N°

53

NT

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e G. Feuillet,

le 27.05.2021.

Copie authentique

délivrée à :

— M^e P. Houssen,

le 27.05.2021.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 27 mai 2021

RG 20/00008 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n°19/00270 Rg n° F 18/00288 du Tribunal du Travail de Papeete du 20 décembre 2019 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 20/00008 le 22 janvier 2020, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le même jour ;

Appelante :

La Sas A dont le siège social est sis […], prise en la personne de son représentant légal ;

Ayant pour avocat la Selarl Légalis, représentée par M^e Astrid PASQUIER-HOUSSEN, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

Mme C Z, né le […] à […], demeurant […] ;

Représentée par M^e Isabelle GAULTIER-FEUILLET, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 4 décembre 2020 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 11 février 2021, devant M^me TISSOT, vice-présidente placée auprès du premier président, faisant fonction de président M. X et M^me Y, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me D-E ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me TISSOT, président et par M^me D-E, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Exposé des faits et de la procédure :

Par contrat à durée indéterminée visant la convention collective de l’industrie pharmaceutique, M^me C Z a été engagée à compter du 2 mai 2012 par la société SEPROPHARM INTERNATIONAL en qualité de déléguée hospitalière, classification 6C statut cadre, en contrepartie d’un salaire mensuel brut équivalent à 3 800 euros pour 169 heures de travail.

Par contrat à durée indéterminée du 8 décembre 2013 visant la convention collective de l’industrie pharmaceutique, M^me C Z a été engagée à compter du 1^er janvier 2014 par la SAS A en qualité de visiteur médical hospitalier, classification 6A, en contrepartie d’un salaire mensuel brut équivalent à 3 950 euros pour 151,67 heures de travail.

Par lettre du 2 mai 2018, M^me C Z a été convoquée à entretien préalable à licenciement économique, fixé le 14 mai 2018.

Par lettre du 23 mai 2018, M^me C Z a fait l’objet d’un licenciement économique avec préavis de trois mois, dont dispense d’exécution aux motifs que :

— le laboratoire ROCHE a décidé de ne faire intervenir plus qu’un délégué dans la zone pacifique, entraînant pour A une baisse de 50% de son chiffre d’affaires et donc la suppression d’un des deux postes rendue nécessaire pour la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise.

— elle a refusé le poste de délégué hospitalier mission ROCHE à la Réunion.

Par courrier du 1 er août 2018, la SAS A a informé M^me C Z qu’elle dispose d’une priorité de réembauchage durant 12 mois à compter de son licenciement.

Par requête du 2 novembre 2018, enregistrée le 5 novembre 2018 sous le numéro 18/00288 et à laquelle se sont substituées des conclusions récapitulatives du 6 mai 2019, M^me C Z a saisi le tribunal du travail aux fins de voirdire son licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse et condamner à paiement la SAS A.

Par jugement du 20 décembre 2019 auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des

faits et de la procédure, le tribunal du travail de PAPEETE a :

— dit n’y avoir lieu à retrait de la pièce 27 versée par M^me Z ;

— dit le licenciement de C Z par la SAS A sans cause réelle et sérieuse ;

— condamn2 la SAS A au paiement à C Z des sommes de :

3 552 234 FCP d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

400 000 FCP en réparation du préjudice lié à l’exécution de la clause de réembauche ;

ordonné l’exécution provisoire de ces condamnations à hauteur de 2 000 000 FCP ;

— condamné la SAS A aux entiers dépens de l’instance et au paiement d’une somme de 150 000 FCP en application de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Suivant déclaration d’appel enregistrée au greffe du tribunal du travail le 22 janvier 2020 et dernières conclusions reçues par RPVA au greffe le 6 novembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l’appelant, la société A demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Madame Z de sa demande de rappel de majoration pour ancienneté,

— infirmer le jugement au surplus. Jugeant à nouveau,

— dire le licenciement de Madame C Z régulier et fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— dire n’y avoir lieu à préjudice issu de la clause de réembauche,

— condamner Madame C Z à verser à la SAS A la somme de 250 000 CFP au titre de l’article 407 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Suivant dernières conclusions reçues par RPVA au greffe le 19 août 2020, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l’intimé, Madame Z demande à la cour de :

— dire et juger le licenciement de Madame Z sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société A à payer à Madame Z la somme de 7 542 204 CFP à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société A à payer à Madame Z la somme de 1 200 000 CFP à titre de dommages et intérêts pour absence de mention sur la lettre de licenciement de la priorité de réembauche,

— condamner l’employeur au règlement des rappels de salaires à hauteur de 576 643 CFP et la somme de 342 998 CFP à titre d’indemnité de licenciement,

— ordonner à l’employeur de modifier le certificat de travail,

— confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a accordé la somme de 150 000 CFP au titre des frais irrépétibles,

— condamner la société A à payer à Madame Z la somme 226 000 CFP au titre de l’article 407 du code de procédure civile local, outre les entiers dépens

L’ordonnance de clôture a été rendue le 4 décembre 2020.

