement. A la suite de cet entretien, la société lui a notifié la prolongation de sa mise à pied jusqu’à sa prise de décision. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 6 septembre 2018, a fait l’objet d’un licenciement pour faute grave.

Les motifs du licenciement tels qu’énoncés dans la lettre sont les suivants :

«En effet, nous avons constaté un non-respect significatif des méthodes de travail et de gestion du volet Ressources Humaines et du cadre légal afférent, dont vous trouverez le détail ci-dessous :

En date du 03 juillet 2018 à 15h38, vous avez été informée par mail par Mme [D] [J], Chargée de Ressources Humaines, que vous ne pouviez faire travailler M. [W] [L] 19 jours d’affilée comme l’indiquait les plannings entre le 13 juin et le 1er juillet 2018. Mme [J] vous a rappelé que la loi n’autorisait pas à faire travailler un salarié plus de G jours consécutifs (Code du travail : Article L3132-1 « Il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine ».).

Suite à cette remarque, vous avez consentit que vous alliez modifier les plannings en conséquence.

Vous avez, en effet, ce même jour à 15h50 annulé la présence de Monsieur [L] [W] pour la journée du 26 juin 2018, donc modifié le planning réalisé. La modification apportée par vos soins travesti la réalité. Vous avez rayé sa signature de la feuille d’émargement.

Par conséquent, les heures réalisées par le salarié ont été supprimées de l’outil de gestion Octime faussant la réalité de son compteur d’heures. Le salarié se retrouve donc lésé en cas d’heures supplémentaires éventuelles, au même titre que l’entreprise si le salarié devait rattraper des heures en fin d’année.

Nous aurions souhaité que vous ne modifiiez pas les heures déjà effectuées mais les prévisions des heures sur les futurs plannings.

Malgré ce rappel écrit du cadre légal en date du 03 juillet 2018, nous constatons que vous avez également fait travailler Monsieur [T] [V] 13 jours d’affilée entre 09 juillet 2018 et le 21 juillet 2018 comme indiqué sur les plannings et sur les feuilles d’émargement. Le respect des temps de repos hebdomadaire n’a pas été honoré.

De surcroît, le 22 juin 2018, Mme [J] vous a également rappelé par mail la marche à suivre concernant la déclaration des salariés auprès de l’URSSAF ; elle-même portée à votre connaissance plusieurs fois par Monsieur [C], Directeur des Opérations, Mme [O] [K], Responsable des Ressources Humaines et Mme [F] [H], Responsable Administrative et Comptable, au cours de la collaboration tant à l’oral qu’en présentiel.

Pour rappel, l’absence de DPAE peut être sanctionnée et s’apparente à du travail dissimulé, tant au tribunal civil que pénal : Article L8221-1 à 8, portant sur le travail illégal. Or, nous nous sommes rendu compte que pour la semaine du 25 juin au 30 juin 2018, Monsieur [T] [V] n’a pas été déclaré à l’URSSAF.

En plus de certaines non-déclarations nous déplorons des retards de saisie de DPAE, les salariés n’étant donc pas déclarés en bonne et due forme. Cela constitue un manquement à la loi, et signifie que vous n’avez pas respecté les consignes légales dont vous étiez pourtant informée. Nous prenons en considération votre réponse « ce n’est pas grave puisque je n’ai pas été contrôlée » et sommes au regret de ne pas pouvoir ni la cautionner ni la recevoir.

S’ajoutent aux manquements de gestion du personnel des événements relatifs à la gestion de l’établissement et plus particulièrement celles des caisses et recettes, comme suit :

Tous les soirs à la fermeture de l’établissement vous êtes tenue, vous ou votre équipe d’encadrement, d’imprimer la bande de Caisse Z, et de saisir votre recette dans l’Intranet du [5].

