ARRÊT N° .

N° RG 20/00544 – N° Portalis DBV6-V-B7E-BIEEG

AFFAIRE :

S.A.S. FORMUL

C/

S.C.I. SCI COLODOR

GV/MLM

Demande en paiement de loyer et/ou en résiliation du contrat de bail

G à M^e Debernard-Dauriac et M^e Chabaud le 8/12/2021

COUR D’APPEL DE LIMOGES

CHAMBRE ECONOMIQUE ET SOCIALE

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ARRÊT DU 08 DECEMBRE 2021

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A l’audience publique de la Chambre économique et sociale de la cour d’appel de LIMOGES, le huit Décembre deux mille vingt et un a été rendu l’arrêt dont la teneur suit ;

ENTRE :

S.A.S. FORMUL prise en la personne de son Président

dont le siège social est […]

représentée par M^e Anne DEBERNARD-DAURIAC de la SELARL LEXAVOUE, avocat postulant, inscrit au barreau de LIMOGES et par M^e Joachim BERNIER de la SELARL CLARENCE, avocat plaidant, inscrit au barreau de NANTES,

APPELANTE d’un jugement rendu le 11 Septembre 2020 par le Tribunal Judiciaire de BRIVE

ET :

S.C.I. SCI COLODOR représentée par son Gérant en exercice domicilié de droit audit siège, dont le siège social […]

représentée par M^e Philippe CHABAUD de la SELARL CHAGNAUD CHABAUD, avocat postulant, inscrit au barreau de LIMOGES, et par M^e Evelyne BARBIER, avocat plaidant, inscrit au barreau de PARIS

INTIMEE

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L’affaire a été fixée à l’audience du 11 Octobre 2021, après ordonnance de clôture rendue le 15 septembre 2021.

Conformément aux dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile, Madame Géraldine VOISIN, Conseiller magistrat rapporteur, assistée de Monsieur X Y, Greffier, a tenu seule l’audience au cours de laquelle elle a été entendue en son rapport oral, les avocats sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients et ont donné leur accord à l’adoption de cette procédure.

Après quoi, Madame Géraldine VOISIN, Conseiller, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 08 Décembre 2021, par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la Loi.

Au cours de ce délibéré Madame Géraldine VOISIN, Conseiller, a rendu compte à la cour composée de Monsieur Z-A B, Président de Chambre, de Monsieur Jean-Z COLOMER, Conseiller et d’elle-même.

A l’issue de leur délibéré commun a été rendu à la date fixée, l’arrêt dont la teneur suit par mise à disposition au greffe.

LA COUR

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé en date du 10 décembre 2010, la SCI COLODOR a donné à bail à la SAS FORMUL des locaux commerciaux à usage de vente de prêt à porter féminin n° 26 et 27 au sein du centre commercial CARREFOUR, lieu dit Le Mazaud, à Brive-la-Gaillarde, pour une durée de dix années à compter du 1er janvier 2011, moyennant :

— un loyer de base annuel de 52 650 € HT payable trimestriellement,

— un loyer variable additionnel correspondant à la différence, si elle existe, entre le loyer de base prévu ci-dessus et 7 % HT du chiffre d’affaires HT réalisé par le preneur.

Ledit bail comporte une clause d’indexation.

Par courrier recommandé du 24 avril 2019, la SAS FORMUL a indiqué à la SCI COLODOR que la clause du bail selon laquelle 'En aucun cas le loyer, par le jeu de la présente clause d’indexation ne pourra être inférieur au loyer applicable à la prise d’effet des présentes' était illicite, ce qui avait pour effet d’entraîner la nullité de l’ensemble de la clause d’indexation.

La SAS FORMUL demandait donc à la SCI COLODOR de lui restituer la somme de 18 433,76 € HT correspondant à l’application de l’indexation pratiquée sur les cinq dernières années.

Par lettre recommandée en date du 23 mai 2018, la SCI COLODOR a répondu que l’anéantissement de la clause d’indexation dans son ensemble n’était pas justifié, mais seulement celle de la clause plancher. Elle a donc refusé de rembourser les sommes réclamées.

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Par exploit d’huissier en date du 18 juin 2019, la SAS FORMUL a fait assigner la SCI COLODOR devant le tribunal de grande instance de Brive-la-Gaillarde aux fins de voir dire et juger que la clause

d’indexation devait être réputée non écrite et obtenir la condamnation de la bailleresse à lui rembourser la somme de 22 150,51 € TTC avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure.

