N° RG 17/05710 – N° Portalis DBVM-V-B7B-JKQZ

PG

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

la SCP DUNNER-CARRET-DUCHATEL-ESCALLIER

la SCP MONTOYA PASCAL-MONTOYA DORNE GOARANT

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU MERCREDI 28 JUILLET 2021

Appel d’un jugement (N° RG 13/02520)

rendu par le Tribunal de Grande Instance de GRENOBLE

en date du 25 septembre 2017

suivant déclaration d’appel du 14 décembre 2017

APPELANTS :

M^me C D épouse X

[…]

[…]

M. E X

[…]

[…]

M. F Z

mandataire judiciaire, ès qualité de liquidateur judiciaire de la société SBM DESIGN, immatriculée au RCS de GRENOBLE sous le n°B 528 117 443 et dont le siège social est […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Société SBM DESIGN

société immatriculée au RCS de GRENOBLE sous le n° B 528 117 443, représentée par M^e F Z ès-qualité de liquidateur judiciaire

[…]

[…]

r e p r é s e n t é e e t p l a i d a n t p a r M e I s a b e l l e C A R R E T d e l a S C P DUNNER-CARRET-DUCHATEL-ESCALLIER, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMÉE :

SCI CASERNE DE BONNE

Société Civile Immobilière au capital de 3 400 000 euros, immatriculée au

Registre du Commerce et des Sociétés de SAINT-ETIENNE sous le numéro 477 667 976, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

42000 SAINT-ETIENNE

représentée par M^e Catherine GOARANT de la SCP MONTOYA PASCAL-MONTOYA DORNE GOARANT, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e Dominique COHEN-TRUMER, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Patricia GONZALEZ, Présidente,

M^me Marie-Pascale BLANCHARD, Conseillère,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

Assistés lors des débats de M^me Alice RICHET, Greffière.

DÉBATS :

A l’audience publique du 17 mars 2021, M^me GONZALEZ, Présidente, été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour, après prorogation du délibéré

EXPOSE DU LITIGE :

La Sci Caserne de Bonne a réalisé le centre commercial « Caserne de Bonne » à Grenoble, lequel a été

inauguré le 15 septembre 2010. La commercialisation a été assurée par la société Soderip.

Suivant acte sous seing privé du 13 septembre 2010, la SCI Caserne de Bonne a donné à bail à M^me C X ' agissant au nom et pour le compte de la société SBM Design, alors en cours de formation ' un local à usage commercial portant le n° BT 0 dépendant du Centre Commercial Caserne de Bonne à Grenoble ([…], […] pour y exercer une activité de « vente au détail de mobilier pour enfant et décoration pour enfant».

Ledit bail a été consenti sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt bancaire par M^me X au plus tard le 20 septembre 2010. Des avenants successifs ont reporté la date de réalisation de la condition suspensive et le bail a pris effet le 17 décembre 2010.

Par jugement du 6 décembre 2011, le tribunal de commerce de Grenoble a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société SBM Design, Maître Z, étant désigné en qualité de mandataire judiciaire.

La procédure de redressement judiciaire a été ensuite convertie en liquidation judiciaire suivant jugement du 10 janvier 2012, en liquidation simplifiée suivant ordonnance en date du 21 mars 2012, puis en liquidation normale suivant jugement du 2 avril 2013.

Il a été mis fin à la mission de Maître Z en qualité de mandataire judiciaire et ce dernier a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

Les clés du local ont été restituées le 18 avril 2012 par Maître Z ès-qualités.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 19 janvier 2012, la Sci Caserne de Bonne a produit entre les mains de Maître Z une déclaration de créance à titre privilégié à hauteur de la somme de 33 794,71 euros.

Maître Z a contesté dans sa totalité cette créance et le Juge-Commissaire, saisi aux fins de statuer sur l’admission ou le rejet de la créance, a rejeté ladite créance du fait de la non comparution du bailleur à l’audience du 4 juin 2013.

Suivant courrier recommandé avec avis de réception en date du 1^er août 2012, la Sci Caserne de Bonne a informé le liquidateur judiciaire de l’existence d’une créance postérieure s’établissant à la somme de 42 280,39 euros. Maître Z a contesté dans sa totalité la créance postérieure pour le motif suivant : « La créance postérieure à la date du jugement d’ouverture n’est pas justifiée au titre des loyers et au titre des charges ».

Par ordonnance en date du 11 février 2014, le Juge commissaire a sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure au fond.

Parallèlement, et suivant assignation en date du 4 juin 2013, M. et M^me X ainsi que Maître Z ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société SBM Design ont assigné au fond, devant le tribunal de grande instance de Grenoble la Sci Caserne de Bonne afin de solliciter d’importants dommages et intérêts en réparation de préjudices subis tant par la société SBM Design que par M. et M^me X.