Cette méthode de travail est la même pour tous les établissements. Vous êtes également tenue, en tant que Général Manager de Cottesloe de vous assurer que cette étape journalière est respectée tous les soirs, même lorsque vous n’êtes pas présente à la fermeture. Or, en date du 22 juillet 2018 et du 31 juillet 2018 cette procédure n’a pas été respectée, impactant les remontées quotidiennes d’informations auprès de la direction.

Vous n’avez donc pas respecté les directives de cette dernière à laquelle vous êtes subordonnée, et ne vous êtes pas assurée que celles-ci étaient suivies par l’équipe à laquelle vous avez choisi de déléguer cette tâche. Votre rôle de manager vous obligeant à s’assurer que votre équipe d’encadrement se soit soumis à cette obligation en cas d’absence.

Le 03 juillet 2018, vous avez demandé par mail à Monsieur [P] [I], Contrôleur de Gestion, de vérifier que vous aviez bien annulé un ticket à 400€ en date du 29 juin 2018. Vous avez bien annulé un ticket à 440€ mais le 28 juin 2018 et non le 29 juin 2018. Et vous n’avez pas été en mesure de fournir la moindre explication sur cet écart de caisse de 400€ en espèces.

Le 11 juillet 2018, une télécollecte bancaire de 1387.50€ a eu lieu, mais celle-ci n’apparaît pas dans les résultats de caisse de la journée. En effet, cette télécollecte n’a pas été déclarée, ni à la fermeture, ni dans l’intranet : aucun écart de caisse n’a été reporté sur cette journée, ni sur les précédentes et ce toujours sans explications de votre part.

Nous constatons également des problèmes de remise en banque. Sans revenir sur des faits antérieurs, nous notons que :

— Le 05/07/18 vous avez déclaré 3145€ de remise d’espèces, la banque a crédité 3415€ (soit + 300€)

— Le 17/07/18 vous avez effectué une remise d’espèces pour commander de la monnaie, vous avez déclaré 7000€, la banque a crédité 7330€.

— L’audit du coffre effectué par Monsieur Me [C] devant témoin le 08/08/18 a révélé une différence de +2359€ entre le montant théorique et le montant constaté.

— L’audit du coffre effectué par Monsieur Me [C] et Mme [H] le 21/08/18 a révélé une différence de -1219.30€.

Que cela soit au bénéfice ou au détriment de la société, les faits mentionnés ci-dessus témoignent d’une mauvaise gestion de l’établissement mettant en péril son bon fonctionnement sur le pian financier.

Finalement, la direction souhaite mettre l’accent sur la gestion de votre planning personnel :

Bien que vous soyez autonome dans l’organisation de votre travail comme stipulé dans le cadre de votre contrat en «forfait jour» vous êtes garante de votre planning et organisez celui-ci de la manière qui soit la plus pertinente pour mener à bien votre mission.

Pour ce faire, nous cautionnons des périodes où vous travaillez moins que d’autres mais nous nous interrogeons sur certaines de vos absences intervenants à des périodes de fortes fréquentations durant lesquelles votre présence est fortement recommandée au regard de vos attributions et notamment sur votre planning de la semaine du 23 juillet 2018 :

En effet, votre planning comporte 3 journées de travail de 08h30 à lh00 du matin du 23 au 25 juillet 2018. Après vérification sur la bande vidéo vous n’avez, par exemple, pas été présente au sein l’établissement le 25 juillet 2018 contrairement à ce qui est indiqué sur l’outil de gestion du temps. Vous avez justifié avoir travaillé depuis votre domicile sans que nous puissions ni le vérifier ni récolter le fruit de ce travail de préparation de la Braderie et de vos vacances en vue d’une éventuelle passation.

D’autre part, sur cette même semaine, soit du jeudi au dimanche, nous nous sommes rendu compte avec étonnement que vous étiez en «jour non travaillé». Votre absence n’a pas été portée à la connaissance de votre hiérarchie et ce juste avant la prise de vos congés estivaux.

En somme, les fautes reprochées portent sur l’ensemble des points mentionnés ci-avant lesquelles sont nuisibles et altèrent le bon fonctionnement de l’entreprise. Votre présence au sein de nos établissements n’est donc plus souhaitable.»

