ARRET N° .

N° RG 22/00743 – N° Portalis DBV6-V-B7G-BIMFO

AFFAIRE :

S.A. PHARMA DOM Prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège.

C/

Mme [C] [K]

VC/MS

Demande présentée par un employeur liée à la rupture du contrat de travail ou à des créances salariales

Grosse délivrée à M^e Anne DEBERNARD-DAURIAC,

M^e Philippe CHABAUD le 11-04-2024.

COUR D’APPEL DE LIMOGES

CHAMBRE ECONOMIQUE ET SOCIALE

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ARRÊT DU 11 AVRIL 2024

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Le onze Avril deux mille vingt quatre la Chambre économique et sociale de la cour d’appel de LIMOGES a rendu l’arrêt dont la teneur suit par mise à disposition du public au greffe :

ENTRE :

S.A. PHARMA DOM Prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège.

, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Anne DEBERNARD-DAURIAC de la SELARL SELARL LX LIMOGES, avocat au barreau de LIMOGES

APPELANTE d’une décision rendue le 19 SEPTEMBRE 2022 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BRIVE

ET :

Madame [C] [K]

née le 02 Juin 1985 à [Localité 4], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Philippe CHABAUD de la SELARL SELARL CHAGNAUD CHABAUD & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LIMOGES

INTIMEE

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Suivant avis de fixation du Président de chambre chargé de la mise en état, l’affaire a été fixée à l’audience du 12 Février 2024. L’ordonnance de clôture a été rendue le 06 décembre 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 805 du Code de Procédure Civile, Madame Valérie CHAUMOND, Conseiller, magistrat rapporteur, assistée de Monsieur Philippe VITI, Greffier, a tenu seule l’audience au cours de laquelle elle a été entendu en son rapport oral.

Les avocats sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients et ont donné leur accord à l’adoption de cette procédure.

Après quoi, Madame Valérie CHAUMOND, Conseiller, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 21 mars 2024 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.

La mise à disposition de cette décision a été prorogée au 04 avril 2024, puis au 11 avril 2024, les avocats des parties en ayant été régulièrement informés.

Au cours de ce délibéré, Madame Valérie CHAUMOND, Conseiller, a rendu compte à la Cour, composée de Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Président de Chambre, de Madame Johanne PERRIER, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, et d’elle même. A l’issue de leur délibéré commun, à la date fixée, l’arrêt dont la teneur suit a été mis à disposition au greffe.

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LA COUR

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FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES :

La société PHARMA DOM a pour activité la location et la vente de matériel médical et de prestations de services médico-techniques (santé à domicile).

Mme [C] [K] a été embauchée en qualité de 'déléguée respiratoire’ dans les départements 24, 15, 19, 46, 87 et 23, statut cadre, coefficient 510, par la société PHARMA DOM selon contrat de travail à durée indéterminée du 21 avril 2017.

La relation contractuelle était notamment régie par la convention collective de Négoce et prestations de services dans les domaines médico-techniques.

Par courrier en date du 16 août 2019, Mme [C] [K] a informé son employeur de sa décision de démissionner de ses fonctions.

La société PHARMA DOM, qui a accusé réception de sa démission le 07 octobre 2019, a accepté, à la demande de Mme [K], de la dispenser d’une partie de son préavis à compter du 18 octobre 2019, lui rappelant, ce faisant, qu’elle était tenue par une obligation de non-concurrence.

La société PHARMA DOM a pourtant était informée de ce que Mme [K] violerait son obligation de non-concurrence du fait de son embauche par la société [Adresse 3], sa concurrente sur le territoire visé par la clause de non-concurrence.

Sur requête présentée à cette fin, le président du tribunal judiciaire de Brive-la-Gaillarde a autorisé la société PHARMA DOM à faire procéder à un constat par huissier de justice au domicile de Mme [K] afin d’établir la réalité de la nouvelle relation de travail en violation de la clause de non-concurrence.

Par requête déposée le 22 octobre 2021, la société PHARMA DOM a saisi le conseil de prud’hommes de Brive-la-Gaillarde aux fins d’obtenir la réparation du préjudice subi du fait de la violation de la clause de non-concurrence ainsi que la restitution des sommes versées à Mme [K] à titre de contrepartie financière de ladite clause.