Le Tribunal de Grande Instance de Grenoble a, dans son jugement en date du 25 septembre 2017 :

— rejeté les demandes de Maître Z ès- qualités de liquidateur judiciaire de la société SBM Design,

— rejeté les demandes de M. et M^me X,

— Condamné Maître Z ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société SBM Design, à payer à la Sci Caserne de Bonne une somme de 36.094,87euros,

— condamné in solidum Maître Z ès-qualités, M. E X et M^me C D son épouse à payer à la Sci Caserne de Bonne une somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum Maître Z ès-qualités, M. E X et M^me C D aux dépens, avec application de l’article 700 du code de procédure civile.

Les époux X et la société SBM Desing ont a formé appel de cette décision par déclaration d’appel du 14 décembre 2017.

La clôture de la procédure a été prononcée le 25 février 2021.

* * *

Aux termes de leurs dernières conclusions déposées le 25 janvier 2021, les consorts X et maître Z ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société SMB Design demandent à la cour de :

Vu les dispositions des Articles 1108, 1116, 1147 et 1382 anciens et suivants du Code civil,

— les déclarer recevables et bien fondés en leur appel,

— réformer intégralement le jugement déféré, et statuant à nouveau :

— constater que la SCI Caserne de Bonne s’est rendue coupable à l’égard du preneur de man’uvres dolosives s’agissant de l’évaluation des charges locatives,

— constater que la SCI Caserne de Bonne s’est encore rendue coupable à l’égard du preneur de man’uvres dolosives portant sur l’environnement commercial, le taux de fréquentation et le marché potentiel,

— constater qu’en toute hypothèse le consentement du preneur est vicié en raison du dol l’ayant affecté,

— constater subsidiairement que le consentement du preneur est vicié en raison de l’erreur sur l’environnement commercial et sur l’évaluation des charges locatives, lesquelles ont été déterminantes lors de la conclusion du contrat de bail commercial,

— en conséquence constater que la responsabilité délictuelle de la SCI Caserne de Bonne est engagée à l’égard de la société SBM Design,

— constater que la SCI Caserne de bonne a manqué à ses obligations contractuelles envers la société SBM, en :

— appelant et facturant des charges exorbitantes, injustifiées et ne correspondant pas aux engagements contractuels de départ,

— n’appliquant pas de critère de répartition égale des charges,

— s’affranchissant de ses engagements contractuels s’agissant du référencement de la société SBM Design et de la jouissance paisible du local commercial,

— manquant à son obligation d’assurer la promotion et l’animation du centre et maintenir une commercialité suffisante,

— constater que la Sci Caserne de Bonne a commis de nombreuses fautes engageant sa responsabilité contractuelle à l’égard de la société SBM Design,

— en conséquence, condamner la Sci Caserne de Bonne à payer à Maître Z ès-qualités une indemnité de 341.654,94 euros à titre de dommages et intérêts, se décomposant comme suit :

— dépôt de garantie : 18.000 euros

— frais de l’acte 4.186 euros

— frais d’assistance technique 23 920 euros.

— créances déclarées 234.284,22 euros

— perte relative au fonds de commerce 27.470 euros.

Total 307.860,22 euros

— condamner la Sci Caserne de Bonne à régler à Maître Z ès-qualités la somme de 12.971 euros HT au titre des charges réglées et non justifiées,

— constater que la responsabilité délictuelle de la Sci Caserne de Bonne est engagée à l’égard de M^me X à raison des fautes commises à l’égard de la société SBM Design,

— constater que la Sci Caserne de Bonne est responsable de l’entier préjudice de M^me X au titre de la responsabilité civile délictuelle,

— en conséquence, condamner la Sci Caserne de Bonne à payer à M^me X une indemnité de 232 175,71 euros au titre de son préjudice financier ainsi qu’une indemnité à hauteur de 20.000 euros en réparation de son préjudice moral, lesdits préjudices se décomposant comme suit :

— capital social immobilisé 6.000 euros

— caution versée 82.737,13 euros

— créance sur compte courant 19. 008,58 euros.

— créance sur compte courant bloquée 42.530 'uros

— perte de revenu 61 900 euros

— préjudice moral 20 000 euros

total 232 175,71 euros

— constater que la responsabilité délictuelle de la Sci Caserne de Bonne est engagée à l’égard de M. X à raison des fautes commises à l’égard de la société SBM Design, en conséquence, condamner la Sci Caserne de Bonne à payer à M. X une indemnité de 10.000 euros au titre de son préjudice moral,

— constater que le juge commissaire est saisi de la demande en fixation de créance formée par la Sci

Caserne de Bonne,

— dire que la Sci Caserne de Bonne est irrecevable à solliciter la condamnation de Maître Z ès-qualités au paiement de la somme de 45.407,95 ' au titre de sa créance postérieure,

— débouter la Sci Caserne de Bonne de sa demande de condamnation à 45.407,95 euros, cette demande n’étant pas fondée,

— condamner la Sci Caserne de Bonne à payer à M^me X, à Maître Z ès-qualités et à M. X, respectivement, la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’Article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

Ils font valoir que :