A la date de son licenciement, la salariée occupait l’emploi de General Manager, Niveau V-échelon 2 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, percevait un salaire mensuel brut moyen de 5894 euros. L’entreprise occupait de façon habituelle au moins onze salariés.

Par requête reçue le 19 avril 2019, [E] [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Lille afin d’obtenir la nullité de la convention de forfait, un rappel d’heures supplémentaires, de faire constater l’illégitimité de son licenciement et d’obtenir le versement d’indemnités de rupture et de dommages et intérêts divers.

Par jugement du 5 mai 2023, le conseil de prud’hommes a condamné la société à lui verser :

-2409 euros à titre d’indemnité de licenciement

-17685 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

-1768,50 euros à titre de congés payés afférents

-5984,90 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 21 Août au 6 septembre 2018

-598,49 euros au titre de congés payés afférents,

débouté la salariée du surplus de sa demande et laissé les dépens à la charge de chaque partie.

Le 19 juin 2023, [E] [G] a interjeté appel du jugement.

La procédure a été clôturée et prononcée le jour de l’audience des plaidoiries fixée au 24 septembre 2024.

Selon ses conclusions récapitulatives reçues au greffe de la cour le 2 septembre 2024, [E] [G] appelante sollicite de la Cour la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société à lui verser :

-2409 euros à titre d’indemnité de licenciement

-17685 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

-1768,50 euros à titre de congés payés afférents

-5984,90 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 21 Août au 6 septembre 2018

-598,49 euros au titre de congés payés afférents

la réformation pour le surplus et la condamnation de la société à lui verser :

-24000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

—  10 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire et exécution déloyale du contrat

-34723,92 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 2 février au 31 décembre 2017

-3472,39 euros bruts à titre de congés payés afférents

-21580,93 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2018 au 6 septembre 2018

-2158,09 euros bruts à titre de congés payés afférents

-34453,67 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos

-35909,4 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

la communication des fiches de paie rectifiées et des documents de fin de contrats sous astreinte de 50 euros par jour et par fiche de paie et par document à compter du prononcé du jugement à intervenir

-3500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel et 3500 euros au titre de la procédure de première instance.