Motifs de la décision :

Sur la recevabilité de l’appel :

Attendu que la recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur le transfert de contrat entre SOPRAPHARM et A :

Attendu qu’il résulte de l’article Lp 1212-5 du code du travail que :

« S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise » ;

Qu’il est constant, que ce texte s’applique, même en l’absence de lien de droit entre les employeurs successifs, dès lors qu’il y a transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise ;

Que, la simple perte d’un marché ne saurait caractériser le transfert d’une entité économique autonome ;

Que Madame Z soutient que, préalablement à la relation contractuelle conclue avec A, elle travaillait pour le compte de la société SEPROPHARM INTERNATIONAL pour assurer la distribution de la marque ROCHE ;

Que « le contrat de distribution de la marque a été transféré à la société A » et que de ce fait, par application des dispositions de l’article Lp.1212-5 du code du travail, elle aurait dû bénéficier du maintien de son ancienneté acquise depuis le 2 mai 2012 ;

Que toutefois M^me Z ne démontre pas davantage en appel qu’en première instance l’existence du transfert d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit des intérêts propres ;

Que le « cahier des charges » de l’appel d’offres lancé par le Laboratoire ROCHE ne fait pas mention d’un transfert d’équipe ; qu’il n’est pas contesté que chaque prestataire sollicité a répondu à l’appel d’offres en exposant son organisation propre et que A, alors créée depuis moins d’un an, ne disposait d’aucune équipe sur place de sorte que dans son projet ; qu’il était prévu le recrutement de deux délégués pour la Polynésie française et la Nouvelle Calédonie ;

Que faute d’établir que l’attribution à A du marché de la promo-tion des produits du Laboratoire ROCHE a conduit au transfert d’éléments d’exploitation corporels et incorporels significatifs et nécessaires à la poursuite de l’activité, constituant une entité économique autonome, M^me Z ne saurait se borner à soutenir que son contrat de travail a été transféré de la société SEPROPHARM à la société A et prétendre ainsi au bénéfice du maintien de son ancienneté ;

Que la circonstance que M^me B, collègue de la requérante, ait bénéficié d’une reprise d’ancienneté par la société A ne démontre pas plus la réalité d’un transfert de plein droit de son contrat, mais comme soutenu en défense d’une aptitude différente à négocier ses conditions de recrutement ;

Qu’il y a donc lui de confirmer le tribunal du travail en ce qu’il a débouté M^me Z de sa demande de rappel pour ancienneté.

Sur la légitimité du licenciement économique :

Attendu que selon l’article Lp 1222-11 du code du travail, "constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification du contrat de travail, consécutives notamment :

1. à des difficultés économiques sérieuses ;

2. ou à des mutations technologiques ;

3. ou à des nécessités de réorganisation en vue de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ;

4. ou à la cessation d’activité de l’entreprise" ;

Que l’article Lp 1222-12 du code du travail précise que "le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque le reclassement de l’intéressé ne peut être réalisé dans le cadre de l’entreprise et du groupe.

Le reclassement s’effectue :

1. sur un emploi relevant de la même catégorie ;

2. sur un emploi équivalent ;

3. à défaut et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi relevant d’une catégorie inférieure" ;

Que la lettre de licenciement pour motifs économiques du 23 mai 2018 est ainsi rédigée :

'Vous avez été régulièrement convoquée à un entretien préalable à licenciement de nature économique qui s’est tenu par visioconférence le lundi 14 mai 2018 à 9 heures.

Vous étiez assistée de Madame Marie Dominique B, salariée déléguée A basée en Guadeloupe.

Lors de cet entretien, je vous ai rappelé l’ensemble des motifs qui ont justifié la mesure envisagée et vous avez été mise en mesure d’apporter toutes observations utiles.

A défaut d’alternative, je vous notifie par la présente votre licenciement de nature économique motivé par les circonstances suivantes :

Il convient de rappeler que le chiffre d’affaires de A Polynésie s’est établi pour l’année 2017 à la somme de 34, 9 millions de francs CFP grâce à deux contrats de prestations MSD et le contrat conclu avec le laboratoire ROCHE.

Le coût des salaires et charges sociales annuels s’est établi pour sa part à la somme de 20,4 millions CFP soit 58% de ce chiffre d’affaires.