— le bailleur a commis une pluralité de fautes lors de la conclusion du bail en mettant en avant un environnement sans rapport avec la réalité, en produisant des évaluations de charges erronées quatre fois inférieures à celles appelées ; ceci a conduit M^me X à constituer une société et conclure un bail commercial sur la base de critères erronés conduisant la société en procédure collective, alors que M^me X s’était trouvée convaincue de la faisabilité et de la rentabilité de son commerce, et elle n’aurait pas signé le bail si la présentation des charges avait été exacte, l’économie du contrat se trouvant modifiée,

— des vices du consentement, dol et erreur, affectent en conséquence la validité du contrat,

— le bailleur avait indiqué à M^me X que les prévisions de chiffes d’affaires étaient pessimistes et qu’il fallait s’attendre au double, les brochures étaient erronées notamment sur la fréquentation du centre, le tribunal a retenu à tort des informations très générales, alors qu’elles sont précises, et l’évaluation a été volontairement gonflée, alors que les études de marché n’ont pas été communiquées,

— l’estimation de la fréquentation était un élément déterminant pour M^me X, la clause de renonciation à recours est inopérante,

— la fréquentation n’est pas conforme au seuil promis de 12.000 personnes par jour, selon l’aveu même de la société Mercialys ; la fréquentation globale annoncée résulte du cumul entre la fréquentation du Monoprix, du Vieux Campeur et de la galerie, or, le client de Monoprix doit passer par la galerie (entre 6.000 et 8.000 personnes), et à l’entrée dans les lieux de M^me X, la fréquentation avait déjà chuté,

— les calculs adverses sur la fréquentation sont erronés, la Sci aurait pu mettre en place un système de comptage à l’entrée de chaque exploitation du centre, en ce compris les enseignes indépendantes, et non évaluer uniquement la fréquentation des enseignes « locomotive »,

— le prévisionnel a été établi de manière sérieuse et prudente avec un professionnel (400.000 euros la première année contre le double préconisé par le bailleur), mais il y a eu une perte de 73.000 euros en 2011,

— le centre commercial est en situation d’échec, beaucoup de commerçants sont en difficulté et certains ont rapidement fermé (19 en quatre ans), les locaux de SBM Design n’ont retrouvé preneur qu’en 2018 pour peu de temps,

— à défaut de dol, il y a erreur sur la rentabilité,

— les charges étaient annoncées entre 25 et 40 euros annuel du m² selon une information nécessairement donnée à tous les locataires, s’agissant d’un élément essentiel du contrat mais le montant s’est élevé à 130 euros/m² ; la distinction charges communes/charges privatives n’a été créée que pour les besoins de la cause et n’a jamais été évoquée en période pré-contractuelle, les factures ne faisant aucune distinction et le tribunal a retenu cet argument à tort,

— la Sci a fait le choix d’édifier un bâtiment respectant les normes HQE et elle connaissait nécessairement le montant des consommations attendues,

— une estimation doit être la plus proche possible de la réalité, surtout lorsqu’elle est déterminante, la Sci ne peut se retrancher derrière des appels sur charges provisoires et il n’y a eu aucune régularisation en 2010, en outre il y a eu un trop perçu de 10.881 euros après le premier arrêté de compte de 2012, la sci se constituant ainsi un fonds de trésorerie,

— le contrat de bail contient des obligations disproportionnées (cahier des charges de l’aménagement du local, travaux d’aménagement propriété du bailleur en fin de bail sans indemnité, possibilité d’exiger la remise en état des lieux, financement du CPTAE, de sorte que le montant du loyer était surévalué,

— les parties s’étaient accordées sur une franchise les deux premiers mois mais le bailleur l’a refusé au prétexte du recul de la prise de bail, la Sci a occulté un accord sur le loyer,

— les appels de charge étaient erronés, aucun budget provisionnel n’a été établi en début d’exercice ; les charges n’ont pas été justifiées, la grille de répartition des charges est tardive et ne figure pas parmi les annexes du bail commercial, l’origine du dénominateur servant à calculer les tantièmes demeure inconnue, et il varie selon les charges appelées, les factures produites interpellent, et ne sont pas ventilées, il lui est imputé 223,94 m² pour un local de 217 m²,

— la répartition de la taxe foncière n’est pas justifiée, le bail prévoit la récupération de la taxe foncière, ce qui interdit un appel provisionnel ; il n’existe donc pas de critère de répartition équitable des charges,

— les manoeuvres dolosives et les erreurs sur les charges ont été la cause de la cessation des paiements,

— la gestion comptable n’a pas été rigoureuse, il y a eu des erreurs, le bailleur était indisponible pour résoudre les problèmes de fonctionnement,

— le preneur devait cotiser au fonds de concours pour le budget promotion et publicité du centre, fixé unilatéralement par le bailleur, ce dernier a failli à son obligation de mise à jour du site internet, il y a eu une mauvaise stratégie publicitaire à l’origine d’un défaut de commercialité du centre et la clause de limitation de responsabilité doit être réputée non écrite dès lors qu’elle porte atteinte à une obligation essentielle du contrat ; la commercialité est inexistante.

Sur la demande reconventionnelle, elle fait valoir que celle-ci n’est pas justifiée, que le juge commissaire a sursis à statuer du fait de la présente procédure sur l’admission de sa créance mais qu’il n’est pas dessaisi de la question de cette admission, et la Sci n’est pas fondée à demander une condamnation, voire une fixation ; il n’y a pas d’arrêté de charges.