L’appelante expose que son licenciement est sans cause réelle ni sérieuse du fait qu’il a été décidé et prononcé verbalement avant même que ne soit tenu l’entretien préalable, que dès le 21 Août 2018, son employeur a annoncé son licenciement et lui a demandé de quitter l’entreprise sans délai, alors qu’elle rentrait de ses congés payés, que ces faits sont confirmés par plusieurs attestations de collègues de travail, que les méthodes utilisées par l’employeur à l’occasion de sa mise à pied disciplinaire traduisent incontestablement le fait que le licenciement était d’ores et déjà acté, que le relevé de caisse de la journée du 22 août 2018 démontre également que le licenciement était décidé et officialisé auprès des équipes, avant la tenue de l’entretien préalable, à titre subsidiaire sur le premier grief relatif au non-respect significatif des méthodes de travail et de gestion du volet Ressources Humaines et du cadre légal afférent, qu’il repose sur un événement pour lequel l’employeur a déjà utilisé son pouvoir disciplinaire et qui a déjà fait l’objet d’un rappel à l’ordre écrit, que par ailleurs aucune fiche de poste ne lui a été remise ni à l’embauche ni ultérieurement dans le cadre de sa promotion, que le reproche d’avoir fait travailler deux salariés plus de 6 jours consécutifs et d’avoir établi des D.P.A.E. en retard n’est pas démontré, que l’employeur ne produit aucun élément confirmant de cette situation, que ce grief est également incohérent, qu’il lui est reproché d’avoir exécuté les consignes données par le département des ressources humaines lui-même, qu’en outre sur le plan strictement juridique, les allégations contenues dans la lettre de licenciement sont partielles et erronées, qu’un employeur peut faire travailler un salarié plus de 6 jours consécutifs, en cas de travaux urgents ou dans certains secteurs d’activité, comme le prévoit notamment l’article L3132-5 du code du travail, que le deuxième grief, reposant sur des événements relatifs à la gestion de l’établissement et plus particulièrement celles des caisses et recettes, n’est pas plus fondé, qu’il n’est établi par aucune pièce du dossier, que, sur l’absence de saisie de la recette sur les journées des 22 et 31 juillet 2018, il lui est reproché un manquement pendant qu’elle était absente, qu’aucun des deux salariés qui étaient directement concernés n’a été réprimandé, sur le prétendu écart constaté de 400 euros, qu’elle a effectivement demandé confirmation qu’elle avait bien annulé un ticket sur la soirée du 29 juin, alors qu’il s’agissait de celle du 28 à 02h26, qu’elle n’a jamais fait état d’une somme de 400 euros, sur la télécollecte bancaire du 11 juillet 2018, que ce grief n’est pas démontré, qu’elle a fourni toutes les explications utiles sur l’écriture bancaire de 1387,50 euros le 11 juillet 2018, sur les écarts entre les espèces déclarées et le montant des remises en banque, qu’il lui est reproché d’avoir déclaré 3145 euros en espèces tandis que la banque créditait 3415 euros, qu’il ne s’est agi que d’une simple erreur de frappe, qui n’a au surplus causé aucun préjudice pour la société, qu’il est également fait état d’un décalage dans le même sens pour une remise d’espèces entre une somme de 7000 euros déclarée, et un crédit bancaire de 7330 euros, qu’elle ne se souvient pas d’avoir procédé à cet enregistrement, qu’elle n’était pas la seule habilitée à procéder à ces déclaratifs, sur l’audit de coffre réalisés les 8 et 21 août 2018, que ce grief n’est pas démontré, qu’il n’est versé aucun document attestant ni de l’audit réalisé ni de la méthode, sur le troisième grief relatif la gestion de ses plannings, qu’il n’est étayé par aucun élément, que la société ne fait nullement la preuve d’avoir satisfait à l’obligation d’information préalable des salariés relativement à l’exploitation de la vidéo surveillance, à des fins de contrôle de l’activité, que les vidéos produites doivent être rejetées, qu’en toute hypothèse, le grief est inopérant et fallacieux, qu’en outre, étant salarié au forfait annuel en jours, elle demeurait libre d’organiser son temps de travail comme elle l’entendait, qu’au surplus, elle n’a en réalité posé que deux jours, que ce grief est enfin risible au regard de ses états de service irréprochables et de ses performances, comme le démontre la hausse du chiffre d’affaires de l’établissement depuis son embauche en 2017, qu’elle a été victime de ses dénonciations du comportement de [Y] [C], directeur des opérations, son supérieur hiérarchique direct, qu’après son licenciement, son employeur l’a accusée auprès des services de Police d’être responsable d’un cambriolage qui serait survenu au sein du restaurant alors qu’elle n’était plus salariée de l’entreprise, qu’aucune poursuite judiciaire n’a été engagée à son encontre, qu’à la date de son licenciement, elle comptabilisait une ancienneté de 1 an et 7 mois, que la moyenne de la rémunération de ses trois derniers mois précédant la mise à pied conservatoire, s’élève à la somme de 5 984,90 € bruts, qu’elle est en droit de solliciter sur cette base une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire, un rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire, des dommages et intérêts pour licenciement abusif, que son licenciement est intervenu de manière particulièrement brutale, que le préjudice subi est particulièrement important, s’étant retrouvant privée, du jour au lendemain, de sa rémunération sans la moindre indemnité, sur le rappel de salaire au titre du paiement des heures supplémentaires et du repos, que pour la période du 2 février au 31 décembre 2017, elle était soumise à la durée légale de travail de 35 heures par semaine et réalisait de nombreuses heures supplémentaires, que les heures effectuées ont fait l’objet d’un enregistrement sur le logiciel interne de l’entreprise, que la société a refusé de répondre à la sommation de produire l’ensemble des relevés des heures pour toute la période du contrat de travail alors qu’elle communique dans le même temps des extraction de ce même logiciel, que l’appelante produit un tableau récapitulatif des heures effectuées au cours de l’année 2017, qu’il en ressort qu’elle effectuait 49 heures par semaines en moyenne, soit 14 heures supplémentaires au cours de l’année 2017, pour la période du 1er janvier au 6 septembre 2018, qu’à compter du 1er janvier 2018, elle était soumise à une convention de forfait annuel en jour, que les modalités de conclusion et d’exécution de cette convention de forfait annuel en jours ne remplissaient pas les conditions requises pour en garantir la validité, qu’elle doit être annulée, que sa durée hebdomadaire de travail a été supérieure à 48 heures avec parfois des pics de travail à 62 heures par semaine, qu’elle a réalisé plus de 400 heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2018 au 21 août 2018, qu’elle sollicite le paiement des rappels de salaire, sur les dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos, que la convention collective applicable prévoit que la fixation du contingent annuel d’heures supplémentaires à 130 heures, qu’elle est en droit de solliciter des dommages et intérêts pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos, sur le travail dissimulé, que la société n’a pas mentionné sur les bulletins de salaire l’ensemble des heures de travail effectivement accomplies, qu’elle n’a pas respecté les termes de l’accord relatif aux durées maximales de travail et aux repos journaliers et hebdomadaires, qu’elle doit donc être condamnée au paiement d’une indemnité pour travail dissimulé.