Par jugement du 11 septembre 2020, le tribunal judiciaire de Brive-la-Gaillarde a :

— déclaré réputée non écrite la clause précisant l’existence d’un loyer plancher mentionnée comme ' en aucun cas, le loyer, par le jeu de la présente indexation, ne pourra être inférieur au loyer applicable à la prise d’effet des présentes ' stipulée à l’article XXIII du bail du 3 novembre 2010 ;

— maintenu pour le surplus la clause d’indexation du bail ;

— dit n’y avoir lieu à restitution des loyers versés en application de la clause d’indexation ;

— débouté en conséquence la société FORMUL de sa demande en restitution ;

— condamné la société FORMUL à verser à la SCI COLODOR la somme de 3 031,54 € au titre des frais d’huissier et de la taxe foncière 2019 ;

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SCI COLODOR aux entiers dépens de l’instance ;

— assorti le jugement de l’exécution provisoire.

La société FORMUL a interjeté appel de ce jugement le 30 septembre 2020 sur l’ensemble des chefs de jugement.

***

Aux termes de ses écritures déposées le 7 septembre 2021, la SAS FORMUL demande à la cour de :

— réformer le jugement dont appel en toutes ses dispositions ;

— dire que la clause d’indexation prévue à l’article XXIII ' ACTUALISATION INDEXATION du bail commercial en date du 10 décembre 2010 doit être réputée non écrite dans son ensemble ;

Par conséquent, de :

— condamner la SCI COLODOR à lui rembourser la somme de 22 120,51 € TTC outre les intérêts au taux légal à compter du 24 avril 2019, date de la mise en demeure, correspondant à l’ensemble des sommes versées au titre de l’indexation des loyers effectuée en application de cette clause d’indexation illicite ;

— condamner la même à lui verser la somme de 3 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

La SAS FORMUL soutient qu’aucune prescription relative à une action en nullité ne peut lui être opposée car elle n’a pas demandé l’annulation de la clause litigieuse, mais seulement qu’elle soit réputée non écrite. En tout état de cause, la SAS FORMUL n’invoque plus la prescription en appel.

Sur le fond, la clause d’indexation, en ce qu’elle prévoit un plancher, doit être réputée non écrite en ce qu’elle organise une distorsion prohibée par l’article L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, faussant le jeu normal de l’indexation du loyer. Dès lors, cette clause plancher illicite est

réputée non écrite dans son intégralité en ce que la clause plancher est déterminante et ne peut être considérée comme divisible, aucune illicéité ponctuelle de la clause ne pouvant lui être opposable.

Enfin, concernant les prétendus frais d’huissiers, la SAS FORMUL indique que la SCI n’en justifie pas et qu’elle a payé la taxe foncière 2019.

Aux termes de ses écritures déposées le 7 septembre 2021, la SCI COLODOR demande à la cour de :

— déclarer la SAS FORMUL irrecevable et mal fondée en son appel et l’en débouter ;

A titre principal, recevoir la SCI COLODOR en son appel incident ;

y faisant droit,

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a déclaré réputée non écrite la clause suivante : 'En aucun cas, le loyer, par le jeu de la présente indexation, ne pourra être inférieur au loyer applicable à la prise d’effet des présentes' ;

— le confirmer pour le surplus ;

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement dont appel en l’ensemble de ses dispositions ;

En tout état de cause,

— condamner la SAS FORMUL à lui payer la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’en tous les dépens de première instance et d’appel, en accordant à Maître Chabaud, avocat, le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

La SCI COLODOR soutient à titre principal que la classe litigieuse n’est pas contraire aux dispositions de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, en ce qu’il n’existe aucune distorsion entre les périodes, le jeu normal de l’indexation n’ayant jamais été faussé.

A titre subsidiaire, si la clause plancher devait être considérée comme une distorsion prohibée, la clause d’indexation ne peut pas être anéantie dans son ensemble, la clause plancher litigieuse ne répondant pas aux conditions requises, notamment en ce qu’elle n’est pas essentielle, ni déterminante. Ainsi, la SCI COLODOR conteste toute restitution.

Elle s’estime par ailleurs fondée à obtenir le remboursement des frais d’huissier générés par le présent litige.

L’ordonnance de clôture a été rendue en date du 15 septembre 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, des prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées.

SUR CE,

La SCI COLODOR ne soutenant plus la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action engagée par la SAS FORMUL, il n’y a donc pas lieu à statuer de ce chef.