Dans le courant de l’année 2017, les responsables du laboratoire ROCHE nous ont informés de la décision prise par le laboratoire de modifier son intervention sur la zone Pacifique en ne faisant plus intervenir qu’un seul délégué, au lieu de deux précédemment, afin de générer des économies en métropole sur leurs différents postes budgétaires, dont celui de notre entreprise.

Pour notre entreprise A, la perte du contrat ROCHE génère des répercussions économiques et financières extrêmement importantes.

En effet, par suite directe de cette perte de marché, notre chiffre d’affaires prévisionnel accuse, d’entrée, une baisse significative de plus de 50% par rapport au chiffre d’affaires de l’année.

Ces difficultés économiques sérieuses rendent malheureusement impossible le maintien des deux postes de collaborateurs et nécessitent la suppression de l’un des deux, l’autre étant appelé à une mobilité permanente entre la Nouvelle Calédonie et la Polynésie française.

Par soucis de transparence, votre collègue et vous-même avez été tenue informées de cette situation dès le mois de septembre 2017.

A la fin de l’année 2017, nous vous avons exprimé notre souhait de trouver des solutions à cette éventuelle perte de marché en créant un nouveau poste dans le Pacifique, ce qui s’est révélé impossible.

Vous aviez d’ailleurs postulé à cette époque au poste de Directeur Régional sur l’île de la Réunion.

Au début du mois de décembre 2017, le laboratoire ROCHE nous a confirmé sa décision de modifier son intervention sur la zone Pacifique.

A notre tour, nous vous avons immédiatement tenu informée de cette décision et des nécessités de réorganisation de notre entreprise à compter du mois de janvier 2018.

Le 7 décembre 2017, dans le cadre de notre obligation de reclassement, nous vous avons adressé un questionnaire pour recueillir des informations tant sur votre situation familiale que vos projets professionnels. Vous avez été interrogée sur une possible mobilité entre les deux territoires.

En réponse à ce questionnaire, vous avez rappelé être intéressée par une éventuelle mutation vers l’île de la Réunion, en particulier sur le poste de directeur régional. En revanche, vous avez confirmé ne pas être intéressée par un poste impliquant une mobilité permanente entre la Nouvelle Calédonie et la Polynésie.

Par courrier du 9 janvier 2018, je vous ai répondu que votre candidature au poste de Directeur général à l’île de la Réunion n’avait pas été retenue. Cependant il vous a été formulé une proposition de reclassement au poste de délégué hospitalier mission Roche à la Réunion, ce poste présentant l’avantage d’être équivalent à celui que vous occupez actuellement et d’être basé à la Réunion.

Vous n’avez finalement pas donné suite à cette proposition sachant qu’il ne nous était pas possible d’accéder à vos demandes qui étaient de nature à générer une situation discriminatoire par rapport aux autres salariés de notre agence de La Réunion.

Dans ces conditions où la suppression d’un poste de délégué médical s’avère désormais une impérieuse nécessité et qu’aucune possibilité de reclassement ne s’est avérée possible, nous n’avons d’autre choix que de prononcer votre licenciement pour motif économique en raison des difficultés

économiques sérieuses qu’occasionneraient le maintien de votre emploi et de la nécessité de réorganisation de l’entreprise qui s’impose à nous en vue de sauvegarder sa compétitivité.

Votre préavis de 3 mois débutera dès le lendemain de la notification du présent courrier de licenciement.

Toutefois, vous serez dispensée de l’effectuer et percevrez une indemnité compensatrice de préavis.

Au terme de votre contrat, votre solde de tout compte et votre certificat de travail vous seront remis’ ;

Qu’il est constant que l’employeur a l’obligation de chercher des options de reclassement de ses salariés avant d’arriver à la solution extrême du licenciement pour motifs économiques ;

Que s’il est soutenu que la suppression d’un poste de déléguée Hospitalier mission ROCHE a fait perdre à la société la moitié de son chiffre d’affaires, la société A Polynésie établissement secondaire de A SAS ne répond pas davantage en appel sur la circonstance qu’avec des charges salariales réduites de moitié, elle continuerait à couvrir aussi bien la Polynésie française que la Nouvelle- Calédonie avec un seul agent à temps plein pour la zone Pacifique ;

Que s’il n’est pas contestable que la proposition de reclassement formulée par l’employeur aux termes de son courrier du 9 janvier 2018 retenait effectivement un transfert du contrat de travail à durée indéterminée vers la filiale A REUNION avec reprise d’ancienneté et maintien du salaire mensuel brut mensuel de la mise à disposition d’un véhicule de société, la fourniture d’un ordinateur portable et téléphone et y ajoutait une participation aux frais de déménagement, force est de constater que par la suite, l’employeur conditionnait la prise de poste de Madame Z à la signature d’un nouveau contrat de travail la contraignant à accepter par avance le principe d’éventuels changements de poste sans modification de contrat de travail (article 1 du projet d’avenant au contrat de travail) ' ;

