R.G : 10/01291

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 19 janvier 2010

RG : 2008j2016

XXX

SAS C K

C/

B

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 17 Juin 2011

APPELANTE :

SAS C K

XXX

XXX

représentée par la SCP DUTRIEVOZ Eve et Jean-F, avoués à la Cour

assistée de M^e F BUISSON, avocat au barreau de LYON

INTIME :

M. F B

né le XXX à XXX

Enseigne 'APPEL GAGNANT'

XXX

XXX

représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour

assisté de M^e Cédric A, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 05 Avril 2011

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 11 Avril 2011

Date de mise à disposition : 17 Juin 2011

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— H I, président

— Alain MAUNIER, conseiller

— Marie-H CLOZEL-TRUCHE, conseiller

assistés pendant les débats de Fabienne BEZAULT-CACAUT, greffier

en présence de A. VANIER et R. GIRAUD, Juge consulaires du tribunal de commerce de Lyon

A l’audience, H I a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par H I, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSE DU LITIGE

En septembre 2006, Monsieur F B a créé un site INTERNET, dénommé appel-gagnant.com permettant à des internautes de gagner des lots ou de l’argent en composant des codes obtenus par un appel ou envoi d’un message téléphonique (texto) à un numéro surtaxé.

Les numéros surtaxés ont été mis à la disposition de Monsieur F B par la société C K dans le cadre d’un contrat de service de micropaiement aux termes duquel les surtaxes perçues par l’opérateur téléphonique étaient versées à la société C K, laquelle prélevait sa rémunération et rétrocédait le solde à Monsieur F B.

Affirmant qu’en avril et mai 2007, des milliers de codes avaient été obtenus de manière frauduleuse et qu’en conséquence, les surtaxes correspondantes ne lui avaient pas été payées par l’opérateur téléphonique, la société C K a déduit des sommes importantes de ses appels à facturation.

Considérant que cette société n’apportait pas la preuve des fraudes qu’elle invoquait, Monsieur F B a saisi le tribunal de commerce de LYON aux fins d’obtenir paiement des sommes qu’il affirmait lui être dues.

Par jugement en date du 19 janvier 2010, le tribunal de commerce de Lyon a statué comme suit :

'DIT que reste due à Monsieur F B la somme de 41.310,28 € TIC au titre des reversements d’avril et mai 2007.

DEBOUTE Monsieur F B de ses demandes de voir considérer comme injustifiées les déductions opérées par la société C K au titre des paiements par W-Ha, SMS ET CB.

JUGE injustifiée la déduction de 9.650,20 € HT, soit 11.541,64 € TTC opérée par la société C K en octobre 2007 au titre des paiements par Intemet+/KML.

DIT que la somme de 8.559,77 € TIC est due à Monsieur F B au titre d’un complément de facturation pour numéros audiotel de juillet 2007.

DIT que la somme de 46.949,30 € virée le 20 février 2007 est due par la société C K à MonsieurPierre B au titre de la Z.

DEBOUTE Monsieur F B de sa demande au titre de la Z pour janvier 2007.

FIXE le montant des sommes dues par la société C K à Monsieur F B à :

—  37.330,46 € ( solde du compte client de Monsieur F B dans les livres de la société C K) + 41.310,28 € + 11.541,64 € + 8. 559,77 € + 46.949,30 € =71 .030,53 € outre intérêts au taux légal à compter du 28 avril 2008, date de mise en demeure.

CONDAMNE la société C K à payer la somme de 3.000,00 € à Monsieur F B à titre de dommageset intérêts pour résistance abusive.

ORDONNE l’exécution provisoire du jugement à hauteur de 74.030,53 €, outre intérêts, à charge pour Monsieur F B de fournir à la société C K la caution d’un établissement financier membre de l’ A.F.B. dont la durée sera celle de la procédure d’appel et dont le coût sera supporté par la partie qui succombera en cause d’appel.

CONDAMNE la société C K à payer à Monsieur F B la somme de 2.500,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

REJETTE comme non fondés tous autres moyens, fins et conclusions contraires des parties.

CONDAMNE la société C K aux dépens.

Les dépens visés à l’article701 du code de procédure civile étant liquidés à la somme de 83.48 €.'

Dans ses dernières conclusions signifiées le 2 mars 2011, la société C K fait valoir :

— que c’est à Monsieur B qui se prétend créancier d’établir le principe et le quantum de sa créance,

— que de plus, le risque d’impayé est à la charge de l’utilisateur sauf dans le cas d’une faute imputable à C,

— que dans un courrier en date du 20 mai 2007, Monsieur B a reconnu la fraude et l’existence des codes frauduleux joués sur son site,

— que l’intermédiaire technique entre les opérateurs de télécommunications et C, la société OXONE TECHNOLOGIE, a signalé le 3 mai 2007 à la société C que parmi d’autres, l’un des numéros mis à la disposition de Monsieur B, le 08 99 78 22 11, avait été le support d’un nombre extrêmement élevé de transactions frauduleuses, d’où, bien entendu, la déduction des réversions correspondantes,

— qu’elle verse au dossier la liste exhaustive , avec codes, dates et heures, des codes Audiotel frauduleux composés sur le seul site appel-gagnant.com pendant les mois d’avril et mai 2007, qui sont au nombre de 122.487, justifiant une non réversion de 121.262,13 € HT, soit 145.029,50 € TTC (la réversion pour chaque code étant de 0,99 € HT), que ces éléments sont les données du serveur d’hébergement C (que l’hébergement du site C n’est pas assuré par un tiers mais par la société elle-même, comme c’est d’ordinaire le cas pour les opérateurs importants de l’Internet) et font foi entre les parties par application de l’article 7.3 précité du contrat de services de micro-paiement, que Monsieur B ne peut pas valablement soutenir que les données du serveur C sont unilatérales, qu’elles pourraient comporter des codes non frauduleux et qu’il n’est pas prouvé qu’elles concernent son site, qu’au demeurant, la société OXONE TECHNOLOGIES atteste que les codes récapitulés dans la pièce 11 de C ont été frauduleusement obtenus,

— que s’agissant des réversions au titre de juillet 2007, elle produit les listes de transactions frauduleuses que lui a adressées l’opérateur ORANGE, avec les courriels d’accompagnement, et un tableau de calcul des sommes déduites rapproché ligne à ligne des listes en provenance de l’opérateur, que la déduction de 8.637,52 € HT du mois de juillet 2007 y apparaît, soit 10.330,47 € TTC,

— qu’elle a toujours reconnu avoir conservé la société de 5.547,54 € soit 6.634,86 € TTC à titre de garantie,

