C4

N° RG 20/01272

N° Portalis DBVM-V-B7E-KM2K

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SCP ALPAZUR AVOCATS

la SELARL BGLM

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 28 JUIN 2022

Appel d’une décision (N° RG F 18/00119)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GAP

en date du 17 février 2020

suivant déclaration d’appel du 16 Mars 2020

APPELANT :

Monsieur [A] [D]

né le 16 Décembre 1985 à AVIGNON (84)

de nationalité Française

7, Rue Jean de la Fontaine

05000 GAP

représenté par M^e Jean-Pierre AOUDIANI de la SCP ALPAZUR AVOCATS, avocat postulant inscrit au barreau de HAUTES-ALPES,

et par M^e Laurent-attilio SCIACQUA de la SELARL EY VENTURY AVOCATS, avocat plaidant inscrit au barreau de MARSEILLE,

INTIMEE :

S.A. LE GRENIER, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

13, Rue Carnot

05000 GAP

représentée par M^e Christophe GUY de la SELARL BGLM, avocat postulant inscrit au barreau de HAUTES-ALPES,

et par M^e Franck MILLIAS de la SELARL BGLM, avocat plaidant inscrit au barreau des HAUTES-ALPES,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente,

Madame Gaëlle BARDOSSE, Conseillère,

Madame Magali DURAND-MULIN, Conseillère,

DÉBATS :

A l’audience publique du 11 Avril 2022,

M^me Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente chargée du rapport, et M^me Gaëlle BARDOSSE, Conseillère, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de M^me Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 28 Juin 2022, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 28 Juin 2022.

Exposé du litige :

Le 1er février 2010, Monsieur [A] [D] a été embauché par la SA coopérative de consommation LE GRENIER qui exploite des magasins spécialisés BIO sous l’enseigne BIOCOOP en contrat à durée indéterminée en qualité de Directeur de Magasin, cadre dirigeant puis a été promu Directeur Général en 2012.

M. [D] a ensuite été nommé Directeur Général suivant délibération du 15 juin 2011, puis Directeur Général unique suivant délibération du 12 mai 2016, et enfin Directeur du Directoire suivant délibération du 05 Avril 2017.

Le 14 décembre 2017, M. [D] informe la SA LE GRENIER en la personne du Président du Conseil de Surveillance, de sa volonté de démissionner de ses fonctions salariales de Directeur de Magasin et de son mandat social de Président du Directoire.

Cette démission a été constatée suivant délibération du conseil de surveillance de SA LE GRENIER le 30 mars 2018.

Le 15 Décembre 2017, la SA LE GRENIER remet à M. [D] le reçu pour solde de tout compte, le certificat de travail ainsi que l’attestation Pôle Emploi.

Le 11 juillet 2018, M. [D] demande à la SA LE GRENIER, par lettre recommandée avec accusé de réception, le paiement d’une indemnité compensatrice d’un engagement de non concurrence que la SA LE GRENIER refuse de lui payer par courrier du 24 juillet 2018.

Le 22 août 2018 M. [D] réitère sa demande.

M. [D] a saisi le conseil des prud’hommes de Gap, en date du 3 décembre 2018 aux fins de voir son ancien employeur à lui verser la contrepartie financière de sa clause de non concurrence.

Par jugement du 17 février 2020, le conseil des prud’hommes de Gap a :

Dit et Jugé compétent le conseil de céans pour statuer sur le litige opposant M. [D] à la SA LE GRENIER relatif à l’existence d’un contrat de travail en cumul avec un mandat social.

Constaté qu’il revenait au Président du Directoire, M. [D] de procéder, au nom de la SA LE GRENIER, aux formalités nécessaires à la renonciation pure et simple au bénéfice de la clause de non concurrence.

Débouté M. [D] de l’intégralité de ses demandes.

Dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens.

Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

La décision a été notifiée aux parties et M. [D] en a interjeté appel.

Par conclusions du 22 décembre 2020, M. [D] demande à la cour d’appel de :

' Constater que le contrat de travail régularisé par la société LE GRENIER et M. [D] existe, et a été exécuté par le salarié à compter du 1er février 2010,

' Constater que les conditions du cumul du mandat social et du contrat de travail sont parfaitement remplies,

' Constater que la société LE GRENIER a manqué à son l’obligation de paiement de la contrepartie financière a la clause de non-concurrence,

' En conséquence,

' Dire et Juger que les juridictions prud’homales sont compétentes pour statuer sur le litige opposant M. [D] à la société LE GRENIER, relatif à l’application de la clause de non-concurrence,

' Dire et Juger que M. [D] ne pouvait renoncer unilatéralement à l’application de la clause de non-concurrence, sans commettre un acte de gestion contraire à l’intérêt social de la société