* * *

Aux termes de ses conclusions déposées le 27 janvier 2021, la Sci Caserne de Bonne demande à la cour de :

Vu les articles 1134, 1147, et 1382 anciens du Code civil,

— débouter purement et simplement Maître Z ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société SBM Design, la société SBM Design et les époux X de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— confirmer le Jugement déféré en ce qu’il a :

' Rejeté les demandes de Maître Z ès- qualités de liquidateur judiciaire de la société SBM Design,

' Rejeté les demandes de M. et M^me X,

— Réformer le Jugement déféré en ce qu’il a :

' Condamné Maître Z ès-qualités à lui payer une somme de 36.094,87 euros,

— par conséquent :

— condamner Maître Z ès-qualités à lui payer une somme de 45.507,95 euros,

— Condamner solidairement Maître Z ès-qualités et les époux X à lui payer une somme de 10. 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Elle fait valoir que :

— les appelants ne rapportent la preuve d’aucune faute de sa part alors que le dol suppose une erreur provoquée, le preneur s’est basé sur d’autres éléments que sur des brochures et il n’est pas démontré que c’est la brochure qui a incité le preneur à signer le bail en provoquant chez lui une erreur ; il n’est pas plus démontré que cette erreur aurait été déterminante de son consentement et qu’elle porterait sur la substance du contrat,

— aucune stipulation ne met à sa charge l’obligation d’assurer la fréquentation du centre, au contraire, il n’y a aucune garantie des chiffres d’affaires mentionnés sur les brochures commerciales, qui ont un caractère purement informatif, et nécessairement estimatif puisque le centre est une création faisant suite à un concours lancé par la Ville de Grenoble ; les appelants ont eu le bail avant signature et M^me X est une commerçante avisée, ayant longuement négocié, et elle n’a pu se méprendre sur le caractère non contractuel des plaquettes commerciales,

— il n’y a aucun engagement sur un chiffre d’affaires mais seulement une estimation de fréquentation ; il n’est pas démontré que ces données seraient inexactes et les chiffres ont été atteints, avec un système de comptage sérieux, le centre n’est pas en état d’échec et est en forte progression,

— le bilan prévisionnel relève du commerçant,

— sur les obligations prétendument lourdes du preneur, ceci ne peut caractériser un dol et le bail a été signé en connaissance de cause, il contient des obligations classiques, des conditions préférentielles comme l’absence de droit d’entrée, le règlement mensuel du loyer, le bailleur a été conciliant pour que M^me X obtienne un prêt bancaire,

— il a été accordé au locataire une franchise de loyer qui ne pouvait aller au delà du 20 novembre 2010, mais le retard est imputable au preneur, et il y a eu trois mois de retard de son fait,

— elle n’a nullement indiqué que les charges seraient nécessairement comprises entre 25 et 40 euros/m²/an, et à défaut, c’est seulement une estimation,

— il n’est justifié d’aucune intention dolosive, aucune erreur n’a pu être provoquée au titre des charges, le bail distingue clairement les charges communes et privatives, une estimation ne pouvait concerner que les charges communes,

— la facturation des charges communes est totalement conforme aux prétendues estimations de la société Soderip, le calcul adverse est faussé, avec la prise en compte des provisions sur charges, des frais de gestion, les charges versées au titre du fonds marketing sont privatives,

— les charges et leur répartitions sont toutes justifiées,

— la taxe foncière 2010 facturée à tort a été reportée sur le budget suivant,

— elle a toujours répondu aux nombreuses sollicitations et interrogations de M^me X, il n’existe aucun engagement de commercialité, il y a un amalgame entre la commercialité et les opérations de promotion et animation, le préambule du contrat a force ce loi,

— le preneur ne pouvait ignorer le risque d’implantation d’un nouveau centre commercial, et le risque est partagé entre preneur et bailleur, ce dernier est seulement tenu à une obligation de délivrance, d’entretien et de jouissance paisible,

— le bailleur a bien effectué la promotion du site et n’a qu’une obligation de moyen.

* * *

Il convient pour un plus ample exposé des prétentions et arguments des parties de se référer aux conclusions susvisées conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur les vices du consentement

Aux termes de l’article 1116 ancien du code civil applicable à la cause, « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas, et doit être prouvé ».

Selon l’article 1110 ancien, « l’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet ».

Il appartient aux appelants de rapporter la preuve des vices du consentement (dol et erreur) qu’ils allèguent.

Ils se prévalent en premier lieu, d’une erreur provoquée sur l’environnement commercial et la fréquentation en s’appuyant sur deux documents qui auraient déterminé le consentement de M^me X.