— qu’au titre du mois d’octobre 2007, elle a déduit des sommes à reverser à Monsieur B celle de 9.650,20 € HT, soit 11.541,64 € TTC correspondant à des fraudes touchant le système de micro-paiement par X, nouvellement appelé Internet Plus, qu’elle produit les listes de transactions frauduleuses que lui a adressées ORANGE, avec les courriels d’accompagnement, et un tableau de calcul des sommes déduites rapproché ligne à ligne des listes en provenance de l’opérateur, que la déduction de 9.650,20 € HT y apparaît, que la déduction porte sur des fraudes commises d’avril à juillet, qu’il n’est donc pas illogique qu’elle soit supérieure au montant des reversements Internet + visés dans l’appel à facture pour le mois d’octobre 2007,

— qu’au titre de novembre 2007, elle a déduit 22.282,50 € HT, soit 26.649,87 € TTC, correspondant à une fraude touchant le système de micropaiement par SMS, qu’elle produit la liste détaillée des transactions frauduleuses ayant concerné le site appel-gagnant.com avec codes, numéros utilisés, dates et heures d’utilisation,

— qu’elle a déduit des sommes à reverser à Monsieur B au titre des mois d’août, novembre, décembre 2007 et janvier 2008 des sommes correspondant à des impayés subis dans le cadre du service de micro-paiement par carte-bancaire, soit :

* août 2007 134,60 € HT soit 160,98 € TTC

* novembre 2007 1.348,04 € HT soit 1.612,25 € TTC

* décembre 2007 2.039,70 € HT soit 2.439,48 € TTC

* janvier 2008 1.529,78 € HT soit 1.829,61 € TTC

TOTAL 5.052,12 € HT soit 6.042,33 € TTC

qu’elle produit la liste des transactions impayées que la banque lui a confirmé par courriel avoir été portées au débit de son compte, et un tableau de calcul des sommes déduites, rapproché ligne à ligne de cette liste,

— que le compte fait apparaître un crédit de 9.618,84 € TTC au profit de Monsieur B, qu’elle lui a payé cette somme,

— que Monsieur B qui n’était pas créancier de sommes importantes n’a pas subi de préjudice économique, que s’il s’est abstenu de payer la Z au Trésor Public en 2007 alors qu’il l’avait facturée et encaissée, il s’agit là de son fait.

Elle demande à la cour de :

'Vu notamment les articles 1134 et 1315 du code civil et L 123-23 du code de commerce,

Réformant en tant que de raison le jugement dont appel et le confirmant pour le surplus,

Constater que la société C K a payé à M. Y sa dette résiduelle de 9.618,84 € ;

Débouter M. Y de toutes ses demandes. ;

Le condamner à payer à la société C K 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens de première instance et d’appel avec pour ceux d’appel application de l’article 699 du code de procédure civile au bénéfice de la SCP DUTRIEVOZ'.

Monsieur F B réplique dans ses dernières écritures signifiées le 17 septembre 2010 :

1) Z janvier 2007 :

— qu’il lui a été indiqué lorsqu’il a déposé son bilan au Trésor qu’il était assujetti à la Z dès janvier 2007, que la société C K lui doit la somme de 7.741,60 € au titre de la Z dudit mois,

2) Fraude audiotel en mai et juin 2007 :

— que le refus de lui régler la somme de 69.888,42 € TTC au titre du mois d’avril 2007 est injustifié ,

— qu’au titre du mois de mai, il ne lui a jamais été justifié d’une fraude massive, que le caractère frauduleux des codes composés n’est pas établi non plus que le nombre de codes frauduleux, qu’il lui est dû au titre du mois de mai la somme de 55.141,87 € TTC,

— qu’au titre des jeux dits 'audiotel', C ne fournit pas la liste des numéros composés par les internautes mais les codes composés prétendument sur son site, qu’il aurait été facile de produire le listing transmis par l’opérateur téléphonique établissant que près de 125000 appels ont été passés par les numéros 01 obtenus frauduleusement et non par le numéro 08, que le tribunal ne pouvait 'forfaitiser’ comme il l’a fait le nombre d’appels sur son site, d’autant que d’autres sites ont été victimes de la fraude, qu’il s’agit de sites plus importants que le sien, que le numéro audiotel qui lui était attribué l’était également pour d’autres sites de jeux identiques au sien, que la difficulté vient de ce que C ne fournit pas les données du serveur d’hébergement pourtant indispensables pour le calcul des reversements, qu’elle ne fournit qu’une liste de 2000 pages de codes qui ne provient pas de son hébergeur mais qu’elle a elle-même établie, que les fichiers transmis par ORANGE contiennent en réalité des listes de codes cartes bancaires et X et certainement pas des codes audiotel commençant par 08, que la pièce adverse 11 ne permet pas de déterminer dans quelle mesure les codes seraient frauduleux ni même dans quelle mesure ils ont réellement été composés sur son site, qu’il ne s’agit pas de remettre en question les données du serveur de C qui héberge elle-même son site mais l’authenticité du document, nul ne pouvant se constituer de preuve à soi-même, qu’il doit être relevé que tandis que selon la société C, 122 487 codes frauduleux ont été composés sur son site pour une valeur de 145.029,50 € TTC, la retenue initiale est de 125 030,28 € TTC, qu’il serait donc débiteur d’une somme de 20.000 € que curieusement la société C ne lui réclame pas,

3) fraude audiotel en juillet 2007 :

— que la société C a adressé un appel à facture de 21.766,87 € TTC mais qu’elle a effectué des déductions en deux temps,

une première déduction de 8.637,52 € HT correspondant soi disant à une fraude sur les codes w-Ha Kiosque Maligne,

une deuxième déduction sur les codes audiotel dits 'ultra speed’ pour un montant de 7.157 € HT, correspondant également à une fraude,

mais qu’elle n’a pas justifié de ces fraudes,

qu’elle a envoyé dans un premier temps une alerte sur l’adresse piierrot@orange.fr correspondant à l’adresse qu’il utilisait lorsqu’il a souscrit auprès de cette société alors qu’il avait obtenu un nom de domaine en janvier 2007 et avait indiqué à la société C à ce moment sa nouvelle adresse, à savoir webmaster@appel-gagnant.com, et que c’est uniquement par cette adresse qu’elle communiquait avec lui à l’exception de ces correspondances du mois de juillet, qu’au titre de ce mois, elle n’a réglé que la somme de 15.132,01 € le 30 juillet 2007, qu’elle n’a pas versé la somme de 5.547,54 € HT soit 6.634,86 € TTC au titre du reliquat dû au mois de juillet 2007,