LE GRENIER,

' Réformer le jugement entrepris,

' Condamner la société LE GRENIER à payer à M. [D] la somme de 34.071,06 € correspondant à la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, ainsi qu’à la somme de 3.407,11€ au titre des congés payés afférents,

' Condamner la société LE GRENIER à la remise de ces documents de fin de contrat rectifiés à la date du 1er février 2010, ce sous astreinte de 50€/ jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir,

' Condamner la société LE GRENIER à payer à M. [D] la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

' La Condamner à payer M. [D] la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions en réponse du 3 mai 2021, la SA LE GRENIER demande à la cour d’appel de :

Confirmer le jugement rendu le 17 février 2020 par le Conseil de prud’hommes de GAP en ce qu’il a :

Constaté qu’il revenait au Président du Directoire, en la personne de M. [D], de procéder, au nom de la société LE GRENIER, aux formalités nécessaires à la renonciation pure et simple au bénéfice de la clause de non-concurrence

Débouté M. [D] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions

Subsidiairement, au regard de la faute lourde commise par M. [D] allouer à la société LE GRENIER une indemnité de 37.478,17 euros bruts dont compensation judiciaire avec les sommes éventuellement allouées à Monsieur [D]

Condamner Monsieur M. [D] à verser à la société LE GRENIER la somme de

6.000 € au visa de l’article 700 du Code de procédure civile

Condamner Monsieur [A] [D] aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 8 mars 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI :

Sur l’application de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence :

Moyens des parties :

M. [D] soutient que, bien qu’il ait valablement cumulé un mandat social (président du Directoire) en plus de son contrat de travail préexistant, et qu’il a d’ailleurs perçu deux rémunérations distinctes à ces titres, il demeurait soumis en sa qualité de salarié tant aux décisions et orientations prises par le Conseil de surveillance qu’à celles du Directoire de la société. Il ne saurait être contesté que son contrat de travail comportait une clause de non-concurrence valablement conclue, prévoyant le versement d’une indemnité de non-concurrence. Cette indemnité étant due quel que soit le motif de la rupture.

Il s’est ainsi engagé, compte tenu de ses fonctions de Directeur de magasin, à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non salarié pour une entreprise concurrente ou similaire, au bénéfice des intérêts de la société LE GRENIER et il était convenu en contrepartie le versement d’une indemnité compensatrice.

Suite à la manifestation de sa volonté de démissionner de ses fonctions de Directeur de magasin, il a respecté et exécuté son préavis d’une durée de trois mois, à compter du 15 décembre 2017. Depuis la cessation du contrat de travail, il a respecté son obligation et s’est interdit de concurrencer son ancien employeur. Aucun acte de concurrence ne saurait être invoqué par la société LE GRENIER pour lui permettre de s’exonérer de son obligation de paiement de cette contrepartie financière.

Tant les membres du Conseil de surveillance que les membres du Directoire avaient une parfaite connaissance de cette clause de non-concurrence, et à aucun moment, en particulier entre décembre et mars 2018, un de ces membres n’a évoqué la nécessité d’une renonciation à cette clause, ce qui démontre que la bonne exécution de celle-ci est indispensable pour la société LE GRENIER.

Il allègue également qu’il ne disposait pas des pouvoirs lui permettant de se libérer de son obligation de non-concurrence, seul le Président du conseil de surveillance le pouvait. En effet, il appartient au Conseil de surveillance de nommer les membres du Directoire et de contrôler l’exécution de leurs fonctions, cela ressort explicitement des statuts de la société LE GRENIER. Il n’appartient pas au Directoire de convoquer le Conseil de surveillance. De surcroit, le Directoire ou son Président n’avaient pas pouvoir pour le libérer de son obligation de non-concurrence, comme cela s’évince des articles 25 et 26 des statuts. En revanche le Conseil de surveillance avait toute latitude, pendant la période de préavis de 3 mois de Monsieur [D], de le libérer de la clause de non-concurrence s’il en avait eu la volonté. Il est rappelé ici que le Conseil de surveillance n’avait pas à être convoqué pour se faire, puisqu’il se réunit périodiquement au moins une fois par trimestre.

M. [D] fait enfin valoir que s’il s’était libéré lui-même d’une obligation contractuelle, il aurait commis un manquement grave à ses fonctions que n’aurait pas manqué de relever la société à son égard. En effet, dans l’exercice de ses fonctions de mandataire social, M. [D] était assisté de deux membres du Directoire (Monsieur [K] [M] et Madame [S] [N]), qui avaient également le pouvoir de représentation de la société, en application de l’article 25 des Statuts de la société qui stipule « le Directoire exerce ses pouvoirs collégialement et est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société ('). »

Il ressort selon lui clairement de ses échanges avec le Président du Conseil de surveillance, que ce dernier l’a expressément informé du fait que son contrat comportait une clause de non-concurrence dont il respecterait les termes. Ce faisant, il a agi en parfaite transparence et loyauté vis-à-vis de la société LE GRENIER. Il conteste l’existence d’une faute ou d’une fraude de sa part.

La SA LE GRENIER reconnaît pour sa part, que dans le contrat de travail la liant à M. [D], était insérée une clause de non-concurrence, en contrepartie de laquelle elle s’engageait à verser M. [D] une indemnité compensatrice égale à 25 % de sa rémunération brute moyenne des douze derniers mois pendant une période de deux ans.

Toutefois, elle fait valoir que cette clause doit nécessairement, lors de la période d’exécution du contrat de travail, s’opérer conformément aux principes des articles 1104 du code civil et L.1222-1 du code du travail, tout salarié étant tenu envers son employeur d’une obligation de loyauté en vertu de laquelle le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et le salarié doit s’abstenir de tout acte contraire aux intérêts de l’entreprise, et notamment s’ interdire d’abuser de ses fonctions pour s’octroyer un avantage particulier.

Elle soutient que M. [D], qui a également été nommé Président du directoire en plus de ses fonctions de Directeur de magasin avait une obligation de loyauté renforcée dont découlait l’obligation de révéler tout conflit d’intérêt. Or, M. [D] a manqué à son obligation de loyauté s’agissant de la renonciation possible par la SA LE GRENIER à la clause de non-concurrence compte tenu de ses activités futures non concurrentielles envisagées. Ainsi s’il a bien notifié au Conseil de Surveillance sa volonté de démissionner à la fois de son contrat de travail et de son mandat social, il n’a jamais attiré l’attention de qui que ce soit sur le risque inhérent à sa clause de non-concurrence, précisant même «Je respecterai bien évidemment la cause de non-concurrence de deux ans inscrite dans mon contrat » et n’a pas cru devoir informer le Conseil de surveillance de la possibilité de se défaire de cette clause alors qu’il lui appartenait à lui seul en qualité de Président du Directoire d’y procéder et le dit Conseil n’était pas en possession de son contrat de travail qu’il avait sciemment soustrait à l’attention du Conseil de surveillance. Le Conseil de surveillance n’est doté d’aucune compétence quant à la renonciation à la clause de non-concurrence, ces fonctions étant entre les mains du Président du Directoire, c’est-à-dire lui-même. Le minimum de loyauté que l’on était en droit d’attendre d’un mandataire social était de référer de la difficulté relative à sa situation personnelle à une tierce personne. En réalité il a favorisé ses propres intérêts au détriment de ceux de la SA LE GRENIER, cette faute venant invalider la clause de non-concurrence.

Sur ce,

Il n’est pas contesté par les parties l’existence, aux termes de l’article 12 du contrat de travail de M. [D] en date du 23 décembre 2009, d’une clause de non concurrence prévoyant une contrepartie financière sous la forme d’une indemnité brute égale à 25 % de sa rémunération brute mensuelle moyenne des 12 derniers mois de présence dans l’entreprise.

Il y est également précisé que « d’un commun accord, la société LE GRENIER et M. [D] se réservent la possibilité de réduire la durée d’application de la présente clause et/ou le secteur d’application de la présente clause, ou encore de renoncer purement et simplement au bénéfice de la présente clause, à tout moment et au plus tard en en informant M. [D] dans les15 jours qui suivent la notification de la rupture de son contrat de travail. L’exercice de cette faculté exonérera la société LE GRENIER de tout paiement de l’indemnité compensatrice en cas de renoncement à l’application de la présente clause et partiellement en cas de réduction de l’application de la présente clause, proportionnellement à cette réduction. »

Il en ressort la faculté unilatérale de SA LE GRENIER de renoncer au versement de la contrepartie financière prévue à la clause de non concurrence imposée à M. [D].

Il résulte des éléments versés aux débats que M. [D] a informé la SA LE GRENIER de son intention de démissionner de son poste de Directeur et de son mandat social par courrier du 14 décembre 2017 adressé au Président du Conseil de surveillance précisant « qu’il respecterait bien évidemment la clause de non concurrence de deux ans inscrite dans son contrat de travail ».

Dans le mail de transmission susvisé à M. [B], il précise « Bonjour [X], comme annoncé mercredi dernier je te joins à ce mail ma lettre de démission. Est-il possible que tu en accuses réception. Tout cela est formel mais je voudrais pas que qql trouve à redire au fait que rien ne soit formalisé. J’ai bien daté du jour où je vous ais fait l’annonce en conseil de surveillance, ce qui devrait d’ailleurs être mentionné sur le CR. Et pas d’inquiétude nous travaillerons avec [K] et [S] pour la suite’ je ne lâcherai pas Le Grenier ! »

M. [B] a accusé réception de ce mail le même jour.

M. [D] a ensuite exécuté un préavis de trois mois du 15 décembre 2017 au 15 mars 2018 au cours duquel SA LE GRENIER n’a pas renoncé à la clause de non concurrence.

Il n’appartenait pas à M. [D] « d’éveiller la possibilité pour l’employeur de se défaire de la clause » dans sa lettre de démission comme conclu. En effet cette faculté de renonciation est unilatérale et aucune obligation n’existe à la charge du salarié s’agissant de permettre à l’employeur de renoncer à la clause de non concurrence au moment venu de son départ ni aux fins d’obtenir le consentement de l’employeur, celui-ci ayant d’ores et déjà consenti à la clause de non concurrence assortie d’une contrepartie financière avec faculté unilatérale de renonciation.

De plus, la SA LE GRENIER précise dans ses conclusions que « l’embauche de M. [D] par la société POLYCLINIQUE DES ALPES DU SUD n’était un secret pour personne », par conséquent elle admet qu’elle n’a pas, en toute connaissance de cause, renoncé à la clause de non concurrence.

La SA LE GRENIER conclut que cette renonciation revenait à M. [D] lui-même en sa qualité de président du Directoire et qu’il avait sciemment soustrait son contrat de travail au Conseil de surveillance.

L’employeur ne démontre toutefois pas que M. [D] ait volontairement soustrait son contrat de travail au Conseil de surveillance et qu’il entrait dans ses pouvoirs de Président du Directoire, conformément aux statuts versés aux débats, de renoncer à sa clause de non concurrence.

Il appartenait par conséquent à la SA LE GRENIER, dont les membres du Conseil de surveillance avaient été alertés de la démission de M. [D] et du rappel de l’existence d’une clause de non concurrence par M. [D] dans sa lettre de démission, de prendre toutes mesures pour procéder à une éventuelle renonciation. Faute de levée de la clause de non concurrence par l’employeur, la contrepartie financière de la clause de non concurrence doit être réglée sauf à démontrer le non-respect de cette clause par M. [D].

Sur le non-respect de la clause de non-concurrence :

Moyens des parties :

La SA LE GRENIER soutient qu’il revient à M. [D] de justifier de sa situation professionnelle et de démontrer qu’il a respecté la clause de non-concurrence dont il demande la contrepartie financière.

M. [D] fait valoir qu’il ressort de la jurisprudence qu’il incombe à l’employeur, qui se prétend délivré de l’obligation de payer la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence, de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié, ce que ne fait pas la SA LE GRENIER.

Sur ce,

Il est de principe que la charge de la preuve du non-respect de la clause de non-concurrence par le salarié qui y est soumis incombe à l’employeur.

La SA LE GRENIER ne démontre pas que M. [D] a failli au respect de la clause de non-concurrence, précisant même dans ses conclusions que « l’embauche de M. [D] par la société POLYCLINIQUE DES ALPES DU SUD n’était un secret pour personne », et admettant qu’elle savait qu’il exercerait à l’avenir des fonctions non concurrentielles.

Par conséquent, faute pour la SA LE GRENIER de démontrer que M. [D] a de manière dolosive induit son employeur en erreur sur sa faculté de renoncer à l’application de la clause de non concurrence ou de démontrer le non -respect par M. [D] de cette clause, il convient de condamner la SA LE GRENIER à lui verser la contrepartie financière de la clause de non concurrence prévue à son contrat de travail soit la somme de 34 071,06 € outre 3 407,11 € de congés payés afférents par voie de réformation du jugement déféré.

Sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive :

Moyens des parties :

M. [D] soutient que son employeur a fait preuve d’une particulière mauvaise foi en opposant une résistance abusive à sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

La SA LE GRENIER ne conclut pas sur ce point.

Sur ce,

Les faits de l’espèce ne révèlent pas d’abus ni d’intention de nuire de la part de la SA LE GRENIER dans l’exercice de son droit d’appel. M. [D] sera par conséquent débouté de sa demande en dommages et intérêts.

Sur les demandes accessoires :

La SA LE GRENIER, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, devra payer à M. [D] la somme de 2 000 au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

DECLARE M. [D] recevable en son appel,

CONFIRME le jugement déféré en ce que le conseil s’est dit compétent pour statuer sur le litige opposant M. [D] à la SA LE GRENIER relatif à l’existence d’un contrat de travail en cumul avec un mandat social et débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

L’INFIRME pour le surplus,

STATUANT à nouveau sur les chefs d’infirmation,

CONDAMNE la SA LE GRENIER à régler à M. [D] la contrepartie financière de la clause de non concurrence prévue à son contrat de travail soit la somme de 34 071,06 € outre 3 407,11 € de congés payés afférents,

CONDAMNE la SA LE GRENIER à payer la somme de 2 000 € à M. [D] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SA LE GRENIER aux dépens de l’instance.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

La Greffière, La Présidente,