Il est rappelé qu’il résulte du préambule du contrat que "le preneur déclare avoir apprécié par lui-même et sous sa propre responsabilité aussi bien la commercialité d’ensemble du centre que celle des locaux objet du bail sans que le bailleur garantisse aucun résultat à quelque titre et pour quelque cause que ce soit. A cet égard, le bailleur ne garantit en aucun cas les chiffres d’affaires envisagés pour l’ensemble du centre et pour chaque exploitation, qui sont mentionnés sur les documents et brochures publicitaires qui auraient pu être communiqués au preneur ou qui le seraient à la suite de la signature du présent bail, ces documents n’ayant qu’un caractère purement informatif, la commercialité des lieux devant être appréciée par le preneur en sa qualité de professionnel".

Il découle de ces dispositions générales qu’il n’existe pas d’obligation contractuelles à la charge du bailleur concernant la commercialité du centre, que le preneur en a ainsi été expressément avertie au moment de son engagement, notamment de ce que les documents remis et notamment les brochures n’engageaient pas le bailleur.

C’est ensuite à juste titre que le jugement entrepris relève que le bailleur d’un local situé dans un centre commercial n’a pas, par principe, l’obligation d’assurer sa commercialité, laquelle ne constitue pas une obligation essentielle du contrat de bail et aucune clause du bail liant les parties n’établit le contraire, peu important le fait que le bailleur soit une filiale du Groupe Casino ou se soit fait assister dans la promotion immobilière par la société Soderip et pour la gestion par le société Mercyalis, ce qui ne change pas les obligations du bailleur. Le preneur ne peut donc prétendre que la commercialité du centre et son environnement commercial constituaient des conditions substantielles de son engagement.

Il convient d’examiner au regard de ces éléments, les différents éléments rapportés par les appelants.

Ces derniers se prévalent en premier lieu de leurs pièces 7 et 9 qui sont des brochures et qui, en pièce 7, présentent le futur centre commercial et notamment sa situation dans l’espace, sa physionomie, ses différents bâtiments, son environnement (institutions, écoles, équipements sportifs et ludiques, l’attractivité de la ville de Grenoble). Sont reprises un certain nombre de données objectives que dont rien ne contredit la véracité dans les pièces des appelants.

La pièce 9 dénommée « note de synthèse » décrit les équipements de la Zac de Bonne et ses éléments attractifs (sports, crèches, écoles….). Elle fait état d’une fréquentation du centre commercial estimé à plus de 12.000 personnes par jour se répartissant au sein des différents pôles d’attraction du programme dont l’enseigne Monoprix, l’évaluation de la population dans un rayon piétonnier de 10 minutes, la description de la zone de chalandise et l’évolution de la population de cette zone, le revenu moyen des ménages, l’économie de la région, le tourisme et les marchés potentiels.

C’est de manière exacte que le jugement a pu retenir que les deux documents en cause qui auraient selon les appelants déterminé et trompé le consentement de M^me X ne fournissent que des informations générales sans que leur caractère erroné ou mensonger ne soit démontré et il ne peut non plus être soutenu par les appelants qu’un prévisionnel sérieux a été établi au vu de ces seules données générales alors que le centre était une création.

Plus spécifiquement, sur la seule estimation de la fréquentation journalière du centre pour laquelle il n’existait nécessairement pas de données antérieures, il est rappelé que le bail exclut spécialement les données portées dans les brochures et seulement indicatives de sorte que le preneur n’a pu se méprendre sur le caractère estimatif du chiffre donné d’autant qu’il s’agissait d’une création. En outre, la brochure précise que la fréquentation de 12.000 personnes par jour se répartit au sein des différents pôles dont le magasin Monoprix, de sorte que c’est à tort que les appelants se prévalent de comptages différenciés non effectués et les premières estimations (attestations Quantaflow) faites sur demande du bailleur confirment ces chiffres de sorte que les appelants ne peuvent en tout état de cause se prévaloir d’une estimation nettement surestimée et trompeuse.

C’est ensuite à juste titre que le bailleur fait valoir que la création d’un nouveau centre commercial comporte des aléas financiers partagés entre le bailleur et le preneur et un pari économique sur l’avenir formé par tous les partenaires à cette création, qu’ainsi qu’il a été rappelé ci-dessus, le bailleur n’est pas tenu à une obligation de résultat de procurer au preneur une quelconque

commercialité et n’est tenu que des obligations générales du bail.

C’est donc de manière inopérante que le preneur fait valoir les procédures collectives également subies par d’autres commerces du centre et les difficultés à relouer les locaux vacants.

Aucun vice du consentement n’est donc établi concernant la commercialité.

En second lieu, sur l’évaluation des charges qui aurait trompé les appelants, ces derniers se prévalent en pièce 84 d’un courrier de la société Soderip indiquant "les charges comme je vous l’ai déjà précisé, ne sont pas encore déterminées, je peux donc vous donner une estimation entre 25 et 40 euros/m²' Mais outre que ce chiffrage n’est qu’approximatif et ne donne aucun détail sur les charges concernées (communes, privatives), le courrier n’a pas été adressé aux appelants mais à un tiers, M. A concernant le projet de ce dernier.