Que par ailleurs, elle devait également accepter par avance une déduction automatique de son salaire par l’employeur de certains frais au vu de la rédaction suivante querellée :

'article 5 remboursement des frais professionnels : (…):À tout moment pendant la durée du présent contrat, et en tout état de cause à l’expiration de celui-ci, la Société pourra déduire de sa rémunération toute somme due par le Salarié à la Société, y compris de façon non limitative tout emprunt et toute avance non remboursés, tous frais de réinstallation, tous coûts de formation, toutes sommes dues en réparation de tout dommage ou perte d’un bien de la Société causés par ses soins (y compris les frais de recouvrement), ainsi que tout excédent de congés pris, et toutes autres sommes dues par le Salarié à la Société’ ;

Que si lors de l’entretien préalable à licenciement économique, l’employeur indiquait que tous les salariés y compris ceux qui n’étaient pas en poste à la Réunion étaient recrutés par la signature d’un semblable contrat type, il ne démontre pas la réalité de tel contrat alors même que M^me Z justifie verser aux débats des contrats de collègues de travail qui ont bénéficié d’un contrat de travail ne reprenant pas les modifications imposées par l’employeur à Madame Z sans contestation utile sur ce point ;

Que l’ajout de ces clauses n’est pas justifié par des éléments objectifs ou juridiques ;

Que contrairement à ses assertions l’employeur ne lui a proposé non plus aucun autre poste dans les DOM TOM ou en métropole ni en contrat à durée indéterminée ni même en contrat à durée déterminée;

Que comme relevé par le tribunal du travail si M^me Z a effectivement refusé initialement un poste la contraignant à de fréquents déplacements entre la Polynésie et la Nouvelle Calédonie faisant

suite à l’annonce de la suppression d’un des deux postes du Pacifique, l’employeur affirme, sans aucune justification, que M^me Z aurait limité son secteur de reclassement à la Réunion et son accord à un poste en contrat à durée indéterminée, sans que cela ne résulte du questionnaire de reclassement ni d’aucune autre pièce ;

Qu’en effet, à la question d’un accord d’expatriation, M^me Z a répondu positivement en citant, sans le faire à titre exclusif, sa candidature sur un poste à la Réunion ;

Que le questionnaire est muet sur l’affectation sur un emploi précaire ou à temps partiel ;

Qu’ainsi et en proposant avant licenciement, le seul poste de déléguée médicale à la Réunion dans un contexte au surplus ne justifiant pas un licenciement économique, la défenderesse n’a pas rempli loyalement ses obligations;

Qu’il y a donc lieu de confirmer le tribunal du travail en ce qu’il a retenu que le licenciement devait être déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnisation du licenciement :

Attendu que l’article Lp 1225-4 du code du travail dispose que "lorsque le licenciement a été prononcé en l’absence de motif réel et sérieux, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise dans les conditions précédentes d’exécution du contrat de travail.

En cas de refus par l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroie au salarié ayant douze mois d’ancienneté dans l’entreprise, une indemnité.

Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture.

Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité prévue par l’article Lp. 12247" ;

Qu’en l’absence de contestation en appel sur ce point, le tribunal ayant justifié de la pertinence des calculs retenus, au vu des éléments de la procédure, il y a lieu de confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont retenu que M^me Z avait bien été remplie de ses droits au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Sur la perte de chance de travailler :

Attendu que l’employeur ne conteste pas avoir omis de mentionner la priorité conventionnelle de réembauche dans la lettre de licenciement qu’il a réparé cet oubli par lettre du 1^er août 2018 ;

Qu’il est constant que l’absence de mention de la priorité de réembauche induisant un défaut d’information d’une des parties cause nécessairement à celle-ci un préjudice, qu’il convient de réparer ;

Que c’est justement que M^me Z, qui a perdu une chance de travailler a vu son préjudice fixé à la juste somme de 400 000 FCP, l’indemnisation ne pouvant être égale à l’avantage qui aurait été tiré si l’événement manqué s’était réalisé.

Sur l’article 407 du code de procédure civile :

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame Z les frais irrépétibles du procès ; que la société A sera condamnée à lui payer la somme de 226 000 F CFP au titre de l’article 407 du code de procédure civile.

Sur les dépens :

Attendu qu’en application de l’article 406 du code de procédure civile, selon lequel toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, la société A sera condamnée aux dépens de la présente instance.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant :

Déboute les parties de toutes demandes plus amples ou contraires ;

Condamne la société A à payer à Madame Z la somme de 226 000 F CFP au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Condamne la société A aux entiers dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Prononcé à Papeete, le 27 mai 2021.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. D-E signé : N. TISSOT