Par jugement du 19 septembre 2202, le conseil de prud’hommes de Brive-la-Gaillarde a :

— dit et jugé que la clause de non concurrence est valide ;

— débouté la société PHARMA DOM concernant la violation par Mme [K] de la clause de non-concurrence la liant à la société PHARMA DOM ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— condamné la société PHARMA DOM, prise en la personne de son représentant légal, aux entiers dépens, y compris les frais éventuels d’exécution de la présente décision.

Par déclaration en date du 13 octobre 2022, Maître Anne DEBERNARD-DAURIAC, avocat de la société PHARMA DOM, a interjeté appel de la décision rendue par le conseil de prud’hommes de Brive-la-Gaillarde le 19 septembre 2022.

Aux termes de ses conclusions responsives et récapitulatives signifiées par voie électronique le 26 avril 2023, la société PHARMA DOM demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu entre les parties le 19 septembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Brive’la-Gaillarde en ce qu’il a dit et jugé licite la clause de non-concurrence liant les parties ;

— l’infirmer pour le surplus ;

' à titre principal :

— dire et juger que la clause de non-concurrence liant Mme [K] à la société PHARMA DOM est licite ;

— constater la violation, par Mme [K], de son obligation de non-concurrence ;

— condamner Mme [K] à rembourser la contrepartie financière et les congés payés y afférents qui lui ont été versés en application de sa clause de non-concurrence pour la période d’octobre 2019 à avril 2021 ;

— condamner à ce titre Mme [K] à rembourser à la société PHARMA DOM la somme de 21 673,27 euros avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil ;

— condamner Mme [K] à rembourser les cotisations patronales versées par la société concluante, soit la somme de 9 497,08 euros ;

— débouter Mme [K] de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner Mme [K] à verser à la société PHARMA DOM la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice ;

' à titre subsidiaire :

— si par extraordinaire la cour devait considérer illicite la clause de non-concurrence liant les parties, ordonner à Mme [K] de rembourser la contrepartie financière et les congés payés y afférents qui lui ont été versés en application de ladite clause pour la période d’octobre 2019 à avril 2021 ;

— condamner à ce titre Mme [K] à rembourser à la société PHARMA DOM la somme de 21 673,27 euros avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil ;

' en tout état de cause :

— condamner Mme [K] à verser à la société PHARMA DOM la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Mme [K] aux entiers dépens, y compris aux frais des constats d’huissier.

Elle soutient que :

— il est de jurisprudence constante que le salarié qui viole l’obligation contractuelle de non-concurrence perd le droit à l’indemnité compensatrice prévue en contrepartie du respect de ladite obligation et doit rembourser les sommes versées à ce titre par son ancien employeur ;

— il peut en outre se voir condamné à réparer le préjudice subi par ce dernier ;

— la clause litigieuse était limitée dans le temps et dans l’espace, rémunérée, limitée pour ce qui concerne les activités visées et nécessaires eu égard aux informations, notamment confidentielles, auxquelles Mme [K] avait accès dans le cadre de son ancien emploi;

— cette dernière ne peut soutenir que la clause était nulle sans restituer les sommes perçues au titre de ladite clause ;

— rien ne permet de remettre en cause la formulation de la clause litigieuse ;

— Mme [K] ne peut soutenir que le montant de l’indemnité compensatrice était insuffisant dès lors qu’il était contractuellement prévu qu’elle serait calculée en tenant compte du salaire mensuel brut de base ;

— Mme [K], qui soutient avoir trouvé un emploi en Poitou-Charentes et s’être ainsi trouvée contrainte de dormir plusieurs fois par semaine en dehors de son foyer, ne verse aux débats aucune pièce pour corroborer cette affirmation ;

— les éléments découverts par l’huissier de justice dans l’ordinateur professionnel que Mme [K] tient de la société [Adresse 3] attestent de la réalité de la violation de la clause de non-concurrence.

Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 20 février 2023, Mme [C] [K] demande à la cour de :

— débouter la société PHARMA DOM de son appel déclaré mal fondé ;

Y ajoutant :

— dire que la clause de non-concurrence du contrat de travail de la société PHARMA DOM est illicite ;

Subsidiairement :

— constater l’absence de preuve de la violation de cette clause de non-concurrence par Mme [C] [K] ;

Plus subsidiairement encore :

— constater l’absence de tout préjudice prouvé par la société PHARMA DOM ;

— débouter la société PHARMA DOM de toute autre demande ;

— condamner la société PHARMA DOM à payer à Mme [C] [K] une indemnité de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société PHARMA DOM aux dépens d’appel, en accordant à Maître CHABAUD, avocat, le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle soutient que :

— alors qu’elle réalisait un chiffre d’affaires important, le harcèlement moral dont elle a été victime l’a contrainte à présenter sa démission ;

— durant son préavis, elle s’est mise à la recherche d’un nouvel emploi qu’elle a trouvé au sein de la SARL ASSISTANCE SANTÉ A DOMICILE POITOU CHARENTES (ASD POITOU-CHARENTES) ;

— la clause de non-concurrence est illicite pour être trop large et imprécise dans sa formulation et trop étendue et contraignante en ce qui concerne la zone géographique proscrite ;

— l’indemnité de non-concurrence est insuffisante, notamment au regard des contraintes imposées par la clause de non-concurrence, et ne peut exclure les commissions perçues en ce qu’elles constituent un élément substantiel de la rémunération d’un commercial ;

— elle a tout mis en oeuvre pour respecter la clause de non-concurrence, raison pour laquelle elle a été embauchée, selon contrat de travail en date du 18 octobre 2019, par la société ASD POITOU-CHARENTES ;

— eu égard à l’éloignement de la zone géographique concernée, la société ASD POITOU-CHARENTES s’était engagée à lui en attribuer une autre, plus proche de son domicile, à l’issue de la période de 18 mois prévue à la clause de non-concurrence : que tel est le sens des mails litigieux.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 06 décembre 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, des prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Aux termes de l’article L. 1221-1 du code du travail, 'Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter'.

L’article L. 1121-1 du même code dispose par ailleurs que 'Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché'.

— Sur la validité de la clause de non concurrence :

Le principe est posé qu’une clause de non-concurrence n’est licite que dans la mesure où elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et ne porte qu’une atteinte à la liberté du travail limitée dans son étendue, dans le temps et dans l’espace, et quant à la nature de l’activité du salarié qui y est soumis, ces conditions étant cumulatives.

' La protection des intérêts légitimes de l’entreprise :

Il est désormais de jurisprudence constante que la clause de non-concurrence n’est valable qu’à la condition d’être justifiée par la nécessité de protection de l’entreprise contre une concurrence anormalement périlleuse que pourrait développer l’ancien salarié en raison de son activité passée dans l’entreprise.

Dans ce contexte, la spécificité de l’emploi du salarié peut justifier le caractère indispensable de la clause de non-concurrence à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, notamment parce que le salarié exerçait des fonctions le mettant en contact direct avec les clients ou bien parce que les fonctions du salarié lui permettaient d’accéder à des informations essentielles en matière de concurrence.

Ainsi, la sensibilité du secteur d’activité en cause, l’intensité de la concurrence qui s’y livre, la nature de l’emploi occupé, les fonctions exercées sont autant d’éléments à prendre en compte pour apprécier la légitimé d’une clause de non-concurrence.

Au cas d’espèce, Mme [C] [K] a été embauchée en qualité de cadre 'déléguée respiratoire’ par la société PHARMA DOM, dont l’activité est celle, dans le domaine de la santé à domicile, de la location et la vente de matériel médical et de prestations de services médico-techniques ; elle avait pour fonction de réaliser un démarchage commercial pour le compte de cette société.

Sur ce point, la clause litigieuse est ainsi rédigée (article 15 du contrat de travail – 'Clause de non concurrence') : 'Compte tenu de la nature des fonctions et du niveau de qualification dont vous disposez en qualité de déléguée respiratoire, vous vous interdisez, en cas de cessation de votre contrat de travail, pour quelque cause que ce soit et quelque soit la partie ayant pris l’initiative de la rupture :

— d’entrer au service ou d’engager des relations professionnelles avec une entreprise créée, en voie de création ou à créer, proposant des biens et/ou des services susceptibles de concurrencer les activités de notre Société,

— de créer pour votre propre compte une entreprise développant les mêmes activités que notre Société ou d’y participer directement ou indirectement, en quelque qualité que ce soit (notamment en tant que salarié, mandataire social, associé, commanditaire, etc).