Le tribunal, s’il a justement indiqué que ce courrier était opposable à la Sci puisqu’émanant d’une personne travaillant pour elle, n’a pu retenir qu’il n’existait aucune raison pour que l’information communiquée à un locataire sur les charges ne soit pas la même pour les autres, alors que ce courrier n’a aucune forme circulaire qui permettrait une telle déduction et que les conditions du projet de celui qui a reçu le courrier sont inconnues. Cette pièce est donc inopérante comme soutenu par l’intimée.

Les appelants ne peuvent en conséquence soutenir, même si les charges totales effectivement facturées ont été supérieures à l’estimation du preneur, que le consentement de ce dernier a été trompé par l’annonce adverse de charges très minorées ou par une erreur déterminante sur l’évaluation de ces mêmes charges, étant souligné que les charges communes se sont d’ailleurs bien inscrites dans cette fourchette selon le relevé de régularisation des charges ainsi que justement rappelé par le tribunal.

Par ailleurs, la pièce 59 des appelants est un courrier émanant de la société « Groupement pour la promotion de la création reprise d’entreprise » qui avait été sollicitée par M^me X pour faire l’accompagnement et le suivi de la création de son entreprise en avril 2010, courrier adressé au conseil de cette dernière et indiquant « nous avons rencontré Monsieur B lors de la visite du local en juillet. Lorsque nous avons montré le provisionnel à 400.000 euros. Il nous a affirmé que le CA serait au moins du double soit 800.000 euros qui est la moyenne de chiffre réalisé sur ce type de centre commercial avec des boutiques de 200 m². De plus, M. B nous a confirmé que les charges pour le démarrage seront de 25 euros le m² puis augmenteront progressivement jusqu’à 32 euros le m² ». Ce courrier qui n’est pas une attestation destinée à être produite en justice ne fait que rapporter les propos d’un tiers et manque nécessairement d’objectivité s’agissant d’une société ayant contracté avec l’appelante pour la création de l’entreprise et ayant ainsi des intérêts opposés à la Sci.

Il ne peut donc non plus être opposée à la Sci Caserne de Bonne les termes de ce courrier.

Les appelants ne justifient non plus d’aucune demande particulière adressée à la Sci sur les charges prévisibles.

Les appelants échouent ainsi à rapporter la preuve de manoeuvres ou d’erreurs ayant vicié le consentement de la société MBM Design sur le montant des charges.

Les appelants arguent enfin de ce que le bail contient des clauses disproportionnées en entendant faire supporter tous les risques au preneur (travaux d’aménagement du local d’après un cahier des charges défini par le bailleur, sort des travaux en fin de bail et évaluation du loyer renouvelé).

Le tribunal a relevé de manière pertinente que le preneur a accepté ces clauses qui sont claires en connaissance de cause dans le bail qui fait la loi des parties et le preneur ne peut se prévaloir de manoeuvres dolosives ou d’erreur sur la substance à ce titre.

Il en découle que les appelants ne peuvent se prévaloir d’aucun vice du consentement affectant leur consentement à la signature du bail. Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur les fautes contractuelles pendant l’exécution du bail

Il convient là aussi de reprendre les différentes doléances des appelants.

— les erreurs sur le montant des loyers appelés

Il résulte des productions que le bailleur a accordé au preneur une franchise de deux mois de loyer ne pouvant excéder la date du 20 novembre 2010 outre une réduction des loyers sur les deux premières années. Le preneur devait intégrer les lieux à la date du 20 septembre 2010 mais la date de prise d’effets a fait l’objet de reports en raison des difficultés du preneur à réaliser la condition suspensive se rapportant au prêt.

C’est à juste titre que le bailleur invoque que la franchise ne pouvant aller au delà du 20 novembre 2010 selon les clauses contractuelles, la date n’ayant pas été modifiée par la suite. Si par ailleurs, suite aux discussions entre les parties, le bailleur a accepté de maintenir la franchise de deux mois et le report de la date de prise d’effet du bail, c’est également à juste titre que le jugement a retenu l’absence de faute du bailleur qui a accepté aux termes de trois avenants ce report en raison de retards imputables au preneur, lequel ne justifie d’aucun préjudice imputable au bailleur concernant cette franchise même si un avoir a été émis le 10 octobre 2011.

— les appels de charges erronés, les charges injustifiées et les critères de répartition

Il a été vu ci-dessus que les appelants ne rapportaient pas la preuve de ce qu’il leur avait été annoncé un montant de charges total entre 25 et 40 euros du m² Ht. Ils ne peuvent en conséquence se prévaloir d’appels de charges non conformes aux stipulations contractuelles.

Le preneur relève à juste titre que le bailleur ne peut se borner à percevoir des provisions sans justifier du règlement effectif des charges dont le remboursement est prévu par le bail. Il fait valoir que la Sci ne justifie pas des charges réclamées ni de leur répartition.

De manière liminaire, c’est à juste titre que le jugement a rappelé la distinction entre les différentes charges relevant des articles 6.1, 13.4 et 13.5, le fait que les charges étaient réparties entre tous les locaux conformément à une grille de répartition annexée au bail selon les critères de surface des locaux loués avec des coefficients de pondération, le fait que certaines charges se rapportent à certains bâtiments et que les charges sont affectées de codes distincts (lettre et chiffre) permettant de les distinguer, les codes étant portés sur les factures.