qu’il lui est dû au titre de ce mois 8.637,52 + 7.157 + 5 547,54 = 21.342,06 € HT soit 25.525,10 € TTC,

que la société C reconnaît aujourd’hui devoir le reliquat non versé, soit 6.634,86 € TTC, que concernant les codes w-Ha Kiosque Maligne, la société C a opéré seule le rapprochement entre les codes remboursés par ORANGE et leur composition sur le site WEB de Monsieur B, qu’ORANGE n’a pas précisé que ces codes avaient bien été composés sur son site, que les tableaux qu’elle a établis sans aucun élément objectif ne sont pas probants, l’erreur manifeste consiste à avoir prétendu que ces codes étaient frauduleux sans l’avoir démontré, que la liste n° 17 de la société C ne permet pas de distinguer les code frauduleux et les codes valides, que concernant les numéros audiotels, le tribunal a à juste titre considéré que le prix de revient devait être porté à 1 € par code et non 0,43 €,

4) FRAUDE INTERNET +/kml en octobre 2007 :

— que la société C a déduit une somme de 3.155 € HT, qu’elle ne justifie pas de cette déduction, qu’elle produit pour la première fois en cause d’appel un listing de codes frauduleux qu’elle a établi à partir d’une liste de code d’ORANGE ayant fait l’objet d’un remboursement, qu’ORANGE n’a à aucun moment indiqué que ces codes avaient été composés sur son site, que la société C reste lui devoir 9.650,20 € HT, soit 11.541,64 € TTC,

5) fraude au SMS en novembre 2007 :

— que selon la société C, cette fraude s’élèverait à 22.282,50 € HT pour les mois d’octobre et novembre 2007 correspondant à 17 826 codes frauduleux à 1,25 € HT par code, qu’il n’est pas justifié d’une fraude massive, que sur le fichier que la société C lui a adressé, elle a pu identifier 5 internautes, qu’il est surprenant que 5 internautes soient à l’origine de la composition de plus de 17 000 codes, qu’une telle fraude n’est pas démontrée, qu’il ne peut lui-même prouver les fraudes qui se produisent au niveau de la société C, qu’il justifie quant à lui de 24 400 codes achetés par ses clients d’une valeur unitaire de 3 €, qu’il serait étonnant que la fraude ne concerne que son site, que la société C est donc débitrice au titre du mois de novembre de la somme de 22.282,50 € HT, soit 24.649,87 € TTC, que la société C produit en cause d’appel un courriel de la société ORANGE indiquant que des remboursements ont eu lieu sur une liste de codes mais qu’elle ne précise nullement si ses codes ont été composés sur le site de Monsieur B puisque C est l’outil de contrôle, que la société C établit ses propres preuves, qu’il n’est pas démontré que les codes frauduleux ont été composés sur son site,

6) sur les déductions de cartes bancaires :

— que la société C a opéré les déductions citées supra, qu’il est rémunéré 1,22 € par code carte composée sur son site, que si on divise les déductions opérées par la société C par la rémunération unitaire, on aboutit à un chiffre fractionné par une virgule alors qu’on devrait aboutir à un nombre entier, que l’erreur est manifeste, que par ailleurs, pour les mois de décembre 2007 et janvier 2008, la déduction est supérieure au nombre de codes allégué, que l’erreur est là encore manifeste,

7) appels à facture non réglés par la société C :

— qu’il n’a pas adressé ses factures d’octobre, novembre, décembre 2007 et janvier 2008 parce qu’il n’est pas d’accord avec la prétendue fraude, qu’il lui est dû pour cette période 57.283,82 € TTC,

que le total des sommes dues s’établit à :

7.741,60 + 125.030,29 + 25.525,10 + 26.649,87 + 11.541,64 + 6.042,33 + 57.283,82 = 259.814,65 € TTC,

qu’il reconnaît toutefois avoir reçu des sommes en double correspondant à un trop-perçu de 41.924,37 € ,

8) autres arguments de la société C :

— que cette société soit n’apporte pas la preuve qu’elle a été victime de fraudes autiotel ou SMS ou de type W-ha, soit n’apporte pas la preuve que les codes frauduleux ont été composés sur le site de Monsieur B,

— qu’il appartient à la société C de rapporter la preuve de la fraude et du bien fondé des réductions qu’elle entend opérer sur plusieurs factures,

— que les codes sont obtenus par les internautes de la part de la société C de sorte qu’il n’a quant à lui aucune possibilité de vérification, qu’il appartenait à la société C de mettre au point un système de sécurité pour éviter les fraudes,

— que s’il n’a pas payé l’intégralité de ses dettes fiscales, c’est en raison d’un manque de trésorerie imputable aux agissements de la société C, qu’il n’a pas attendu le 28 avril 2008 pour se prétendre créancier de plus de 200.000 € comme le prétend la société C, que dès le mois de décembre 2007, il lui avait adressé de nombreux mails lui demandant le paiement de l’intégralité des sommes réclamées aujourd’hui,

— que la somme réclamée par la société C a augmenté entre le 27 mai 2008 et le jugement de première instance alors que son compte est fermé depuis fin décembre 2007,

— que la société C qui ne conteste plus que la somme de 46.949,46 € correspond à de la Z ne justifie pas, pour le surplus, d’un trop versé de 9.508,25 € et 550,28 €, qu’il serait dès lors créancier non pas de 9.618,54 € mais de 19.677,37 €, que cependant, il n’y aura pas lieu de prendre en considération la pièce adverse 10 puisqu’il a formulé les mêmes demandes et opéré les mêmes déductions quant aux sommes trop versées,

9) son préjudice :

— que sa dette envers le trésor pour l’année 2007 de 181.711 € au titre de la Z outre 59.312 € a généré des intérêts qui s’élèvent à 13.009 €, que des avis à tiers détenteur lui ont été adressés, que ses comptes bancaires ont été saisis, qu’il est bien fondé à réclamer la condamnation de la société RENTABILITIWEB au paiement de cette somme à titre de dommages et intérêts,

— que la résistance de la société C est à l’origine de son résultat déficitaire de plus de 50.000 € pour l’année 2007, qu’il ne peut payer tous les joueurs de son site, qu’il leur verse leur dû progressivement, qu’en 2008, son chiffre d’affaires a, tout comme celui de 2007, chuté, qu’il a reçu des menaces de certains clients, qu’il doit à ce jour 75.000 € à ses clients et 107.000 € au trésor public.