I – Sur la demande principale de la SAS FORMUL concernant l’indexation du loyer

L’article L 112-1 du code monétaire et financier prévoit que 'Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision'.

En l’espèce, le contrat de bail du 10 décembre 2010 prévoit en son article XXIII (les conditions particulières ayant été intégrées à l’article XXIII) :

'XXIII ACTUALISATION-INDEXATION

A. Modalités générales

Le loyer de base sera, dans les conditions plus amplement précisées ci-après, indexé de plein droit et sans aucune formalité ni demande tous les ans à même date en fonction des variations de l’Indice des Loyers Commerciaux publié par l’INSEE, le tout tel que précisé aux conditions particulières.

[(Conditions particulières) Le loyer annuel de base, déterminé ci-dessus, sera indexé de plein droit et sans aucune formalité ni demande le 1er janvier 2012 puis ensuite tous les ans à la même date, en fonction des variations de l’indice des Loyers Commerciaux (ILC) publié par l’INSEE.

(Conditions particulières) Le loyer sera dû à compter du 20 janvier 2011].

En aucun cas, le loyer, par le jeu de la présente indexation, ne pourra être inférieur au loyer applicable à la prise d’effet des présentes.

Il est précisé que la présente clause constitue une clause d’échelle mobile au sens de l’article L 145-39 du Code de Commerce.

B. Actualisation du loyer (supprimé aux conditions particulières)

C. Indexation du loyer

Le taux de variation indiciaire sera calculé en tenant compte d’une part, du dernier indice publié à la date d’effet du bail comme indice de base et d’autre part, de l’indice correspondant de l’année suivante, comme indice terminal, tel que précisé aux conditions particulières.

[(Conditions particulières) Le taux de variation indiciaire sera calculé en tenant compte :

- d’une part, du dernier indice publié à la date d’effet du bail comme indice de base, soit l’indice du 2ème trimestre 2010,

- d’autre part, comme indice terminal, celui du 2ème trimestre de l’année civile précédant la date de chaque échéance annuelle d’indexation)].

Le calcul de l’indexation se fera selon la formule suivante :

L1 = L x INSEE 1

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INSEE 0

Dans laquelle :

L1 = Le loyer de base annuel indexé hors taxes de l’année considérée,

L = Le loyer actualisé pour le calcul de la première indexation si la clause actualisation ci-dessus a été appliquée, ou en cas de non application de la clause actualisation, le loyer initial tel que visé aux conditions particulières, ou, pour le calcul des indexations suivantes, le loyer indexé de l’année précédente.

INSEE 1 = L’Indice National INSEE des Loyers Commerciaux (ILC) publié au premier janvier de l’année considérée.

INSEE 0 = L’Indice National INSEE des Loyers Commerciaux (ILC) fixé aux stipulations particulières ci-dessus pour le calcul de la première indexation et indice appliqué à l’indexation de l’année précédente pour le calcul des indexations suivantes.

La prise en compte, par simple commodité de calcul, du dernier loyer exigible dans les termes de la présente convention, n’emporte pas novation aux dispositions qui précèdent et qui comportent comme indice immuable l’indice de référence à la date d’effet du bail.

Si la présente clause ne pouvait recevoir application pour quelque cause que ce soit, les indices de référence seront ceux respectivement afférents, d’une part à la date d’effet du bail, et d’autre part à la date de chaque échéance annuelle d’indexation, le BAILLEUR ayant alors la faculté de procéder à des facturations provisoires sur les bases précédentes.

D. Disparition ou non application

…

E. Caractère déterminant

Le preneur reconnaît expressément que l’indexation du loyer annuel constitue une des conditions essentielles et déterminantes du présent bail, sans laquelle celui-ci n’aurait pas été conclu.

En conséquence, à défaut de son application totale par le preneur, et un mois après un commandement demeuré sans effet, le présent bail sera résolu de plein droit, si bon semble au bailleur, ceci sans qu’il soit nécessaire de formuler une demande en justice'.

Par un arrêt du 14 janvier 2016 (Cass. 3ème civ., 14 janvier 2016, n° 14-24.681), la Cour de cassation a posé le principe selon lequel ' est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse’ et a approuvé la cour d’appel qui 'ayant relevé, par motifs adoptés, que la clause excluait, en cas de baisse de l’indice, l’ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice publié dans le même temps, ['] a exactement retenu que le propre d’une clause d’échelle mobile était de faire varier à la hausse et à la baisse et que la clause figurant au bail, écartant toute réciprocité de variation, faussait le jeu normal de l’indexation, et que, sans dénaturer la convention, la cour d’appel, qui a apprécié souverainement le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation, a pu en déduire que la clause devait être, en son entier, réputée non écrite'.