Ainsi que relevé par le jugement, le bailleur a produit des arrêtés de charge au titre des exercices 2010, 2011 et 2012 concernés par le litige (pièces 47, 63 et 64), les tableaux de calcul des surfaces pondérées pour ces exercices et les relevés individuels par répartition ainsi que nombre de factures.

S’agissant de la surface, le bailleur justifie, après avoir relevé en 2010 des charges sur des surfaces restant approximatives (s’agissant d’un centre nouvellement créé, ceci s’explique par les aménagements en cours des différents locaux), de celle imputable à la société SBM Design après un relevé par géomètre expert (p 35) et du calcul de la surface pondérée, utilisée pour le calcul des charges communes (223,94 m²), outre le tableau des surfaces pondérées de tous les commerces.

Il justifie ensuite par des pièces probantes des tantièmes appliqués aux locataires (avec le calcul du coefficient de conversion) avec le tableau récapitulatif des tantièmes applicables à chaque locataire (p 46) de sorte que le caractère inéquitable du mode de répartition des charges n’est pas démontré. En outre, les tantièmes appliqués aux locataires figurent sur le relevé individuel de répartition et le

preneur ne procède que par affirmations lorsqu’il prétend que d’autres enseignes auraient bénéficié de critères différents.

S’agissant des charges elles-mêmes, le bailleur justifie des arrêtés de charges communes et privatives, versant en pièces 47, 63 et 64 les arrêtés de charges au titre des exercices 2010 à 2012, les factures de charges 2011 (29-1 à 29-39), 2010 et 2012 (53-1 à 54-42). Sur le bien fondé des factures, la cour fait sienne l’analyse du premier juge sur les factures contestées et les explications données par le bailleur, sans qu’il n’y ait lieu d’y revenir dans le détail, justifient de la réalité de ces charges communes comptabilisées dans les arrêtés de charges.

Il résulte de l’ensemble de ces pièces que le bailleur justifie tant des charges communes à répartir que des critères de répartition entre les différents locataires de sorte que les charges sont bien justifiées.

— la récupération de la taxe foncière

Concernant la taxe foncière, l’article 6-1 du bail stipule que le preneur remboursera au bailleur sa quote-part des impôts et taxes de toute nature, notamment l’impôt foncier et la taxe sur les bureaux, les commerces et les entrepôts, la taxe d’ordures ménagères qui seront appelés séparément et soumis à Tva.

Le jugement a considéré que cette clause n’interdisait pas au bailleur d’appeler des provisions auprès des locataires à valoir sur leur quote-part de taxes foncières. Il doit être confirmé, le terme rembourser indiquant seulement les taxes ou impôts à la charge de la locataire sans interdire un paiement provisionnel.

La Sci verse aux débats l’avis d’imposition au titre de la taxe foncière 2011 (p31) et la grille de répartition des taxes foncières 2011 par locataire (p32).

Si la Sci reconnaissait avoir réclamé la taxe foncière dès 2010 alors que la taxe n’était pas due pour cette année, elle a choisi de reporter le crédit sur le budget global de 2011, sans que cela n’entraîne de contestation sur la méthode choisie et demande de restitution. La somme figurant sur la reddition des charges 2011 correspond donc au montant de la taxe foncière 2011 déduction faite du report de crédit. Il a été facturé à la société SBM Design sa quote-part déterminée par la surface pondérée de son local.

Les explications et pièces du bailleur justifient donc du montant de la taxe foncière due par le preneur lequel ne procède que par affirmations en prétendant qu’un montant erroné aurait été réclamé.

Il n’existe donc aucun comportement fautif du bailleur concernant le calcul de la taxe foncière et l’appel de charges à ce titre.

— les erreurs comptables

Il est constant que le bailleur a consenti, suite à la régularisation des charges, plusieurs avoirs au regard d’appels de charges importants et d’imputations tardives de paiements.

Les appelants ne procèdent cependant que par affirmations dans leurs conclusions, lorsqu’ils prétendent que ces circonstances ont contribué avec d’autres manquements à l’état de cessation des paiements de la société SBM Design.

— l’indisponibilité du bailleur pour résoudre les problèmes de fonctionnement : les appelants se prévalent de difficultés relatives à la fermeture de la porte du local de la société SBM Design et de problèmes de référencement. Mais la pièce 47 des appelants n’est qu’un courrier de réclamation de

M^me X concernant la porte et n’établit nullement la carence alléguée de sorte que ce grief doit être écarté et les pièces 41 et 44 sont de même des courriers de réclamation qui ne démontrent rien. Ce grief n’est pas justifié.

— la mauvaise stratégie publicitaire du bailleur à l’origine d’un défaut de commercialité du centre

Selon l’article 18.1 du contrat, les opérations de promotion et de publicité du centre commercial seront décidées et sur la base des conclusions d’une analyse marketing du centre et effectuées par l’intermédiaires de « campagnes » dont le champ d’application et la fréquence dépendront de ces conclusions; le budget est assuré par un budget de fonctionnement hors campagne d’ouverture du centre commercial au public.