Il demande à la cour de :

'Vu les articles 1134 et 1315 du Code Civil

Il est respectueusement demandé à la Cour d’Appel de Céans de bien vouloir:

CONDAMNER la SARL C à payer à Monsieur F B la somme de 7. 741,60 € au titre de la Z due pour le mois de janvier 2007

CONDAMNER la SARL C à payer à Monsieur F B la somme de 12 5.030,29 € au titre des déductions indûment opérées sur les appels à la facture des mois d’avril et mai 2007

CONDAMNER la SARL C à payer à Monsieur F B la somme de 18 .890,24 € au titre des déductions indûment opérées sur les systèmes de micro-paiement X et audiotel de juillet 2007

DIRE que C reste devoir la somme de 6.634,86 € TTC au titre d’un reliquat dû concernant le mois de juillet 2007

La CONDAMNER en tant que de besoin à régler cette somme

CONDAMNER la SARL C à payer à Monsieur F B la somme de11. 541,64 € au titre de la déduction indûment opérée en octobre 2007 sur le système de micropaiement X

CONDAMNER la SARL C à payer à Monsieur F B la somme de

26. 649,87 € au titre de la déduction indûment opérée en novembre 2007 sur le système CONDAMNER la SARL C à payer à Monsieur F B la somme de 6. 042,33 € au titre des déductions Carte Bancaire indûment opérées par D E sur les mois d’août, novembre, décembre 2007 et janvier 2008

CONDAMNER la SARL D E à payer à Monsieur F B la somme de 57. 283,82 € correspondant aux appels à la facture adressés par C au titre des mois d’octobre, novembre, décembre 2007 et janvier 2008 et non réglés

DIRE que le montant total des sommes dues à Monsieur B s’élève à 25 9.814,65 €

DIRE que les sommes trop perçues par Monsieur B s’élèvent à 41. 924, 37 €

Les DEDUIRE en tant que de besoin de la créance de M. B

CONDAMNER la SARL C à payer à Monsieur F B la somme de 13. 009 € au titre de son préjudice économique

CONDAMNER la SARL C à payer à Monsieur F B la somme de 10 .000 € pour résistance abusive

CONDAMNER la SARL D E à payer à Monsieur F B la somme de 5. 000 € au titre de l’article 700 du Cpc.

DEBOUTER C du surplus de ses demandes

CONDAMNER la SARL RENTABlLIWEB aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP LAFFLY & WJCKY, Avoués'

L’ordonnance de clôture est en date du 5 avril 2011.

SUR CE, LA COUR

Attendu que pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer à leurs dernières écritures devant la cour ci-dessus évoquées auxquelles il est expressément renvoyé ;

Attendu que la société C K ci-après C est un prestataire de micro-paiements; qu’il ressort des éléments du dossier que le micro-paiement est un moyen de faire payer l’accès à des informations ou prestations proposées par des sites Internet, impliquant quatre personnes : le prestataire, son client exploitant d’un site, l’internaute et un opérateur de télécommunication ; que le prestataire est titulaire d’un numéro de téléphone à coût de communication surtaxé réservé auprès de l’opérateur de télécommunication; que pour avoir accès aux contenus payants du site utilisateur, l’internaute doit composer sur ce site un code qu’il obtient du serveur vocal du prestataire par un appel au numéro surtaxé; que l’opérateur de télécommunication perçoit le coût de la communication et verse la surtaxe au prestataire de micro-paiements, lequel prélève sa rémunération et rétrocède le surplus à l’utilisateur exploitant du site, réalisant ainsi le paiement voulu; que cette formule connaît plusieurs variantes quant aux personnes et quant aux méthodes; qu’ainsi, il peut y avoir un intermédiaire entre l’opérateur de télécommunication et le prestataire de micro-paiements, chacun prélevant alors sa rémunération sur les paiements de l’opérateur de télécommunications avant rétrocession du solde à l’exploitant du site utilisateur; que le micro-paiement peut être réalisé par l’envoi de SMS, par la communication par l’internaute d’un numéro de carte bancaire en contrepartie de la délivrance du code approprié, par la formule anciennement appelée X et aujourd’hui INTERNET PLUS qui fait intervenir dans l’opération le fournisseur d’accès à INTERNET ;

Attendu que Monsieur B a eu recours à partir de 2006 aux services de la société C ;

Attendu que les conditions générales de services de micropaiement de la société C qui ont été acceptées par Monsieur B disposent notamment :

— article 7-2 : que la société C adresse chaque mois à l’utilisateur le décompte des sommes qui lui sont dues au titre des versements effectués par les internautes au travers des services de micropaiement mis en place sur son site Web,

— article 7-3 : que les montants des reversements ne sont susceptibles d’aucune contestation par l’utilisateur en dehors d’une erreur manifeste de calcul de la part de la société C et que seuls les documents transmis par les opérateurs de téléphonie fixe

et mobile, ainsi que les données du serveur d’hébergement C font foi pour le calcul des reversements,

— article 7-5 : que la société C ne peut procéder au paiement de l’utilisateur que dans le cas où lui-même bénéficie du reversement de la part des opérateurs de téléphonie fixe et mobile concernés, qu’en effet, si lesdits opérateurs constatent une violation de leurs conditions générales et/ou toute forme de tentative ou de piratage avéré sur leurs systèmes de la part des clients internautes ou de toute autre personne, en relation avec le(s) site(s) web de l’utilisateur, ayant pour conséquence un non-paiement de C, ce dernier ne pourra effectuer les reversements correspondants auprès de l’utilisateur, lequel assumera alors personnellement tout impayé ou déduction sur ses reversements au titre de l’utilisation des services C, que tout risque d’impayé de quelque nature que ce soit est à la charge de l’utilisateur et que celui-ci s’engage à payer directement toutes taxes et redevances liées à son activité et à ses prestations,

— article 7-6 : que la société se réserve le droit de procéder à une retenue des gains de l’éditeur en cas de risque d’impayés à venir, que cette retenue peut porter sur tout ou partie du montant des gains en fonction de la nature des risques à venir, que la retenue de garantie peut courir sur 6 mois minimum et jusqu’à une durée d’un an , qu’à l’issue de cette période et si C n’a fait l’objet d’aucun impayé de quelque nature que ce soit, l’éditeur peut demander la restitution de ses gains,

Attendu que Monsieur B qui se considérait sous le régime de la franchise n’a pas déclaré de Z en 2006 et n’en a pas non plus facturé aux opérateurs qui effectuaient donc les reversements à son profit hors taxes ;

Attendu qu’il a fait l’objet d’un redressement fiscal ;