Selon ses conclusions récapitulatives reçues au greffe de la cour le 20 septembre 2024, la société COTTESLOE intimée sollicite de la cour la révocation de l’ordonnance de clôture, la confirmation du jugement entrepris sauf en ce qu’il a considéré que le licenciement n’était pas fondé sur une faute grave, à titre subsidiaire, la réduction à de plus justes proportions des indemnités sollicitées et, en tout état de cause, la condamnation de l’appelante à lui verser 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’intimée soutient qu’elle a bien respecté le délai de deux jours ouvrables entre la date de l’entretien et celle de l’envoi de la lettre de licenciement, que l’appelante n’a pas été licenciée verbalement lors de sa mise à pied, qu’elle ne peut soutenir qu’elle ait été informé personnellement de son licenciement à cette date, que le licenciement est bien fondé, qu’elle bénéficiait d’une grande autonomie dans la gestion de ses taches de manager et de son emploi du temps, qu’elle jouissait de la confiance de son employeur, que celui-ci n’a eu connaissance des faits reprochés qu’en juillet 2018, sur le non-respect des méthodes de travail et de gestion du volet des ressources humaines, qu’elle n’a pas procédé dans les délais à la déclaration d’embauche d’un salarié auprès des services de l’URSSAF exposant ainsi la société à une amende, qu’elle a effectué des déclarations d’embauche tardives de deux autres salariés, qu’elle a validé en connaissance de cause le planning d’un salarié, [W] [L], qui avait été employé plus de six jours consécutifs et a falsifié sa feuille de présence, qu’elle a récidivé en faisant travailler [T] [V] durant treize jours d’affilée, qu’aucun événement exceptionnel ne le justifiait, sur les événements relatifs à la gestion de l’établissement, des caisses et des recettes, qu’elle n’a pas respecté les 22 et 31 juillet 2018 la procédure consistant, à la fermeture de l’établissement, à imprimer la bande de caisse Z et à saisir la recette dans l’intranet spécifique du café, qu’elle n’a pas été en mesure d’expliquer un écart de caisse de 400 euros, qu’une télécollecte bancaire effectuée le 11 juillet 2018 n’est pas apparue dans les résultats de la caisse, que plusieurs écarts de remises d’espèces entre le 21 juin et le 5 juillet 2018 ont également été constatés à la suite d’un audit du coffre, que ces erreurs illustrent le travail approximatif, inexact ou insatisfaisant de l’appelante, sur la gestion du planning personnel de cette dernière, qu’alors que sa présence était prévue sur le planning, elle ne s’est pas présentée à plusieurs reprises entre le 23 et le 25 juillet 2018 correspondant une période charnière en vue de l’organisation de la grande braderie de [Localité 6], qu’alors qu’elle ne se trouvait pas sur son lieu de travail et qu’elle ne bénéficiait pas d’une convention de télétravail, elle a noté sa présence sur celui-ci, que le fait que l’appelante n’ait pas fait l’objet d’une sanction immédiate n’ôte pas pour autant aux faits leur nature de faute grave, titre subsidiaire sur les demandes indemnitaires, que l’appelante ne jouissait que d’une ancienneté d’une année à la date de son licenciement, qu’elle ne peut prétendre qu’à une indemnité maximale de deux mois de salaire, qu’elle ne démontre pas la réalité d’un préjudice résultant de son licenciement, que le milieu de la restauration souffre d’un manque criant de réponse aux offres d’emploi, que la salariée ne rapporte pas non plus la preuve d’un préjudice distinct, qu’elle était soumise à une convention de forfait annuel de 218 jours prévue par le contrat de travail du fait de son statut de cadre, niveau V échelon 1 de la grille de classification de la convention collective, qu’elle ne peut donc solliciter le paiement d’heures supplémentaires, à titre subsidiaire, qu’elle n’a jamais sollicité leur versement à son employeur, qu’elle n’étaye pas sa demande par la production d’éléments suffisamment précis, qu’en outre de grandes différences apparaissent entre les plannings qu’elle produit et les heures dont qu’elle réclame le paiement, qu’elle ne peut prétendre bénéficier de contreparties en repos, que le travail dissimulé n’est pas caractérisé, que la société a de bonne foi appliqué le régime du forfait annuel en jours à l’appelante qui n’a jamais soulevé la moindre contestation durant l’exécution de son contrat, qu’elle s’est de bonne foi fiée aux déclarations de celle-ci dans le logiciel de gestion des temps.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Attendu sur le licenciement verbal, en application de l’article L1232-6 du code du travail, que l’appelante produit l’attestation de [R] [N], manager bar, rédigée le 27 août 2018 ; que le témoin rapporte que deux jours après la mise à pied, [Y] [C], directeur des opérations, supérieur hiérarchique de la salariée et qui a d’ailleurs participé à l’entretien préalable, a annoncé à trois membres de l’équipe que l’appelante «était virée et qu’il ne voulait plus entendre parler d’elle» ; qu’elle communique également l’attestation de [Z] [A], étudiante et barman, rédigée le 25 août 2018 ; que celle-ci assure qu’après avoir tenu des propos dégradants envers l’appelante, le directeur des opérations a annoncé le départ de cette dernière en employant l’expression crue entendue par [R] [N] ; qu'[U] [S], collaboratrice, dans une attestation rédigée le 24 août 2018, confirme la virulence des propos tenus par [Y] [C] à l’adresse de l’appelante le premier jour de la mise à pied conservatoire ; qu’elle ajoute les précisions suivantes : «il m’a même dit clairement que [E] était virée or elle n’était que mise à pied à titre conservatoire» ; que l’emploi du verbe «virer» dans un sens familier signifiait, aussi bien pour celui qui l’avait prononcé que pour les salariés qui l’avaient entendu, la rupture immédiate de la relation de travail ; qu’à la date à laquelle la dernière attestation a été rédigée, l’entretien préalable ne s’était pas encore tenu puisqu’il était fixé au 30 août 2018 ; que l’appelante produit enfin le commentaire du 22 août 2018 de [B] [M] [X], responsable, accompagnant le relevé de caisse de la journée du 22 août 2018, se plaignant, en des termes peu choisis, du désordre constitué par l’existence de nombreuses sous-caisses et suggérant pour le nouveau responsable de n’en créer que deux ; que la responsabilité de l’organisation de la caisse relevant de l’appelante en sa qualité de directrice, il faisait nécessairement allusion au remplacement de cette dernière ; que ces commentaires confirment que la décision de procéder au licenciement de l’appelante avait déjà été prise et expliquent les propos tenus ultérieurement dans l’établissement en présence des collègues de cette dernière par [Y] [C] annonçant le départ de la salariée avant l’envoi de la lettre de licenciement survenu le 6 septembre 2018 ; que les motifs pour lesquels [Z] [A], par message envoyé à son employeur à partir de son IPhone le 26 avril 2019, lui a fait savoir sobrement qu’elle voulait se rétracter ne sont pas exposés ; que les prétendues pressions qui selon l’intimée aurait été exercées par l’appelante sur le témoin n’y sont nullement rapportées ; qu’il s’ensuit que l’appelante a bien fait l’objet d’un licenciement verbal, lui conférant de ce fait la nature d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Attendu qu’il n’existe pas de contestation sur le montant du rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire devenue sans objet, de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement alloués par les premiers juges, l’intimée n’en discutant que le principe ;

Attendu en application de l’article L1235-3 du code du travail que l’appelante était âgée de 34 ans et jouissait d’une ancienneté de dix-neuf mois au sein de l’entreprise à la date de son licenciement ; qu’elle ne démontre pas avoir subi un préjudice résultant de la perte de son emploi ; qu’il convient en conséquence de ne lui allouer que la somme de 5894 euros ;

Attendu toutefois, que le jour de son retour de congés, l’appelante s’est vue notifier sa mise à pied conservatoire ; qu’il lui a également été imposé de restituer son ordinateur et son téléphone portable et que ses codes d’accès à sa messagerie, à l’intranet et à son espace de stockage Drive ont été modifiés afin qu’elle ne puisse pas en faire usage, comme le mentionne le courrier de protestation de son conseil rédigé dès le 21 août 2018 ; que cette mise à pied qui a fait l’objet d’une prolongation inusitée s’est poursuivie durant plus de quinze jours ; que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement sont un non-respect des méthodes de travail et de gestion du volet des ressources humaines et du volet légal résultant de ce que [W] [L] et [T] [V] auraient travaillé respectivement 19 et 13 jours d’affilée, la modification a posteriori du planning de [W] [L] pour la journée du 26 juin 2018 dans l’outil de gestion Octime, l’absence de déclaration à l’URSSAF de [T] [V] pour la semaine du 25 au 30 juin 2018, une absence de suivi de son équipe dans la gestion erratique de la caisse et des recettes de l’établissement et un planning de la semaine du 23 juillet 2018 ne correspondant pas à ses présences ; qu’aucun de ceux-ci ne justifiait la suspension immédiate du contrat de travail d’autant que la société prétend dans ses écritures, sans le justifier au demeurant, avoir eu la preuve des derniers faits reprochés à la fin du mois de juillet ; que du fait de la soudaine mise à pied conservatoire, l’appelante a été immédiatement privée de toute ressource ; qu’il résulte de l’ensemble de ces faits, que le licenciement est survenu dans des conditions brutales et humiliantes justifiant l’allocation de la somme de 5000 euros en réparation du préjudice subi ,

Attendu qu’aux termes de l’article 2 de l’avenant du 1er janvier 2018 au contrat de travail, une convention de forfait correspondant à une durée annuelle de 218 jours a été conclue en application de l’article L3121-53 du code du travail et de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants du 13 juillet 2004 ; que toutefois les dispositions de l’article 13.2 de l’avenant n° 1 du 13 juillet 2004 relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail, aux congés payés, au travail de nuit et à la prévoyance à cette convention collective ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ; qu’il s’ensuit que les stipulations du contrat de travail relatives au forfait en jours sont nulles ;

Attendu en application de l’article L3174-1 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées ; qu’après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant ;

Attendu que l’appelante, qui était astreinte à une durée de travail hebdomadaire de 35 heures, produit un décompte précis des heures supplémentaires qu’elle prétend avoir accomplies chaque semaine à compter du 19 janvier 2017 et jusqu’au 21 août 2018, jour de sa mise à pied conservatoire ; que toutefois, pour l’année 2017, elle se borne à évaluer de façon uniforme à quatorze le nombre d’heures supplémentaires accomplies chaque semaine ; que compte tenu de la nécessaire variabilité du temps de travail dans un établissement comme le [5], un tel décompte est dépourvu de toute fiabilité ; qu’en revanche, pour l’année 2018, l’appelante détaille de façon précise le nombre d’heures supplémentaires qu’elle assure avoir effectuées ; que ces éléments pour cette période sont suffisamment probants pour permettre à la société d’y répondre ; que l’intimée reconnaît implicitement l’existence d’heures supplémentaires accomplies par l’appelante puisqu’elle souligne dans ses écritures que l’organisation de la coupe du monde de football cette année-là avait généré un surcroît d’activité et ravivé l’intérêt des spectateurs dans les bars comme le [5] ; qu’en outre, contrairement à ce qu’elle soutient, elle a implicitement consenti à l’accomplissement par l’appelante d’heures supplémentaires puisqu’elle appliquait une convention de forfait en jours, dont la cour a constaté la nullité, et qui supposait nécessairement l’existence de telles heures ; qu’elle ne produit aucun élément de preuve de nature à apporter le moindre démenti aux affirmations de la salariée ; qu’il s’ensuit que la société est bien redevable d’un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, qu’il convient d’évaluer à la somme de 21580,93 euros augmentée de 2158,09 euros au titre des congés payés y afférents ;

Attendu en application de l’article L3121-38 du code du travail que durant l’année 2018 l’appelante a accompli 277,5 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ; que la société ne conteste pas que l’entreprise employait plus de vingt salariés ; qu’il convient en conséquence d’évaluer à 10790,47 euros l’indemnité due à l’appelante au titre de la contrepartie en repos ;

Attendu en application de l’article L8221-5 du code du travail que compte tenu de l’existence d’une convention de forfait dont la nullité a été constatée ultérieurement, il n’est pas démontré que l’intimée ait intentionnellement mentionné sur les bulletins de paye pour l’année 2018 un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ;

Attendu en application de l’article L 1235-4 alinéa 1 et 2 du code du travail que le remboursement des allocations de chômage peut être ordonné au profit de France Travail lorsque le salarié a deux années d’ancienneté au sein de l’entreprise et que celle-ci emploie habituellement au moins onze salariés ;

Attendu que les conditions étant réunies en l’espèce, il convient d’ordonner le remboursement par la société intimée des allocations versées à l’appelante dans les conditions prévues à l’article précité et dans la limite de six mois d’indemnités ;

Attendu qu’il ne serait pas équitable de laisser à la charge de l’appelante les frais qu’elle a dû exposer tant devant le Conseil de Prud’hommes qu’en cause d’appel et qui ne sont pas compris dans les dépens ; qu’il convient de lui allouer une somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

REFORME le jugement déféré

PRONONCE la nullité de la convention de forfait,

CONDAMNE la société COTTESLOE à verser à [E] [G] :

-21580,93 euros à titre de rappel de salaire consécutif aux heures supplémentaires accomplies durant l’année 2018

-2158,09 euros au titre des congés payés y afférents,

-10790,47 euros au titre de la contrepartie en repos

-5894 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

-5000 euros à titre d’indemnité pour licenciement dans des conditions brutales et vexatoires,

ORDONNE le remboursement par la société COTTESLOE au profit de France Travail des allocations versées à [E] [G] dans la limite de six mois d’indemnités,

CONDAMNE la société COTTESLOE à verser à [E] [G] 4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONFIRME pour le surplus le jugement entrepris à l’exception des dépens,

CONDAMNE la société COTTESLOE aux dépens.

LE GREFFIER

N. BERLY

LE PRÉSIDENT

P. LABREGERE