Il convient de préciser que notre Société intervient dans le secteur de la location et de la vente de matériel médical et des prestations de services médico-techniques'.

Il s’agit donc ici de déterminer la 'dangerosité’ de Mme [C] [K] au regard du secteur d’activité du créancier de la clause de non-concurrence et en considération de la nature des fonctions et du niveau de responsabilité de la salariée au sein de la société, du souci de protéger ou conserver, directement ou indirectement, la clientèle d’un réseau de distribution.

Or, il apparaît que Mme [K] démarche les médecins et les professionnels de santé prescripteurs des matériels et des services fournis par la société PHARMA DOM. En considération de la spécificité des dits matériels et services, du public-cible, ainsi que l’importance de la concurrence dans ce secteur d’activité où les acteurs sont peu nombreux, Mme [K] était détentrice d’informations sensibles relatives tant aux spécificités des produits proposés qu’aux processus de choix des prescripteurs et à la façon de les rendre captifs par les liens qu’elle avait pu tisser avec ces derniers et, finalement, aux patients eux-mêmes.

Il a ainsi pu être considéré que la qualification du salarié ou ses contacts avec la clientèle présentent un risque majeur pour son ancien employeur : il convient alors d’apprécier si la concurrence qu’exerce le salarié constitue ou non une concurrence anormale pour l’entreprise dans la mesure où il dispose de moyens privilégiés et crée ainsi une rupture d’égalité dans les moyens de la concurrence.

En espèce, les fonctions exercées par Mme [C] [K], en ce qu’elles l’amenaient à faire l’interface indispensable entre la société et les prescripteurs légitiment le caractère indispensable de la clause de non-concurrence à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

' L’atteinte à la liberté du travail :

Au visa de l’article L. 1121-1 du code du travail, il s’agit également de s’assurer de la sauvegarde de la situation professionnelle du salarié débiteur de la clause de non-concurrence.

Il convient donc, dans un souci de proportionnalité, de mesure la répercussion de cette interdiction découlant de la clause de non-concurrence sur la situation du salarié en recherchant si, compte tenu de cette clause, celui-ci conservait la possibilité d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle.

Ainsi, le terme même de clause de non-concurrence suppose que l’activité interdite soit de même nature ou de nature voisine de celle exercée par l’employeur créancier de la clause.

À cet égard, la Cour de cassation a jugé que la portée d’une clause de non-concurrence, qui conditionne sa validité, doit s’apprécier par rapport à l’activité réelle de l’entreprise, et non par rapport à la définition statutaire de son objet. Il s’agit d’un problème d’interprétation, lequel doit être tranché en faveur du salarié. En outre, quand bien même l’activité interdite est circonscrite à celle exercée par l’ancien salarié, la clause de non-concurrence peut être jugée illicite lorsque l’activité interdite n’a pour objet qu’une part accessoire de l’activité du précédent employeur.

Au cas d’espèce, la clause de non-concurrence renvoie à la fois aux fonctions exercées par Mme [C] [K] au sein de la société PHARMA DOM et à l’activité de cette dernière de sorte que la juxtaposition des deux circonstances vient circonscrire les limites de l’efficience de la clause.

Au surplus, il n’est pas établi que la qualification professionnelle et la pratique de Mme [K] ne lui auraient pas permis de représenter un type de produits n’entrant pas dans le champ de l’activité qui était la sienne au sein de la société PHARMA DOM ou, plus généralement, d’exercer une autre activité.

Si la jurisprudence estime en effet que la qualification professionnelle du salarié doit être sauvegardée et que la clause de non-concurrence doit lui permettre d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, il est constant que Mme [K], qui conteste la validité de la clause litigieuse, n’apporte aucun élément sur ce point particulier.

Il convient donc de considérer l’atteinte portée à la liberté de travail de Mme [C] [K] reste proportionnée à l’objectif de protection des intérêts légitimes de l’entreprise créancière de la clause de non-concurrence et qu’elle n’est pas de nature à la priver de toute possibilité de continuer à exercer normalement une activité professionnelle conforme à sa formation et à son expérience.

' Sur la limitation de l’effet de la clause dans le temps et dans l’espace :

Cette double exigence exclut, par principe, toute clause imprécise ou générale.

Au cas d’espèce, la clause de non-concurrence litigieuse est ainsi rédigée : ' Cette interdiction de concurrence est limitée à une durée de 18 mois qui commencera à courir à compter de votre départ effectif de notre Société, ce qui signifie :

— qu’en cas d’inexécution totale ou partielle de préavis, cette interdiction de concurrence commencera à courir à compter de la date à laquelle vous cesserez de travailler effectivement au sein de notre Société ;

— et qu’en revanche, en cas d’exécution du préavis, cette interdiction de concurrence commencera à courir au terme de l’exécution de votre préavis.

Au plan géographique, cette interdiction de concurrence couvrira l’ensemble des secteurs géographiques dont le/la salarié(e) a la charge, à savoir les départements 24, 15, 19, 46, 87 et 23.

En cas de changement de lieu de travail et/ou de secteur géographique dont le/la salarié(e) à la charge, cette interdiction de concurrence couvrira l’ensemble des secteurs géographiques dont le/la salarié(e) aura eu la charge au cours de l’année qui précède l’entrée en vigueur de la clause'.

Dès lors que le droit conventionnel prévoit généralement, pour la clause de non-concurrence une durée maximale assez brève qui est généralement fixée à deux années, il apparaît que la durée prévue à la présente clause, à la fois limitée et raisonnable, est conforme à l’objectif poursuivi.

Il en va de même de la zone géographique que ne concerne que 06 départements de la métropole française.

Il convient dès lors de constater que la clause de non-concurrence critiquée respecte les impératifs de limitation de son effet dans le temps et dans l’espace.

' Sur l’exigence d’une contrepartie financière :

Stipulée au profit de l’entreprise créancière, la clause de non-concurrence doit comporter l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, qui s’analyse en une indemnité compensatrice de salaire. Cette contrepartie financière est une condition de validité de la clause et ne saurait être dérisoire.

Le montant de la contrepartie fixé par le droit conventionnel ou par l’accord des parties peut être représenté par une somme déterminée ou par un pourcentage du salaire perçu par le salarié lorsqu’il était en activité dans l’entreprise. Dans cette dernière hypothèse, la cour de cassation précise que c’est le salaire brut qui doit servir de base de calcul pour établir le montant de la contrepartie financière, celle-ci étant ainsi assujettie aux cotisations sociales.

Aux termes de l’article 1103 du code civil, 'Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits'. Et l’article 1104 de compléter : 'Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.

Cette disposition est d’ordre public'.

Au cas d’espèce, la clause de non-concurrence est ainsi rédigée sur ce point : 'En contrepartie du respect de cette obligation de non-concurrence et dans l’hypothèse où la Société ne lèverait pas cette clause, vous percevrez une indemnité mensuelle égale à 33 % de votre salaire mensuel de base brut (hors prime et/ou part variable) perçu le mois précédant la date de notification de la rupture de votre contrat de travail.

Cette indemnité vous sera versée mensuellement pendant toute la période d’effet de la clause de non-concurrence'.

Mme [C] [K] critique à la fois le calcul et la somme allouée arguant de ce que, en excluant les primes qu’elle a également perçues, elle n’aurait finalement perçu que 25 % de sa rémunération du mois précédent la rupture du contrat de travail.

Cependant, Mme [K] se fonde sur sa rémunération nette imposable pour effectuer le calcul de son dernier salaire qu’elle chiffre à 3 555 euros. Elle ne verse cependant pas le bulletin de salaire de septembre 2019 au soutien de sa demande.

La société PHARMA DOM, qui rappelle que Mme [K] a effectivement quitté la société le 19 octobre 2019 verse l’attestation UNEDIC de laquelle il ressort que le salaire brut de Mme [K], pour le mois de septembre 2019, était de 3 317 euros.

Il apparaît dès lors, au regard des bulletins de paie produits par la société PHARMA DOM, que Mme [K] a perçu, au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, la somme de 1 094,61 euros brut, soit précisément 33 % de 3 317 euros.

Il existe donc bien une contrepartie financière de la clause de non-concurrence, effectivement versée à Mme [K], qui apparaît d’un montant conforme à l’usage en la matière et qui n’est pas dérisoire.

Ainsi, les différentes pièces produites par les parties au soutien de leur demande de ce chef permettent de constater l’existence d’une proportionnalité entre les intérêts légitimes de l’entreprise qu’il est indispensable de protéger et l’atteinte apportée par la clause de non-concurrence à la liberté professionnelle du salarié, mais aussi entre l’importance de cette atteinte et le montant de la contrepartie financière versée par l’employeur au salarié.

Il convient dès lors de constater que la clause de non-concurrence critiquée respecte les différents critères limitatifs retenus par la Haute juridiction et la doctrine.

Dès lors, le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Brive-la-Gaillarde le 19 septembre 2022 sera confirmé en ce qu’il a dit la clause de non-concurrence valide.

— Sur la violation de l’obligation de non-concurrence :

Il est constant que Mme [C] [K] n’a pas été déliée de son obligation de non-concurrence par la société PHARMA DOM.

La violation d’une clause de non-concurrence est susceptible d’engendrer un préjudice pour le créancier de l’obligation de non-concurrence.

La preuve de la violation de cette obligation est à la charge de l’employeur initial et le seul fait, pour le salarié, de solliciter un emploi au sein d’une société concurrente ne caractérise pas, à lui seul, une violation d’une clause de non-concurrence.

Au cas d’espèce, il apparaît que le contrat de travail de Mme [C] [K] avec la société PHARMA DOM a définitivement pris fin le samedi 19 octobre 2019 à la faveur d’un préavis écourté à la demande de la salariée à partir de cette date.

Dans le même temps, Mme [K] a été embauchée dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée du 18 octobre 2019 avec effet au lundi 21 octobre suivant, soit dès la prise d’effet de la clause de non-concurrence, par la SARL ASSISTANCE SANTÉ À DOMICILE POITOU CHARENTES en qualité de commerciale niveau 4 cadre.

Le contrat de travail en question indique : 'Le poste de Madame [C] [K] implique notamment le démarchage commercial grâce à une prospection des prescripteurs présents et potentiels de la zone d’intervention de l’entreprise (médecins généralistes, pneumologues, cancérologues, services hospitaliers et maisons de retraite), mais également un suivi des prescriptions de la mise en place à la récupération et à la transmission de la demande d’entente préalable et/ou de l’ordonnance, de sorte que les prestations puissent être effectivement réglées à la société ASSISTANCE SANTÉ À DOMICILE POITOU CHARENTES par les organismes payeurs'. Il précise plus loin que, à la rémunération de base de Mme [K] s’ajoutera une prime déterminée en fonction 'du nombre et de la quantité des prescriptions oxygénothérapie, assistance respiratoire […]'.

De plus, la clause de non-concurrence figurant à ce contrat de travail est ainsi rédigée : 'Compte tenu de la nature des fonctions de Madame [C] [K], lesquelles l’amèneront à une connaissance de la stratégie commerciale de la société ASSISTANCE SANTÉ À DOMICILE POITOU CHARENTES et une connaissance directe des patients et des prescripteurs de cette dernière, Madame [C] [K] s’interdit :

— d’entrer au service d’une entreprise ayant une activité similaire, susceptible de concurrencer l’activité de la société, à savoir la fourniture de prestations de services en matière de soins à domicile, notamment dans les domaines de l’oxygénothérapie et de l’assistance respiratoire, directement ou indirectement, et sous quelque forme que ce soit, notamment en tant que salarié ou prestataire.

— de s’intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise de cet ordre, notamment en créant, directement ou indirectement, par personne interposée, une telle entreprise'.

Outre que cette clause de non-concurrence est rédigée en des termes et selon une économie très proches de ceux de la clause critiquée, elle révèle que les attributions, les interlocuteurs, le matériel proposé sont en tous points identiques à ceux concernés par le contrat de travail conclu avec la société PHARMA DOM.

Par ailleurs, si la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail conclu avec la société ASSISTANCE SANTÉ À DOMICILE POITOU CHARENTES précise, sous peine d’invalidité, la zone géographique sur laquelle Mme [K] ne devra pas exercer la même activité professionnelle, le contrat de travail qui contient cependant une clause de mobilité, ne dit rien, par ailleurs, du territoire sur lequel cette dernière devait 'uvrer.

À cet égard, Mme [C] [K] soutient que, jusqu’à l’expiration de la clause de non-concurrence dûe à la société PHARMA DOM, elle n’a pas travaillé dans les départements limitativement énumérés à cette clause et qui correspondaient aux départements dans lesquels elle avait effectué son contrat de travail.

Toutefois, il ressort des documents obtenus grâce au constat effectué par un huissier de justice au domicile de Mme [K] et qui constituent autant de preuves dont la société PHARMA DOM peut se prévaloir, que la salariée est, pendant la durée de validité de la clause de non-concurrence, entrée en contact avec des médecins installés dans les départements proscrits par la clause.

Si elle soutient que ces contacts ont été pris dans un contexte 'amical', les notes de restaurant dans lesquels ils se sont rendus figurent pourtant au nombre des notes de frais présentés à la société ASSISTANCE SANTÉ À DOMICILE POITOU CHARENTES par Mme [K] : dès lors, il apparaît que ces rencontres avec des médecins prescripteurs, côtoyés alors qu’elle travaillait pour la société PHARMA DOM, avaient nécessairement un but professionnel et qu’elles constituent une violation de la clause de non-concurrence.

Plus généralement, Mme [K] soutient que la zone qu’elle couvrait dans le cadre de son activité professionnelle pendant la durée d’efficience de la clause de non-concurrence ne comprenait aucun des départements énumérés à la dite clause.

Or, les investigations menées par l’officier ministériel ont permis de retrouver un justificatif de déplacement professionnel établi le 01 avril 2020 pendant la crise sanitaire : ce document mentionne, à la rubrique 'lieu d’exercice de l’activité professionnelle’ les départements 19, 87, 15, 24, et 46, soit cinq des six départements proscrits.

Au surplus et en creux, l’huissier de justice, qui a pourtant eu accès aux notes de frais de Mme [K], n’en a trouvé aucune attestant d’un hébergement ou d’une restauration hors la zone couverte par la clause de non-concurrence, venant étayer les affirmations de la salariée à l’huissier de justice, ces dernières constituant également des preuves exploitables.

Enfin, au regard de ce faisceau d’éléments concordants, les deux courriels en date du 19 avril 2021, date d’expiration de la clause de non-concurrence, s’analysent nécessairement comme l’expression de l’auto-satisfaction du contournement de la clause ; ainsi, les expressions employées par la société ASSISTANCE SANTÉ À DOMICILE POITOU CHARENTES : 'après un an et demi […] de mails cachés, d’embauche repoussée, de rdv cachés je vous annonce que [C] [K] en a terminé avec sa clause Orkyn. [C] a durant ce temps-là travaillé discrètement à des heures différentes de tout le monde c’est une belle revanche pour elle et pour moi sur cette société qui nous a bien ennuyé lors de l’ouverture de Poitou Charentes […] [C] intégrera officiellement ASD CO début mai', et celles employées en réponse par Mme [K] : 'elle a tout mis en 'uvre pour me protéger', 'une belle revanche sur Orkyn', 'je n’oublie pas mes collègues qui ont gardé consciencieusement secret', '[C] [K] qui peut enfin envoyer des mails en son nom'.

La nécessité de mystère autour de l’embauche de Mme [K], le recours à des mails cachés derrière une adresse générique pendant la durée d’efficience de la clause quand tous les autres commerciaux avaient une adresse comprenant leurs nom et prénom, l’idée de revanche sur la société Orkyn, maison-mère de la société PHARMA DOM, à la lumière des autres éléments probants ne peuvent en effet se comprendre que comme l’aveu de la violation de la clause de non-concurrence à laquelle Mme [C] [K] était assujettie.

En conséquence, la décision entreprise sera infirmée de ce chef.

Statuant à nouveau, il y a lieu de constater que Mme [C] [K] a sciemment violé la clause de non-concurrence conclue avec la société PHARMA DOM dans le cadre du contrat de travail du 21 avril 2017.

— Sur les conséquences financières :

' Sur le remboursement de la contrepartie financière :

La contrepartie financière fixée à la clause de non concurrence a vocation à compenser l’atteinte portée à la liberté de travail du salarié qui y est soumis.

Au cas d’espèce, la cour a retenu que Mme [C] [K] avait, dès le début de son entrée en vigueur, violé les termes de la clause de non-concurrence conclue avec la société PHARMA DOM.

Le non-respect de cette clause entraîne donc, de facto, le remboursement des sommes perçues par Mme [K] en contrepartie de son engagement de la respecter.

La décision entreprise sera en conséquence infirmée de ce chef.

Mme [C] [K] sera condamnée à rembourser à la société PHARMA DOM la somme de (19 702,98 + 1 970,29) 21 673,27 euros brut, contestée par elle dans son principe mais non dans son quantum, au titre de la contrepartie financière et des congés payés y afférents versés pour la période d’octobre 2019 à avril 2021, outre intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2021, date de la saisine du conseil de prud’hommes.

' Sur le remboursement des cotisations patronales :

La contrepartie financière prévue à la clause de non-concurrence étant assujettie aux cotisations sociales, la société PHARMA DOM a dû s’acquitter de ces dernières lors du paiement de la dite contrepartie, comme en atteste les bulletins de paie versés aux débats.

A raison de la violation de la clause de non-concurrence, Mme [K] sera tenue d’indemniser la société PHARMA DOM de l’intégralité de son préjudice financier.

La décision entreprise sera en conséquence informée de ce chef et Mme [C] [K] condamnée à rembourser à la société PHARMA DOM les cotisations patronales qu’elle a versées, soit la somme de 9 497,08 euros.

' Sur la réparation du préjudice moral :

La société PHARMA DOM soutient que le comportement de Mme [K] lui a causé un préjudice moral à raison de son attitude révélatrice d’une véritable intention de nuire, comme en atteste les échanges de courriels avec son nouvel employeur, mais aussi à raison de la baisse significative de ses clients sur le secteur géographique concerné.

Elle argue également des termes mêmes de la clause contractuelle de non-concurrence selon lesquels 'Il est expressément convenu que dans l’hypothèse où vous contreviendriez à votre engagement de non-concurrence, vous devrez verser à notre société des dommages et intérêts forfaitairement fixés au montant brut de la rémunération perçue par vous au titre des six mois précédant la rupture de votre contrat de travail'.

Eu égard au préjudice causé à la société PHARMA DOM, qui avait expressément rappelé à Mme [K] son obligation de non-concurrence lors de la prise d’effet de la rupture du contrat de travail, il y a lieu d’infirmer la décision critiquée et de condamner Mme [C] [K] à verser à la société PHARMA DOM la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral.

— Sur les demandes accessoires :

Mme [C] [K] qui succombe en appel sera condamnée à prendre en charge les dépens de cette instance, en ce compris le coût du constat d’huissier de justice établi le 29 avril 2021, soit la somme de 2 409,20 euros TTC.

Il est équitable, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, de condamner Mme [C] [K] à verser une indemnité de 1 500 euros à la société PHARMA DOM.

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PAR CES MOTIFS

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La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, rendu par mise à disposition et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

CONFIRME la décision entreprise rendue par le conseil des prud’hommes de Brive-la-Gaillarde le 19 septembre 2022 sauf en ce qu’il a dit valide la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail conclu entre la société PHARMA DOM et Mme [C] [K] ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau :

CONSTATE que Mme [C] [K] a violé la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail conclu avec la société PHARMA DOM ;

En conséquence :

CONDAMNE Mme [C] [K] à payer à la société PHARMA DOM les sommes suivantes :

—  21 673,27 euros brut au titre de la contrepartie financière prévue à la clause de non-concurrence et des congés payés y afférents,

—  9 497,08 euros au titre des cotisations patronales versées sur la contrepartie financière,

—  3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral ;

DÉBOUTE Mme [C] [K] de l’ensemble de ses demandes ;

CONDAMNE Mme [C] [K] aux entiers dépens d’appel, en ce compris le coût du constat d’huissier de justice établi le 29 avril 2021, soit la somme de 2 409,20 euros TTC;

CONDAMNE Mme [C] [K] à payer à la société PHARMA DOM la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Sophie MAILLANT. Pierre-Louis PUGNET.