Attendu en outre qu’à partir d’avril 2007, la société C a subi une fraude massive touchant le système de micro-paiement audiotel; qu’ainsi, elle n’a pas payé à Monsieur B :

—  58.435,13 € HT soit 69.888,42 € TTC au titre du mois d’avril 2007

—  46.105,24 € HT soit 55.141,87 € TTC au titre du mois de mai 2007

soit au total pour ces deux mois 104.540,37 € HT soit 125.030,28 € TTC ;

Attendu qu’au titre du mois de juillet 2007, elle a déduit sur les sommes à lui reverser:

—  8.637,52 € HT, soit 10.330,47 € TTC correspondant à une fraude touchant le système de micro-paiement par X,

—  5.547,54 € HT soit 6.634,86 € TTC à titre de garantie ;

Attendu qu’au titre du mois d’octobre 2007, elle a déduit des sommes à lui reverser celle de 9.650,20 € HT, soit 11.541,64 € TTC correspondant à des fraudes touchant le système de micro-paiement par X nouvellement appelé Internet Plus ;

Attendu qu’au titre du mois de novembre, elle a déduit une somme de 22.282,50 € HT, soit 26.649,87 € TTC correspondant à une fraude touchant le système de micro-paiement par SMS ;

Attendu qu’ au titre des mois d’août 2007, novembre 2007, décembre 2007 et janvier 2008, elle a déduit les sommes respectivement de 134,60 €, 1.348,04 €, 2.039,70 € et 1.529,78 € = 5.052,12 € HT, soit 6.042,33 € TTC, (et non la somme totale de 4.917,52 € HT, soit 5.881,35 € TTC, comme indiqué par Monsieur B, par suite d’une erreur de calcul) au titre du micropaiement par cartes bancaires ;

Attendu qu’il convient de se prononcer successivement sur la Z et ces différentes déductions opérées par la société C ainsi que sur le fait, selon Monsieur B, qu’au titre du mois de juillet 2007, ses gains audiotel France Ultra Speed auraient été pris en considération sur la base de 12.508 appels pour un montant de 5.351 € soit 0,43 € par appel, alors que ces codes sont contractuellement rémunérés à 1 € de sorte qu’il lui serait dû à ce titre un complément de 12.508 – 5.351 = 7.157 € HT, soit 8.559,77 € TTC;

Sur la Z due au titre du mois de janvier 2007

Attendu que Monsieur B sollicite la condamnation de la société C à lui verser la somme de 7.741,60 € au titre de la Z du mois de janvier 2007 ;

Attendu qu’il ressort d’une attestation de la direction générale des impôts, direction des services fiscaux des Hauts de Seine Nord, service des impôts des entreprises de Nanterre ville, que Monsieur B F, RCS 491342507, domicilié XXX à XXX, est assujetti à la Z depuis la création officielle de son activité le 01/09/2006;

Attendu que dès lors que l’intéressé est assujetti à la Z, la société C doit lui régler les sommes dont elle est débitrice à son égard TTC ;

Attendu qu’elle ne conteste pas lui avoir réglé les sommes dues au titre du mois de janvier HT ni que le montant de la Z sur lesdites sommes s’établit à 7.741,60 € ;

Attendu au surplus qu’elle a reconnu devant la cour lui devoir la somme de 46.949,39 € au titre de la Z correspondant au dernier trimestre de l’année 2006 et donc être débitrice de la Z à son égard ;

Attendu qu’il convient dans ces conditions, par infirmation du jugement dont appel de ce chef, de retenir que la société C est débitrice envers Monsieur B de la somme de 7.741,60 € au titre de la Z du mois de janvier 2007 ;

Sur les fraudes audiotel d’avril et mai 2007

Attendu qu’il résulte des explications de Monsieur B que les clients composent le numéro surtaxé (par exemple 08 99 78 22 71 pour lequel il est rappelé qu’il n’était pas uniquement attribué au site de Monsieur B) pour obtenir un code qu’ils composent ensuite sur un site de jeux; que les numéros commençant par 08 n’existent pas, qu’ils sont en réalité affiliés à un numéro commençant par 01; que le fait de taper sur le clavier téléphonique les quatre premiers chiffres 08 99 entraîne l’application du surcoût par l’opérateur téléphonique qui le répercute à la société qui loue la ligne; que des internautes qui ont pu obtenir par fraude le numéro 01 auquel étaient rattachés les numéros commençant par 08 ont ainsi pu obtenir des numéros de codes pour jouer sans payer le surcoût induit par la composition du numéro 08;

Attendu que la société C affirme que près de 125 000 codes ont ainsi été composés frauduleusement sur le site de Monsieur B en avril et mai 2007 ;

Attendu que le tribunal a retenu que la société C avait amputé les reversements dus à Monsieur B d’une somme correspondant à la totalité de la fraude Audiotel constatée auprès de tous ses utilisateurs pendant les mois d’avril et mai 2007 et a donc réduit forfaitairement cette amputation de 104.540,37 € HT à 70.000 € HT, d’où une somme de 34.540,37 € HT soit 41.310,28 € TTC à revenir à Monsieur B ;

Attendu que Monsieur B fait grief à la société C de ne pas fournir la liste des numéros composés par les internautes mais seulement les codes prétendument composés sur son site, soutient qu’il conviendrait de produire le listing transmis par l’opérateur téléphonique et conclut que le nombre d’appels sur son site n’est pas établi;

Attendu que par mail en date du 3 mai 2007, la société C a informé Monsieur B d’une fraude massive sur son site et que les mails échangés entre les parties à cette occasion démontrent que l’existence d’une fraude de grande ampleur n’était alors pas contestée par l’intéressé ;

Attendu qu’en cause d’appel, la société C produit en pièce 11 la liste exhaustive, avec codes, dates et heures, des codes Audiotel frauduleux composés sur le seul site appel-gagnant.com pendant cette période qui sont au nombre de 122 487, justifiant selon elle une non réversion de 121 262,13 € HT, soit 145.029,50 € TTC (la réversion pour chaque code étant de 0,99 €) étant rappelé que la société RENTABILILIWEB héberge elle-même son site et que ces données sont celles de son serveur ;