Les articles suivants définissent les modalités de financement.

Selon l’article 18.5 du contrat, « le bailleur ou son mandataire ne saurait assumer une quelconque responsabilité au titre des opérations de promotion et de publicité mises en oeuvre dans le centre commercial. Le preneur renonce en conséquence à tout recours contre le bailleur ou son mandataire, en raison des des opérations de promotion et de publicité mises en oeuvre. Les dispositions du présent article 18 constituent une condition déterminante sans laquelle le bailleur et le preneur n’auraient pas contracté ».

Le jugement entrepris a estimé que par cette clause dont la signification n’avait pu échapper au preneur, celui-ci avait entendu renoncer à toute responsabilité fondée sur l’absence ou l’insuffisance des actions de promotion ou publicité dans le centre commercial.

C’est en premier lieu à tort que le preneur prétend que du fait de la prise en charge des opérations visées par l’article 18, le bailleur avait en fait accepté la mission d’assurer la commercialité du centre, les dispositions susvisées sur les opérations promotionnelles et publicitaires ne contenant aucun engagement sur la commercialité et ne se confondant pas avec celle-ci.

Il est justifié en second lieu par le bailleur d’un certain nombre d’opérations de promotion et d’animation (rapport Mercialys, pièces 42 à 51) , sans qu’il ne soit nécessaire d’analyser ces actions dans le détail, étant rappelé qu’il n’y a qu’une obligation de moyen du bailleur. Il apparaît ainsi que le bailleur a rempli effectivement cette obligation mise à sa charge.

Concernant la clause de l’article 18.5 du bail, étant rappelé que de telles clauses exclusives de responsabilité sont valables en principe sauf si elles portent sur une obligation essentielle du contrat, ce qui équivaudrait à le vider de sa substance, la cour relève que, outre que cette clause ne porte manifestement pas sur une obligation essentielle du bail, elle n’exclut pas toute responsabilité du bailleur qui ne remplirait aucune obligation d’animation et de promotion mais sa responsabilité sur les incidences de ces actions sur la commercialité des lieux et le maintien des commerces, ce qui ne vide pas l’obligation du bailleur de sa substance et ne rend pas la clause illicite.

Il découle de tout ce qui précède que les appelants échouent à établir les fautes contractuelles du bailleur. Il ne peut en conséquence être fait droit aux demandes en paiement des appelants et le jugement est confirmé en ce qu’il a rejeté toutes les prétentions des appelants.

Sur la demande en paiement du bailleur

Aux termes de l’article L 622-17 du code de commerce, « les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période sont payées à leur échéance ».

Selon l’article L 622-21, les interdictions de toute action en paiement ne s’appliquent pas aux créances postérieures relevant des dispositions susvisées.

De manière liminaire, il est relevé que par ordonnance en date du 11 février 2014, le juge commissaire de la procédure collective de la sociét SBM Desing, constatant l’existence d’une procédure judiciaire en cours devant le tribunal de grande instance de Grenoble, a sursis à statuer dans l’attente de la décision au fond.

Les appelants objectent que le juge commissaire n’est pas dessaisi de la question de l’admission de la créance postérieure de sorte qu’il ne peut être demandé à la présente juridiction une condamnation à paiement ni même la fixation de créances. Ils relèvent l’existence d’une créance antérieure de 3.127,56euros correspondant à un solde de charges 2011 qui a été nécessairement rejetée, l’absence de décompte en bonne et due forme et d’un critère de répartition des charges.

Le bailleur est cependant fondé s’agissant d’une créance postérieure à obtenir un titre exécutoire en justice.

Sur le montant de la créance, le local a été restitué au bailleur le 18 avril 2012 (remise des clefs à cette date) de sorte que le bailleur est fondé à réclamer des loyers jusqu’à cette date nonobstant la liquidation judiciaire intervenue en janvier 2012, le jugement étant confirmé de ce chef.

Suivant lettre recommandée avec accusé de réception du 1^er août 2012, la Sci a informé le liquidateur judiciaire de l’existence d’une créance postérieure de 42.280,39 euros. Elle a réactualisé sa créance à 45.507,95 euros.

Le jugement a déduit la créance de 3.127,56 euros s’agissant d’un solde de charges pour l’année 2011. La Sci ne fournit aucune explication sur ce point et le jugement est confirmé en ce qu’il a exactement déduit ce montant. D’autre part, c’est à juste titre que le jugement a également déduit les provisions sur charges de l’année 2012 et la Sci ne justifie pas plus dans ses conclusions d’un décompte précis des charges effectives couvrant les provisions.

Le montant arrêté par le premier juge ne peut donc qu’être confirmé, le paiement interviendra dans les conditions de l’article L 641-13 du code de commerce.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les appelants qui succombent au principal supporteront les dépens d’appel.

Il est équitable de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Confirme le jugement rendu le 25 septembre 2017 par le tribunal de grande instance de Grenoble.

Met les dépens d’appel à la charge des appelants.

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Prononce par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

Signe par M^me GONZALEZ, Présidente et par M^me RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente