16/10/2015

ARRÊT N°

N° RG : 13/06259

XXX

Décision déférée du 22 Novembre 2013 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MONTAUBAN – F12/00465

M^me C

D Y

C/

SARL ARCHEAN TECHNOLOGIES

INFIRMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 – Chambre sociale

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ARRÊT DU SEIZE OCTOBRE DEUX MILLE QUINZE

***

APPELANTE

Madame D I-Y

XXX

XXX

représentée par M. S-T U (Délégué syndical ouvrier)

muni d’un pouvoir spécial

INTIMEE

SARL ARCHEAN TECHNOLOGIES

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Thierry EGEA de la SELARL EGEA, avocat au barreau de TARN ET GARONNE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Septembre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de:

C. O, président

C. PAGE, conseiller

D. BENON, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. M

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. O, président, et par C. M, greffier de chambre.

FAITS

La SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES, dirigée par M. A, exerce une activité de sonorisation de lieux publics et emploie plus de 11 salariés.

Le 2 août 2010, elle a embauché D I-Y sous contrat de travail à durée indéterminé et à temps complet pour exercer une fonction de « responsable devis ».

La convention collective applicable était celle des bureaux techniques, cabinets d’ingénieurs conseils et sociétés de conseil.

A effet du 1^er octobre 2011, après avoir suivi une formation, elle a exercé des fonctions de chargée d’affaires position 2-3 coefficient 150 pour un salaire mensuel brut de 2 913 €.

Le 4 janvier 2011, un avenant au contrat de travail a indiqué que l’employeur dépendait désormais de la convention collective nationale des cadres de la métallurgie, avec passage à un temps de travail selon le mécanisme du « forfait jour » sur la base de 218 jours de travail par an.

Après entretien préalable tenu le 4 mai 2012, M^me I-Y a été licenciée pour motif économique.

Les termes de la lettre de licenciement sont les suivants :

'Notre entreprise connaît des difficultés économiques et de trésorerie importantes, liées à la conjoncture économique et à une concurrence accrue.

En effet en 2011, le chiffre d’affaires de la Société retrouve à peine le niveau de 2009, grâce à l’effort important de prospection commerciale en France. Mais l’Espagne demeure le grand absent. Les prix très bataillés de notre secteur d’activité entraînent une diminution du niveau de facturation des affaires entraînant une baisse de la marge brute de production de 85% par rapport à 2010 alors que nous avions eu une progression de 25% l’année précédente. Dans les perspectives planifiées, nous avions prévu d’étoffer les équipes dans un organigramme classique de notre secteur d’activité. La masse des traitements et salaires avec charges sociales a été augmentée de presque 35% par rapport à 2010 et de quasiment 50% par rapport à 2009. Ainsi l’excédent brut d’exploitation chute logiquement de plus de 145% par rapport à 2010 et de presque 93% par rapport à 2009.

Le résultat de l’exercice après impôt est sauvé par le crédit impôt recherche mais accuse un retrait de plus de 93% par rapport à 2010 et 2009. De plus, le dispositif d’avantage fiscal JEI (Jeune Entreprise lnnovante) arrive à terme et augmentera aussi les charges salariales de l’équipe de recherche et développement.

Les difficultés économiques sont d’autant plus importantes qu’en 2010, conformément à nos prévisions. nous avons renforcé nos équipes en réalisant plusieurs recrutements. Nos charges sont donc logiquement augmentées. Compte tenu de l’ensemble des projets planifiés, nous avons décidé de maintenir les effectifs pendant l’année 2011 malgré un premier semestre 2011 pauvre en facturation. avec un chiffre d’affaires représentant une moyenne mensuelle de 77 k€ qui ne permet pas de couvrir nos charges.

De plus, depuis 2010 notre client espagnol ENWESA, souffrant de la crise européenne accuse un encours de plus de 179 k€ que nous tentons de récupérer mais dont la complexité des démarches européennes porte notre visibilité de recouvrement à très long terme.

Par ailleurs, sur un projet toulousain NAVOCAP, une difficulté technique et un désaccord commercial entraîne une dette non soldée de plus de 21 k€.

Par conséquent nous souffrons donc d’une perte provisoire de 300 € dont l’agenda de recouvrement ne peut être pris en compte qu’à long terme.

Du fait du ralentissement économique européen, d'`importants projets planifiés en 2011 (Centrale nucléaire d`Asco et de Vandellos, sonorisation des villages à proximité de centrales nucléaires ont été simplement ajournés par le gouvernement espagnol. Ainsi, en plus de la perte du client ENWASA notre client ISTEM voit son chiffre d’affaires accentuer un sévère ralentissement amorcé fin 2010.

Depuis 2 ans nous avons décidé de développer notre activité sur la région Nord Est par une présence terrain de proximité. Nous avions pour objectif la réalisation d’un minimum de 300 K€ en devenant un acteur important des projets de transport en ciblant tout particulièrement les installateurs électriques. Nous devions également activer un réseau de distribution de produits finis.

Pour atteindre cet objectif nous avons notamment recruté un commercial sur la région Nord-Est. Contrairement à nos attentes le chiffre d’affaires hors SNCF reste très faible sur cette région et les perspectives ne sont pas encourageantes.

Aujourd’hui notre organisation n’est économiquement plus viable, Plusieurs facteurs sont en cause : le ralentissement économique français et la forte concurrence locale due notamment à ATEIS TOA qui font des offres tarifaires sur lesquelles nous ne pouvons nous aligner au vu des charges incompressibles de notre activité.

Notre activité est encore très liée à la réalisation de projets (tramway. métro…) avec une concurrence exacerbée due à leur rareté. De plus certains installateurs (SPIE. CEGELEC. EIFFAGE) s’improvisent sur ces marchés dans une lutte tarifaire accrue. Ainsi, les prix sont systématiquement bataillés et tout particulièrement lorsque le concurrent possède une implantation à proximité.

Compte tenu de tous ces éléments nous subissons également d’importantes difficultés de trésorerie qui se traduisent par de fréquents retards de paiement des cotisations sociales, notamment l’URSSAF. Nous avons également demandé et obtenu un échéancier de paiement pour la TVA en raison des difficultés à honorer les échéances, compte tenu de la trésorerie fortement dégradée.

Comme la quasi-totalité de nos confrères et dans le même schéma de notre implantation export, nous devons nous réorganiser et créer un réseau français d’installateurs locaux certifiés afin de sauvegarder la compétitivité de notre société et d’assurer sa pérennité. Cette réorganisation consiste en une modification de notre G de projet :

— En supprimant la fonction et tous les postes de chargé d’affaires, soit votre poste de travail

— En supprimant un poste de commercial

— Et en créant une nouvelle fonction de formateur des installateurs.

Les projets seront donc gérés en local par des installateurs référencés, permettant de maintenir notre présence et notre compétitivité sur le marché français.

Bien entendu, avant d`engager cette procédure, nous avons recherché toute solution possible de reclassement et nous avons consulté à ce sujet le délégué du personnel qui n’a pas trouvé non plus de solution ,de reclassement compte tenu de la situation économique et de la configuration de la société.

Nous ne disposons ainsi au sein de notre société d’aucun poste disponible à l’heure actuelle, correspondant à votre qualification. même avec des modifications contractuelles importantes.

En effet notre société de petite taille n’est composée que des postes suivants:

— Secrétaire RH

— Chef de production

— Commercial

— Chargé d’affaires chef de projet (en cours de suppression)

— Technico commercial

— Chef d’équipe production

— Technicien

— Cadre technique

— Responsable approvisionnement

— Animatrice qualité

— Directeur export

— Comptable

Ces postes ne sont pas disponibles car déjà occupés par des salariés non susceptibles d’échanger leur poste avec le vôtre.

Le poste de 'formateur des installateurs’ que nous créons a été proposé prioritairement à un autre salarié chargé d’affaires licenciable choisi objectivement en tenant compte des critères de chargés de familles et situation de parent isolé, de l’ancienneté, des qualités professionnelles. et des caractéristiques sociales rendant la réinsertion professionnelle particulièrement difficile et notamment la situation de personne handicapée et l’âge.

Par ailleurs nous n’envisageons aucune autre création de poste susceptible de vous être proposé.

Enfin, nous avons sollicité des entreprises pour tenter de trouver des solutions de reclassement en externe. Malheureusement. nos démarches n’ont pas pu aboutir favorablement.

Nous n’avons donc pas d’autre solution que de prononcer votre licenciement.

En dernier lieu de la relation de travail, M^me I-Y percevait un salaire mensuel brut de 3 329 €.

Le 10 août 2012, elle a saisi le juge des référés du conseil de prud’hommes de Montauban en sollicitant diverses sommes au motif que le licenciement économique n’était pas justifié, ainsi qu’un rappel de salaires.

Par ordonnance du 9 octobre 2012, le juge des référés lui a partiellement fait droit à certains postes de demande, mais a estimé qu’il existait une contestation sérieuse sur la validité du licenciement.

Par acte du 20 novembre 2012, M^me I-Y a saisi au fond le conseil de prud’hommes en déclarant contester son licenciement et la convention collective applicable.

Par arrêt du 21 juin 2013, sur appel de l’employeur, cette Cour a considéré qu’il existait une contestation sérieuse sur l’ensemble des demandes et a rejeté toutes les demandes présentées en référé par M^me I-Y.

Par jugement au fond du 22 novembre 2013, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement de M^me I-Y repose sur une cause réelle et sérieuse

— dit que la procédure de licenciement a été respectée

— dit que la convention collective applicable est celle de la métallurgie

— condamné la SARL ARCHEAN TECHNOLOGIES à payer à M^me Y:

* 100 € en réparation du préjudice subi suite à l’échelonnement d’un rappel de salaires

* 100 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

— rejeté l’ensemble des autres demandes.

M^me I-Y a régulièrement déclaré former appel du jugement.

L’affaire a été fixée à l’audience de la Cour du 3 septembre 2015.

PRETENTIONS ET MOYENS

Par conclusions déposées le 24 février 2015, expliquées à l’audience et auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, M^me I-Y explique avoir signé, a posteriori, les avenants au contrat de travail et avoir fait remarquer à son employeur qu’il ne l’avait pas payée en fonction de son emploi et des minima conventionnels, et qu’un échelonnement du paiement des sommes dues lui a été imposé.

Elle reproche à son ancien employeur une irrégularité dans la procédure de licenciement du fait que la lettre lui notifiant a été envoyée le 4 mai, soit moins de 15 jours ouvrables après l’entretien préalable tenu le 24 avril 2012.

Elle lui reproche également de lui avoir imposé unilatéralement un changement de convention collective alors que lors d’un tel changement, l’employeur doit respecter un délai de préavis de 6 mois, déposer une déclaration de dénonciation auprès de la DIRECCTE et informer individuellement chaque salarié, les deux premières conditions n’ayant pas été respectées.

M^me I-Y estime ensuite avoir été licenciée sans cause réelle et sérieuse :

— lettre de licenciement non motivée et de portée générale

— bonne santé financière de la société selon un article de presse de mars 2013

— absence de proposition de reclassement, notamment, dans une nouvelle société F TECHNOLOGIE

— absence de déclaration du licenciement à la DIRECCTE contrairement aux dispositions de l’article D 1233-3 du code du travail

— production d’un registre du personnel qui ne mentionne pas, en violation de l’article D 1221-23 du code du travail, les salariés temporaires.

Elle fait ensuite valoir que l’employeur, qui lui devait 11 308,46 € à titre de rappel de salaires, lui a imposé un échelonnement illicite du paiement de cette somme.

Elle déclare enfin avoir effectué des heures supplémentaires et de nuit au titre des semaines 46 et 48, du fait qu’elle s’est rendue à Paris.

Au terme de ses conclusions, M^me I-Y réclame les sommes suivantes, à verser sous astreinte :

—  3 329 € en réparation de l’irrégularité de la procédure de licenciement,

—  2 628,53 € à titre de rappel de salaires d’octobre 2011 à avril 2011 sur la base de la convention collective initiale, outre 262,85 € au titre des congés payés y afférents

—  3 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la convention collective,

—  10 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  800 € à titre de dommages et intérêts pour étalement illicite des rappels de salaires dus

—  270,20 € au titre des heures supplémentaires outre 27,02 € au titre des congés payés y afférents

—  790,32 € au titre des heures de nuit outre 79 € au titre des congés payés y afférents

—  19 974 € à titre de dommages et intérêts représentant 6 mois de salaires pour travail dissimulé

—  1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile + 35 € au titre du timbre fiscal.

*

* *

Par conclusions déposées le 8 juillet 2015, expliquées à l’audience et auxquelles il est également renvoyé pour le détail de l’argumentation la SASARCHEAN TECHNOLOGIES fait valoir qu’elle a respecté les délais de la procédure de licenciement et qu’aucune irrégularité ne peut lui être imputée du fait, d’une part, que M^me Y ne peut bénéficier du délai de réflexion de 15 jours ouvrables institué au profit des cadres par l’article L 1233-15 du code du travail faute de justifier de la qualité de cadre de l’article L 1441-3-2° et, d’autre part, que la DIRECCTE a effectivement été informée tant du projet de licenciement, que du licenciement.

S’agissant de la convention collective applicable, la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES déclare que c’est suite à un contrôle effectué par l’administration fiscale qu’elle lui a fait remarquer que, compte tenu de l’évolution de son activité depuis sa création, vers des ventes de matériels prépondérantes à des prestations de services, elle ne dépendait plus de la convention collective des bureaux d’étude, mais de celle des entreprises de métallurgie.

Elle précise en avoir informé le personnel, mais ne pas avoir été tenue de le notifier à la DIRECCTE.

S’agissant du rappel de salaires, la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES admet que des erreurs ont été commises par l’ancien cabinet d’expertise chargé d’établir les payes, ce qui a donné lieu à un rappel de salaires de 11 639,87 € qu’il a été convenu de payer en douze échéances à compter de janvier 2012.

Elle explique que M^me I-Y sollicite une somme qui correspond à une durée du travail hebdomadaire de 39 heures sur la période réclamée, alors que la salariée avait signé un avenant ramenant son temps de travail hebdomadaire à 35 heures, de sorte qu’il ne lui est plus rien dû.

En ce qui concerne le licenciement, la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES explique que la société F G, totalement distincte d’elle, créée en 2010, a pour seul objet la location de terrains et biens immobiliers et qu’elle a perçu une subvention de 50 000 € émanant de la commune de Montauban.

Elle déclare être en mesure de justifier des graves difficultés économiques qu’elle a rencontrées, avoir fait des démarches pour mettre en oeuvre un reclassement extérieur, et produire le registre du personnel qui atteste qu’aucune embauche n’a eu lieu, même si elle a omis de mentionner le recours temporaire à des câbleurs, fonction pour laquelle M^me Y n’a aucune compétence.

Elle indique avoir supprimé la fonction de chargé d’affaires en modifiant son schéma de commercialisation.

S’agissant des heures supplémentaires réclamées, elle explique que M^me I-Y a seulement dépassé de plus de 4 heures ses horaires de travail lors des semaines 46 et 48, ce qui a donné lieu à un repos compensateur le 27 décembre 2011, à de moindres horaires le lendemain en cas d’heures de nuit, et à 4 jours de RTT les 31 octobre, 28, 29 et 30 décembre, et ajoute qu’elle avait toute faculté de travailler moins le lendemain.

Au terme de ses conclusions, la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES demande à la Cour de confirmer le versement de la somme de 100 € à son ancienne salariée et de rejeter toutes les autres demandes.

Elle réclame enfin 500 € à titre de dommages et intérêts pour 'procédure abusive’ et 1 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

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MOTIFS

1) Sur la convention collective applicable :

En premier lieu, l’application d’une convention collective au personnel d’une entreprise dépend de l’activité principale de celle-ci.

En présence d’une convention collective étendue, l’appartenance de l’entreprise à la branche d’activité que régit cette convention la fait entrer dans son champ d’application, et ce pour l’ensemble de ses salariés.

En l’espèce, la convention collective des bureaux techniques, cabinets d’ingénieurs conseils et sociétés de conseil, dont dépendait initialement la relation de travail, n’a pas fait l’objet d’une dénonciation.

Or, la mise en cause d’une convention au sens des dispositions de l’article L 2261-14 du code du travail résulte de la survenance d’une des situations envisagées par ce texte, notamment, d’un changement d’activité, sans qu’il soit besoin d’une dénonciation.

Par conséquent, les formalités instituées à l’article 81 de cette convention, qui ne concernent que la dénonciation, invoquées par M^me I-Y, sont sans application.

En second lieu, il est constant qu’à l’origine, la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES avait pour activité l’ingénierie, la conception, la fabrication et la maintenance de systèmes de sonorisation, d’interphonie, de vidéo, de contrôle d’accès de G technique centralisée, et de logiciels dédiés à ces fonctions.

Cette activité relevait de la convention collective, étendue, des bureaux techniques, cabinets d’ingénieurs conseils et sociétés de conseil.

Il est également constant que l’activité de la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES a évolué vers l’équipement de sites au point que son activité principale est devenue la vente de matériel, avec accessoirement des prestations de service.

Par conséquent, à compter du 1^er janvier 2012, la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES dépendait de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

M^me Y ne discute d’ailleurs pas le principe selon lequel l’activité actuelle de son ancien employeur relève de cette convention.

L’intimée justifie, ainsi que l’atteste Césarus CLIFF, délégué du personnel, que l’ensemble du personnel a été avisé de cette évolution d’activité et du fait que l’entreprise allait dépendre de cette dernière convention, et ce dès décembre 2011.

De plus, par avenant au contrat de travail signé entre les parties le 4 janvier 2012, il a été stipulé :

'Compte tenu de l’activité principale actuelle de la société ARCHEAN TECHNOLOGIES, les relations entre les parties seront régies par les dispositions de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, qui seront applicables à ces relations selon les conditions prévues par la législation en la matière.

La société ARCHEAN TECHNOLOGIES et M^me D I devront respecter, en vertu de l’article L 2254-1 du code du travail, les dispositions conventionnelles applicables qui s’imposeront à leurs rapports.

Les autres clauses du contrat de travail et de ses avenants non contraires aux présentes demeurent inchangées.'

M^me I-Y a fait précéder sa signature de la mention 'lu et approuvé, bon pour accord'.

Elle a par conséquent été personnellement informée de l’évolution de l’activité de la société, du fait que la relation de travail dépendait désormais de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, et a expressément accepté la modification du contrat de travail.

Par conséquent, elle n’est pas fondée à prétendre que la nouvelle convention ne lui serait pas applicable.

Il en résulte qu’elle ne peut prétendre, ni au rappel de sommes dues en vertu de la première convention collective, ni à des dommages et intérêts pour violation de celle-ci.

Le jugement rendu par le conseil de prud’hommes doit être confirmé sur ce point.

2) Sur le licenciement :

a : régularité de la procédure :

Aux termes de l’article 1232-2 du code du travail, l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation.

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

Aux termes de l’article 1233-15 du même code, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié pour motif économique, qu’il s’agisse d’un licenciement individuel ou inclus dans un licenciement collectif de moins de 10 salariés dans une même période de trente jours, il lui notifie le licenciement par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre ne peut être expédiée moins de 7 jours ouvrables à compter de la date prévue de l’entretien préalable de licenciement auquel le salarié a été convoqué.

Ce délai est de 15 jours ouvrables pour le licenciement individuel d’un membre du personnel d’encadrement mentionné au 2° de l’article L 1441-3.

Toutefois, si l’employeur envisageait de procéder au licenciement de plusieurs salariés, seul le délai de 7 jours institué au deuxième alinéa de l’article 1233-15 est applicable.

En l’espèce, l’entretien préalable au licenciement a eu lieu le mardi 24 avril 2012.

La SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES a envoyé la lettre de licenciement le vendredi 4 mai 2012, soit moins, effectivement, de 15 jours après l’entretien préalable.

Pour se prévaloir du délai de 15 jours, M^me I-Y doit appartenir au personnel d’encadrement défini au 2° de l’article L 1441-3 du code du travail, c’est à dire avoir la qualité de cadre ne détenant pas la délégation particulière d’autorité établie par écrit permettant de les assimiler à un employeur.

Or, la Cour constate que cette qualité résulte de la seule lecture de ses feuilles de paye qui mentionnent qu’elle appartient à la catégorie 'cadre supérieur', et du certificat de travail selon lequel, lors de la rupture, elle exerçait la fonction de 'chargé d’affaires’ C 100 N2.

Enfin, l’employeur ne prétend pas qu’elle aurait été titulaire d’une délégation d’autorité.

Par suite, il existe effectivement une irrégularité quant au délai et il lui sera alloué en réparation de la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera donc réformé sur ce point.

b : validité du motif économique :

Aux termes de l’article L 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives, notamment, à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ou encore à une réorganisation de l’entreprise.

C’est à la date de la rupture du contrat que doit s’apprécier la cause du licenciement.

Lorsqu’une entreprise fait partie d’un groupe, les difficultés économiques de l’employeur doivent s’apprécier au niveau du groupe, dans la limite du secteur d’activité auquel appartient l’entreprise.

Relèvent du même secteur d’activité, les entreprises dont l’activité économique a le même objet.

Enfin, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

En l’espèce, l’examen documents comptables produits par la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES caractérise de façon incontestable la réalité de ses difficultés économiques.

Les chiffres sont les suivants, étant précisé que l’exercice 2012 peut être pris en compte dès lors qu’il recouvre pour partie la présence de M^me I-Y dans l’entreprise :

chiffre d’affaires net

résultat d’exploitation

résultat courant avant impôts

résultat net

exercice clos du 01/07/08 au 30/06/09

1 485 169 €

123 940 €

125 678€

237 797 €

exercice du 01/07/09 au 30/06/10

1 310 439 €

165 354 €

161 545 €

257 089 €

exercice du 01/07/10 au 31/12/11

2 141 252 €

—  113 170 €

—  119 482 €

26 098 €

exercice du 01/01/12 au 31/12/12

1 327 114 €

—  258 602 €

—  298 875 €

—  474 413€

Il en résulte les éléments suivants :

— une baisse très importante du chiffre d’affaires à partir de 2011

— un résultat d’exploitation négatif et en chute libre, ce qui traduit que l’exploitation même de l’entreprise n’est plus rentable

— un résultat net également en chute libre qui atteint plus du quart du chiffre d’affaires fin 2012, montant supérieur au capital social (368 102 €) qui très largement supérieur au report à nouveau positif de 73 111 €.

Ces éléments précis et fiables, qui ont été expliqués dans la lettre de licenciement, ne sauraient être remis en cause par l’article de presse invoqués par l’appelante.

Enfin, la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES a décidé de se réorganiser en supprimant purement et simplement le poste de chargé d’affaires, dont l’activité a été confiée à l’extérieur à un intégrateur.

La Cour rappelle enfin que le juge n’a pas le pouvoir de contrôler le choix effectué par l’employeur entre les différentes solutions qui s’offrent à lui pour faire face aux difficultés économiques.

Les difficultés économiques et leur incidence sur l’emploi de M^me I-Y sont donc établies et le jugement doit être confirmé sur ce point.

d : obligation de reclassement :

Selon l’article L 1233-4 du même code, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient, sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi d’une catégorie inférieure ; les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

Les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l’entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. Il appartient à l’employeur de justifier qu’il a recherché toutes les possibilités de reclassement existantes ou qu’un reclassement était impossible.

En l’espèce, en premier lieu, en raison des activités et de l’organisation fondamentalement différentes exercées par la société F G, dont l’objet social selon l’extrait du registre du commerce et des sociétés produit aux débats est 'l’acquisition de terrains, l’édification de toute construction, l’administration et l’exploitation par bail de biens immobiliers', et qui, selon son expert comptable, 'n’a jamais effectué aucune opération de fabrication et de négoce de produits', et par la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES, aucune permutation de personnel n’était envisageable, ce que ne prétend d’ailleurs pas M^me I-Y.

Le périmètre des recherches de reclassement était donc limité à la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES.

En deuxième lieu, il est constant qu’aucun des 13 postes de travail que comprend cette dernière, qui ont été listés dans la lettre de licenciement, n’était disponible.

En troisième lieu, la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES dépose aux débats les justificatifs selon lesquelles elle a interrogé, en vain, les entités suivantes, sur des postes pouvant être disponibles :

— association Entreprises de Tarn et Garonne en Mouvement,

— AMP 82.

En quatrième lieu, s’il est établi que la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES a omis d’inscrire sur son registre du personnel MM Z et X, travailleurs temporaires de l’entreprise B, il s’agit de salariés qui se sont vus confier, sur une courte période, des opérations techniques de câblage pour lesquelles M^me I-Y ne prétend pas avoir la moindre compétence.

M^me Y ne prétend d’ailleurs pas que ces postes auraient dû lui être proposés.

En cinquième lieu, l’intimée dépose aux débats une lettre recommandée, et son avis de réception, envoyée le 17 avril 2012 à la DIRECCTE, l’informant de son projet de licenciement économique, ainsi que la lettre recommandée, et son avis de réception, envoyée le 10 mai 2012 à ce même organisme, l’informant du licenciement de M^me I-Y.

Il est donc étonnant que l’appelante dépose un courrier signé de l’inspecteur du travail, daté du 21 mars 2013, attestant du contraire.

En tout état de cause, même si cette irrégularité avait été établie par l’appelante, elle n’aurait pas eu pour effet de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement doit donc également être confirmé en ce qu’il a estimé que l’employeur a respecté son obligation de reclassement.

3) Sur l’échelonnement des rappels de salaires versés :

Il est établi, et reconnu par la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES, qu’elle a mis en oeuvre un échelonnement, non pas du salaire de M^me I-Y, mais d’un complément de rémunération d’un montant total de 11 308,46 €, alors pourtant que par e-mail du 19 mai 2012, celle-ci avait déclaré refuser cet échelonnement.

La décision des premiers juges, qui ont alloué à M^me I-Y la somme de 100 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par l’appelante du fait des retards de paiement, sera confirmée.

4) Sur les heures supplémentaires et les heures de nuit :

M^me I-Y déclare avoir effectué des heures supplémentaires et des heures de travail de nuit en novembre et décembre 2011.

Il résulte d’un e-mail qu’elle a envoyé à son employeur le 22 décembre 2011 qu’elle réclame paiement de temps de trajet sur les semaines 46 et 48, pour se rendre à Paris, à la demande de son employeur.

Or, il est de principe que le temps de trajet entre le domicile du salarié et son lieu de travail ne constitue pas un temps de travail effectif.

M^me I-Y n’indique pas en vertu de quel principe de droit elle pourrait, néanmoins, prétendre au paiement de ces temps de trajet, alors que la convention collective applicable alors ne prévoyait aucune dérogation à ce principe, étant rappelé qu’elle avait la qualité de cadre et était rémunérée selon le mécanisme du 'forfait jour'.

Ensuite, s’agissant du travail de nuit, M^me Y prétend qu’il lui serait dû l’équivalent de 11H30 à ce titre.

Cependant, elle ne discute pas qu’en sa qualité de cadre, elle avait une liberté d’organisation lui permettant, en compensation, de diminuer son temps de travail les jours suivants.

Par conséquent, il n’y a pas lieu au paiement des heures supplémentaires réclamées, et par suite la demande d’indemnité pour travail dissimulé devient sans objet, comme l’a jugé le conseil de prud’hommes dont la décision sera également confirmé sur ce point.

Le caractère en grande partie infondé des demandes présentées par M^me I-Y n’a pas pour effet de rendre son action abusive de sorte qu’il ne peut y avoir lieu à indemnité à ce prétendu titre au profit de l’intimée.

Enfin, d’une part, il n’apparaît pas utile de prononcer une astreinte à l’encontre de la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES, d’autre part, l’équité n’impose pas l’application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et, dès lors que M^me Y succombe sur l’essentiel de ses demandes, les dépens seront laissés à sa charge.

PAR CES MOTIFS

la Cour :

— INFIRME le jugement rendu le 22 novembre 2013 par le conseil de prud’hommes de Montauban sur les seuls éléments suivants :

— CONDAMNE la SAS ARCHEAN TECHNOLOGIES à payer à D I-Y la somme de 500 Euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement ;

— REJETTE la demande de prononcé d’une astreinte ;

— CONDAMNE D I-Y aux dépens de l’appel.

Le présent arrêt a été signé par C.O , président et par C. M , greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

L M N O

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