Attendu en outre que dans un courrier du 21 février 2011, la société OXONE, intermédiaire technique entre la société C et les opérateurs de télécommunications confirme que les codes figurant sur une liste de 95 pages numérotées annexées à son courrier, lesquels correspondent aux codes mentionnés sur la pièce 11 de la société C, ont été identifiés par ses services comme étant frauduleux, par rapprochement avec les données qui lui ont été fournies par les opérateurs de télécommunication; qu’elle précise qu’on entend par codes frauduleux, les codes délivrés à des personnes ou à des automates sans avoir fait l’objet d’une facturation et donc d’un paiement de la part de l’utilisateur; que tout en admettant ne pas être en mesure de savoir sur quels sites ces codes ont été utilisés, elle précise que seuls les serveurs de la société C permettent d’effectuer le rapprochement entre codes saisis et éditeurs et ajoute avoir pris bonne note que la société C avait identifié le site www.appel-gagnant.com comme étant l’éditeur dont les clients ont obtenu frauduleusement ces codes, soulignant que cela lui paraît cohérent dès lors qu’elle connaît ce site comme l’instrument présumé de fraude massive; qu’à cet égard, elle fait référence à un de ses précédents courriers en date du 19 avril 2010 (pièce 24 de la société C) où elle écrivait: '….Dans le cadre de l’enquête policière, nous avons bien eu confirmation que notre serveur a été attaqué par des 'pirates’ et que plusieurs dizaines de milliers de codes avaient été volés. L’un des individus interpellés aurait précisé que ces codes volés auraient été entre autres 'recyclés’ sur un site dénommé appel-gagnant. Ce site permettrait par un système de rétribution à l’appel de monétiser les codes ainsi obtenus……….';

Attendu enfin que Monsieur B qui a obtenu communication du 'listing des fraudes audiotel concernant le site appel-gagnant’et des 95 pages annexées au courrier de la société OXONE n’a pas cru devoir, à partir de ces éléments, procéder à la moindre investigation et ne fait pas ressortir la moindre anomalie les affectant ;

Attendu qu’en l’état de ces pièces, des termes des deux courriers de la société OXONE en date respectivement du 19 avril 2010 et du 21 février 2011 et des termes du contrat qui lie la société C et Monsieur B et notamment de son article 7-3, Monsieur B qui n’établit aucune erreur manifeste est mal fondé à critiquer les déductions opérées par la société C; que par réformation du jugement dont appel, sa demande au titre des fraudes audiotel des mois d’avril et mai 2007 sera rejetée ;

Sur les réversions audiotel au titre de juillet 2007

— déduction de la somme de 8.637,52 € HT, soit 10.330,47 € TTC correspondant à des fraudes commises d’avril à juillet 2007 touchant le système de micro-paiement par X

Attendu que le tribunal a entériné cette déduction au motif qu’il n’était pas établi d’erreur manifeste ;

Attendu que la société C produit la liste des transactions frauduleuses que lui a adressée l’opérateur fournisseur d’accès Orange avec les courriels d’accompagnement et un tableau de calcul des sommes déduites rapproché ligne à ligne des listes en provenance de l’opérateur ;

Attendu que la déduction de 8.637,52 € HT, soit 10.330,47 € TTC y apparaît ;

Attendu que Monsieur B fait en vain valoir :

— qu’ORANGE n’a pas pu préciser que les codes avaient bien été composés sur son site,

— que le caractère frauduleux des codes n’est pas démontré,

— et que l’erreur manifeste tient au fait que la société C prétend que les codes sont frauduleux sans le démontrer,

alors qu’à partir de ces éléments qui lui ont été régulièrement communiqués et qui lui permettaient de procéder à des vérifications, il ne relève aucune anomalie dans le tableau résultant du rapprochement des données d’ORANGE et du serveur de la société C ;

Attendu qu’en l’état des courriels émanant d’ORANGE, des fichiers communiqués par cet opérateur, du rapprochement entre ces fichiers et le serveur de la société C et des dispositions de l’article 7-3 des conditions générales qui lient les parties, la déduction de la somme ci-dessus est justifiée et non utilement critiquée, aucune erreur manifeste de la société C n’étant démontrée ; que le jugement doit être confirmé de ce chef;

— non-versement de 5.547,54 € HT, soit 6.634,86 € TTC

Attendu que la société C a retenu cette somme à titre de garantie en application de l’article 7-6 des conditions générales et qu’elle reconnaît la devoir à Monsieur B; qu’il s’agit donc bien d’une somme dont elle est débitrice à l’égard de l’intéressé;

— rémunération des codes audiotel Ultra-speed sur la base d’un taux de 0,43 € au lieu de 1 € en juillet 2007, soit un complément dû par la société C de 12.508 – 5.351 = 7.157 € HT, soit 8.559,77 € TTC

Attendu qu’il ressort des appels à facture émanant de la société C pour les mois d’avril, mai, juin 2007 que chaque appel audiotel France ultra speed était rémunéré sur la base de 1 € alors que les 12 508 appels du mois de juillet ont été rémunérés pour la somme totale 5.351 € soit 0,43 € l’unité ;

Attendu que la société C ne fournit aucune explication sur ce point ;

Attendu qu’en l’état des éléments du dossier, il convient de retenir, par confirmation du jugement entrepris sur ce point, qu’elle est débitrice envers Monsieur B au titre des appels ultra speed du moins de juillet 2007 de la somme complémentaire de 7.157 € HT, soit 8.539,77 € TTC ;

Sur les réversions du mois d’octobre 2007

Attendu que la société C a opéré une déduction de 9.650,20 € HT soit 11.541,64 € TTC correspondant à des fraudes commises d’avril à juillet 2007 touchant le système de micro-paiement X nouvellement appelé Internet Plus ;

Attendu que comme pour la déduction de la somme de 8.637,52 € HT, soit 10.330,47 € TTC au titre du mois de juillet 2007 dont il a été question précédemment, la société C produit les listes de transactions frauduleuses que lui a adressées l’opérateur fournisseur d’accès Orange avec les courriels d’accompagnement et un tableau de calcul des sommes déduites rapproché ligne à ligne des listes en provenance de l’opérateur; que la déduction de la somme de 8.650,20 € HT du mois d’octobre 2007 y apparaît; que cette déduction appelle les mêmes observations et le même traitement que celle de la somme de 8.637,52 € HT, soit 10.330,47 € TTC ;

Attendu qu’il n’est pas anormal que la déduction dont s’agit soit supérieure au montant des reversement 'Internet plus’ visés dans l’appel à facture de la société C pour le mois d’octobre puisque l’appel à facture ne concerne que le mois d’octobre 2007 alors que la déduction porte sur des fraudes commises sur une période d’avril à juillet 2007 ;

Attendu qu’il convient, par infirmation du jugement entrepris de ce chef, d’entériner la déduction de la somme de 9.650,20 € HT soit 11.541,64 € TTC qui est justifiée en l’absence de toute erreur manifeste ;

Sur les réversions au titre du mois de novembre 2007

Attendu que la société C a opéré une déduction de la somme de 22.282,50 € HT, soit 26.649,87 € TTC en raison d’une fraude touchant le système de micropaiement par SMS en octobre et novembre 2007 ;

Attendu qu’elle produit la liste détaillée des transactions frauduleuses ayant concerné le site appel-gagnant.com, avec codes, numéros utilisés, dates et heures ;

Attendu que Monsieur B n’apporte aucun démenti aux affirmations de la société C selon lesquelles l’opérateur de télécommunications ne pouvait pas préciser sur quels sites les codes frauduleusement obtenus avaient été composés, qu’il l’ignorait et n’avait aucun moyen de le savoir et que seuls Monsieur B et elle-même savaient quels codes avaient été composés sur le site de Monsieur B ;

Attendu que Monsieur B qui a pu exploiter la liste détaillée ci-dessus évoquée communiquée par la société C n’en conteste aucun poste précis ;

Attendu qu’en l’état de cette liste et des dispositions de l’article 7-3 des conditions générales de service de micropaiement qui lient les parties, le jugement a à bon droit retenu que la déduction dont s’agit n’était pas utilement critiquée par Monsieur B, faute de démonstration d’une erreur manifeste; qu’il sera confirmé de ce chef ;

Sur les déductions pour impayés par cartes bancaires

Attendu que les déductions correspondant à des impayés par cartes bancaires subis dans le cadre du service de micro-paiement s’établissent comme suit :

— août 2007 : 134,60 €

— novembre 2007 : 1.348,04 €

— décembre 2007 : 2.039,70 €

— janvier 2008 : 1.529,78 €

total : 5.052,12 € HT, soit 6.042,33 € TTC ;

Attendu que Monsieur B soutient :

— qu’il est rémunéré 1,22 € HT par code carte bancaire composé sur son site, qu’en divisant les déductions opérées par ce chiffre, on devrait aboutir à un nombre entier naturel, ce qui n’est pas le cas,

— que la déduction pour le mois de décembre est de 2.039,70 € HT alors que l’appel à facture émis par la société C précise que seulement 258 codes ont été composés pour ce mois; qu’il en va de même pour le mois de janvier ;

que ces observations suffisent à caractériser l’existence d’erreurs manifestes ;

Attendu que la société C produit la liste des transactions impayées que la banque lui a confirmée par courriel avoir été portées au débit de son compte ainsi qu’un tableau de calcul des sommes déduites rapproché ligne à ligne de cette liste ;

Attendu que ces pièces font ressortir les déductions en cause ;

Attendu que Monsieur B prétend établir l’existence d’erreurs manifestes :

— du fait que la déduction opérée mensuellement divisée par le nombre de codes frauduleux composés au cours de la même période aboutit à un nombre fractionné par une virgule alors qu’il devrait aboutir à un nombre entier,

— du fait que pour les mois de décembre 2007 et janvier 2008; la déduction opérée par la société C est supérieure à l’appel à facture de cette même société ;

Attendu cependant que la société C explique et établit :

— qu’outre la déduction de 1,22 € par code composé frauduleusement, la banque lui facture 3 € par transaction annulée; qu’ainsi, si 20 codes sont acquis au moyen d’une transaction bancaire, la déduction est de 20 x 1,22 = 24,40 + 3 € = 27,40 €,

— que la différence entre la déduction opérée et l’appel à facture procède du temps de réaction de la banque pour établir et facturer les transactions frauduleuses ;

Attendu que le calcul de Monsieur B qui se borne à diviser le montant de la déduction par le nombre de codes prétendument composé frauduleusement est inexact et ne peut caractériser l’existence d’une erreur manifeste; qu’il n’est pas davantage établi une

erreur manifeste du fait de la différence pour un mois déterminé entre les le montant des déductions et le montant des appels de factures, l’appel à facture concernant les appels d’un mois donné et les déductions correspondant à des appels impayés sur plusieurs mois et non pas sur le mois de la facturation ;

Attendu par ailleurs que l’intéressé qui a été en mesure de procéder au contrôle des pièces produites par la société C ne met en évidence aucune erreur affectant telle ou telle écriture précise ;

Attendu dans ces conditions qu’il n’est pas établi d’erreur manifeste et que les déductions opérées au titre des micro-paiements par cartes bancaires doivent être entérinés, le jugement entrepris étant confirmé sur ce point ;

Sur le compte entre les parties

Attendu que la société C détaille sa créance comme suit :

— trop versé sur novembre 2006 9.508,25 €

— trop versé sur décembre 2006 550,28 €

— trop versé sur janvier 2007 71.262,65 €

— restant dû au titre de juillet 2007 – 6.634,86 €

— trop versé sur août 2007 19.927,96 €

— facture d’octobre 2007 non réglée par C – 39.506,34 €

— facture de novembre 2007 non réglée par C – 8.711,27 €

— facture de décembre 12007 non réglée par C – 8.847,71 €

— facture de janvier 2008 non réglée par C – 218,50 €

total 37.330,46 €

Attendu qu’ayant inclus dans le trop-versé de janvier 2007 une somme de 46.949,30 € payée à titre de Z, qui était pourtant effectivement due, elle reconnaît se trouver débitrice d’un reliquat de 46.949,30 € – 37.330,46 € = 9.618,84 € TTC au bénéfice de Monsieur B qu’elle a payée par courrier officiel entre avocat du 22 octobre 2010;

Attendu que Monsieur B détaille quant à lui sa créance comme suit :

— Z janvier 2007 7.741,60 €

— déductions indûment opérées sur les factures d’avril et mai 2007 125.030,29 €

— déduction indûment opérée sur la facture de juillet 2007 18.890,24 €

— reliquat retenu en garantie en juillet 2007 6.634,86 €

— déduction indûment opérée sur la facture d’octobre 2007 11.541,64 €

— déduction indûment opérée sur la facture de novembre 2007 26.649,87 €

— déductions cartes bancaires indûment opérées sur les mois d’août,

novembre et décembre 2007 et janvier 2008 6.042,33 €

— appels à facture non réglés au titre des mois d’octobre, novembre et

décembre 2007 et janvier 2008 : 39.506,34 + 8.711,27 + 8.847,71

+ 218,50 = 57.283,82 €

total 259.814,65 € TTC

Attendu qu’il reconnaît par ailleurs un trop perçu de 41.924,37 € au titre des mois de janvier 2007 (21.996,41 €) et août 2007 (19.927,96 €) ;