En conséquence, à tout le moins, est réputée non écrite la stipulation du bail selon laquelle : 'En aucun cas, le loyer, par le jeu de la présente indexation, ne pourra être inférieur au loyer applicable à la prise d’effet des présentes'.

Se pose alors la question de l’annulation totale de la clause d’indexation ou seulement de la clause plancher.

Dans un arrêt du 29 novembre 2018 (3ème Civ., pourvoi n° 17-23.058), la Cour de cassation a statué en ce sens :

'Vu l’article L. 112-1 du code monétaire et financier ;

Attendu qu’en application de ce texte, est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ; Attendu que, pour dire non écrite, en son entier, la clause d’indexation du loyer, l’arrêt retient qu’elle prévoit une période de variation annuelle de l’indice de juillet 1999 à juillet 2000, supérieure à la durée de sept mois s’étant écoulée entre la prise d’effet du bail au 1er juin 2000 et la première révision du loyer au 1er janvier 2001 ;

Qu’en statuant ainsi alors que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite et que la clause prévoyait un premier ajustement, illicite mais ponctuel, tenant à la prise d’effet du bail en cours d’année civile, tandis que les périodes de référence suivantes avaient la même durée, la cour d’appel a violé le texte susvisé'.

La SAS FORMUL soutient que la seule stipulation créant la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier (clause plancher) pourrait être réputée non écrite uniquement lorsque la distorsion serait en pratique ponctuelle. En revanche, quand elle serait organisée par le contrat, l’ensemble de la clause d’indexation devrait être réputée non écrite.

Mais, dans un arrêt du 11 mars 2021 (3ème Civ., pourvoi n° 20-12.345), la Cour de cassation appliquant cette jurisprudence a statué dans les termes suivants :

— 'Seule la stipulation créant la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier est réputée non écrite (3 Civ., 29 novembre 2018, pourvoi n 17-23.058) ;

- L’appréciation du caractère essentiel et déterminant d’une clause du contrat relève de l’appréciation souveraine du juge du fond ;

- Ayant retenu, à bon droit, que seule l’indication d’un loyer plancher était contraire aux dispositions de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier et, souverainement, que l’article 8-8 du contrat était dissociable des autres dispositions de la clause d’indexation, qui exprimaient la commune intention des parties, la cour d’appel en a exactement déduit que seule la stipulation irrégulière devait être réputée non écrite'.

A noter que dans l’espèce qui a donné lieu à cet arrêt du 11 mars 2021, il ne s’agissait pas d’une violation ponctuelle initiale de la clause d’indexation plancher aux dispositions de l’article L 112-1 du code monétaire et financier.

En outre, dans la présente instance, l’illicéité est en tout état de cause ponctuelle dans la mesure où elle est limitée à l’hypothèse d’une indexation en dessous du loyer d’origine et non chaque année, tout au long du bail.

De plus, la clause selon laquelle : 'En aucun cas, le loyer, par le jeu de la présente indexation, ne pourra être inférieur au loyer applicable à la prise d’effet des présentes' est dissociable du reste de la clause d’indexation, car cette dernière peut trouver application nonobstant le caractère non écrit de la clause plancher. Il s’agit seulement d’une modalité d’application, non essentielle à son fonctionnement, son contenu n’étant pas repris dans une autre clause de l’article XXIII. Et ce, même si la clause plancher mentionne ' par le jeu de la présente indexation'.

A tout le moins, il suffit que la clause plancher soit réputée non écrite pour que les dispositions de l’article L 112-1 du code monétaire et financier soient respectées.

Par ailleurs, les autres dispositions de la clause d’indexation expriment non seulement la commune intention des parties, mais le caractère essentiel et déterminant de leur consentement puisqu’elles ont écrit : 'Le preneur reconnaît expressément que l’indexation du loyer annuel constitue une des conditions essentielles et déterminantes du présent bail, sans laquelle celui-ci n’aurait pas été conclu'. C’est donc bien le principe de l’indexation en lui-même qui est déterminant et non une de ses modalités, la clause plancher.

En conséquence, il serait contraire à l’intention déterminante des parties qui est d’indexer le loyer, de réputer non écrite l’intégralité de la clause d’indexation.

La clause 'En conséquence, à défaut de son application totale par le preneur, et un mois après un commandement demeuré sans effet, le présent bail sera résolu de plein droit, si bon semble au bailleur, ceci sans qu’il soit nécessaire de formuler une demande en justice', ne peut pas être invoquée par le preneur pour dire que l’ensemble de la clause doit être annulé, car formant un tout.

En effet, le preneur n’a pas intérêt à l’application de la clause dans son entier, c’est à dire avec la clause plancher. En conséquence, le fait que la clause plancher soit réputée non écrite ne lui cause aucun préjudice. Il ne saurait donc revendiquer l’application de la clause d’indexation dans son entier en y incluant la clause plancher.

Enfin, réputée non écrite, la clause plancher ne revient pas à 'Forcer le contrat et à le réécrire' contre la volonté des parties, mais seulement à appliquer une disposition d’ordre public, l’article L 112-1 du code monétaire et financier, qui doit s’imposer à elles, étant rappelé que la clause d’indexation, sans la clause plancher, a vocation à s’appliquer sans difficulté.

Au regard de ces éléments, il convient de dire que la clause d’indexation est réputée non écrite, uniquement en son paragraphe ainsi rédigé : 'En aucun cas, le loyer, par le jeu de la présente indexation, ne pourra être inférieur au loyer applicable à la prise d’effet des présentes'.

En conséquence, le reste de la clause XXIII 'ACTUALISATION-INDEXATION’ des loyers est valable.

Le jugement sera donc confirmé de ces deux chefs.

La SAS FORMUL doit donc être déboutée de sa demande en paiement à hauteur de 22 150,51 euros TTC. Le jugement déféré sera donc également confirmé en ce qu’il a débouté la SAS FORMUL de sa demande en paiement à titre de restitution.

II – Sur la demande reconventionnelle de la SCI COLODOR concernant la taxe foncière et les frais d’huissier

La SCI COLODOR indique qu’en exécution du jugement du 11 septembre 2020, la SAS FORMUL lui a payé la somme de 3 031,54 euros au titre de la taxe foncière 2019 (2 524,80 euros) et des frais d’huissier (506,74 euros), ce dont la SAS FORMUL justifie par un relevé bancaire de la Caisse d’Epargne du 29 octobre 2020.

— En ce qui concerne la taxe foncière 2019, la SAS FORMUL ne conteste pas en être redevable à l’égard de la SCI COLODOR, ce dont il ressort de l’article XXV A. des conditions générales du bail.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SAS FORMUL à payer à la SCI COLODOR la somme 2 524,80 euros à ce titre. Il sera seulement donné acte à la SAS FORMUL de ce qu’elle a payé à la SCI COLODOR le montant de cette somme au titre de la taxe foncière 2019.

— En ce qui concerne les frais d’huissier, ils sont dûs par le preneur en vertu de la clause du bail page 36 § XXX C. selon laquelle les frais afférents à la mise en oeuvre d’un commandement sont à la charge du preneur défaillant.

La SCI COLODOR justifie par la production des commandements de payer des :

—  15 juillet 2016 que la somme de 279,44 euros TTC correspondant au coût du commandement,

—  23 août 2017 que la somme de 227,30 euros TTC correspondant au coût du commandement,

et du relevé de compte arrêté au 26 février 2020,

que la somme de 506,74 euros lui est due par la SAS FORMUL au titre des frais d’huissier.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SAS FORMUL à payer à la SCI COLODOR le montant de cette somme. Il sera seulement donné acte à la SAS FORMUL de ce qu’elle a payé à la SCI COLODOR le montant de cette somme au titre des frais d’huissier.

— Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La SAS FORMUL succombant à l’instance, elle doit être condamnée aux dépens en accordant à Maître Philippe Chabaud, avocat, le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Il est équitable en outre de condamner la SAS FORMUL à payer à la SCI COLODOR la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire, en dernier ressort, par mise à disposition au greffe, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu le 11 septembre 2020 par le tribunal judiciaire de Brive ;

Néanmoins, DONNE ACTE à la SAS FORMUL qu’elle a payé à la SCI COLODOR la somme de 3 031,54 euros au titre de la taxe foncière 2019 et des frais d’huissier ci-dessus énoncés ;

CONDAMNE la SAS FORMUL à payer à la SCI COLODOR la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS FORMUL aux dépens, en accordant à Maître Philippe Chabaud, avocat, le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

X Y. Z-A B