Attendu que les demandes de Monsieur B au titre des déductions indûment opérées sur les factures d’avril et mai 2007, juillet 2007, octobre 2007, novembre 2007 et au titre des cartes bancaires sur les mois d’août, novembre, décembre 2007 et janvier 2008 ont été reconnues mal fondées ;

Attendu qu’il a en revanche été reconnu bien fondé en ses demandes au titre de la rémunération des codes audiotel Ultra-speed sur la base d’un taux de 1 € en juillet 2007, soit un complément de rémunération de 8.559,77 € TTC, au titre de la retenue de garantie de 6.634,86 € TTC effectuée en juillet 2007 et au titre de la Z de janvier 2007, soit 7.741,60 € ;

Attendu que les deux parties s’accordent pour reconnaître que les appels à factures des mois d’octobre, novembre, décembre 2007 et janvier 2008 pour un montant total de 57.283,82 € étaient bien dus ;

Attendu que tandis que selon son décompte complété de ses écritures, la société C se prétend en définitive créancière de la somme de 54.299,84 € au titre de trop versés (décomposée comme suit: novembre 2006: 9.508,25 € + décembre 2006: 550,28 € + janvier 2007: 71.262,65 € – 46.949,30 + août 2007: 19.927,96 ), Monsieur B reconnaît quant à lui un trop perçu de 41.924,37 € (dont janvier 2007: 21.996,41 + août 2007: 19.927,96) ;

Attendu que pour établir la réalité de trop versés, la société C ne produit qu’une attestation de son commissaire au compte aux termes de laquelle il a fourni le détail ci-dessus reproduit de la créance de cette société pour un montant de 37.330,46 €;

Attendu que cette attestation ne suffit pas à établir le bien fondé dans son principe et dans son montant du trop versé qui en ressort; qu’il convient donc de s’en tenir au montant de trop-versé reconnu par Monsieur B ;

Attendu en conséquence que le compte entre les parties s’établit comme suit :

— trop versé par la société C 41.924,37 €

— restant dû par la société C sur le mois de juillet 2007

(6.634,86 € + 8.559,77) = 15.194,63 €

— appels de facture d’octobre, novembre, décembre 2007 et janvier 2008

dus par la société C : 57.283,82 €

— Z janvier 2007 due par la société RENTABIILIWEB : 7.741,60 €

d’où un solde à la charge de la société C de 38.295,68 € sur lequel elle a réglé la somme de 9.618,84 € au cours de la procédure ;

Attendu qu’il convient en conséquence de condamner la société C à

payer à Monsieur B la somme de 38.295,68 € outre intérêts au taux légal à compter du 28 avril 2008, date du courrier de mise en demeure de Maître A, avocat de Monsieur B, à la société C, sur lequel il est mentionné qu’il est envoyé en recommandé avec demande d’avis de réception, ce qui n’a pas été contesté, d’où il y aura lieu de déduire le versement de 9.618,84 € intervenu en octobre 2010 ;

Sur la réclamation de Monsieur B de la somme de 13.009 € à titre de dommages et intérêts

Attendu que le règlement tardif de la somme de 9.618,15 € en octobre 2010 et l’existence d’un reliquat dû de 20.117,76 € ont affecté la trésorerie de Monsieur B; que pour autant, ces sommes n’auraient pas permis à l’intéressé de se libérer de l’intégralité des sommes dont il est débiteur envers le Trésor Public et qu’il s’ensuit qu’une grande partie des pénalités et intérêts de retard n’aurait pas été évitée ;

Attendu qu’en l’état des éléments du dossier et notamment du montant des sommes dues au Trésor Public, du montant des pénalités et intérêts de retard et du montant des sommes dont la société C restait débitrice à son égard, il y a lieu de la condamner au paiement de la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’elle a occasionné à Monsieur B du fait du retard à payer les sommes dont elle est débitrice non compensée par l’allocation des intérêts au taux légal à compter de l’assignation ;

Sur la demande de Monsieur B à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive

Attendu qu’il n’est pas établi que la société C ait résisté abusivement aux demandes de Monsieur B puisqu’il n’est fait droit que très partiellement à celles-ci;

Attendu qu’il n’y a pas lieu à dommages et intérêts à l’encontre de la société C pour résistance abusive ;

Sur les demandes accessoires: article 700 du code de procédure civile et dépens

Attendu qu’il n’est pas inéquitable, vu les éléments du litige, sa solution et la situation respective des parties, de laisser à la charge de chacune d’elles l’intégralité de ses frais irrépétibles ;

Attendu que les dépens seront supportés comme ci-après indiqué au dispositif du présent arrêt ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant contradictoirement,

Infirme le jugement dont appel en ce qu’il a:

— dit que reste dû à Monsieur B la somme de 41.310,28 € TTC au titre des reversements d’avril et mai 2007,

— jugé injustifiée la déduction de 9.650,20 € HT, soit 11.541,64 € TTC opérée par la société C K en octobre 2007 au titre des paiements par Internet +/KML

— débouté Monsieur B de sa demande à hauteur de 7.741,60 € au titre de la Z de janvier 2007,

— fixé la somme due par la société C à Monsieur B à 71.030,53 € outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 28 avril 2008,

— condamné la société C au paiement de la somme de 3.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

— condamné la société C à lui verser la somme de 2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société C aux dépens,

Le confirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant au jugement,

Déboute Monsieur B de ses demandes au titre des déductions opérées au titre des mois d’avril et mai 2007 et octobre 2007,

Dit que la société C est débitrice envers Monsieur B de la somme de 7.741,60 € au titre de la Z de janvier 2007,

Dit que la société C est également débitrice envers Monsieur B de la somme de 5.547,54 € HT, soit 6.634,86 € TTC, retenue sur la facture de juillet 2007 à titre de garantie,

Constate que pendant l’instance d’appel, la société C a réglé à Monsieur B la somme de 9.618,84 € qu’elle estimait correspondre au solde lui restant dû,

Dit que l’arrêté des comptes entre les parties fait ressortir un solde dû à Monsieur B de 38.295,68 € en ce compris la somme de 9.618,84 € réglée pendant l’instance d’appel,

Condamne la société C à payer à Monsieur B :

— la somme de 38.295,68 € outre intérêts au taux légal à compter du 22 avril 2008, d’où il y aura lieu de déduire le versement de 9.618,84 € intervenu en octobre 2010 ;

— la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice économique que lui a causé le retard de paiement des sommes ci-dessus,

Déboute les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires,

Partage les dépens de première instance et d’appel par moitié entre les parties avec droit de recouvrement direct pour ceux d’appel au profit des avoués de la cause qui en ont fait la demande conformément à l’article 699 du code de procédure civile..

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT