R.G : 11/00015

Décision du

Juge de l’exécution de LYON

Au fond

du 21 décembre 2010

RG : 2010/10005

XXX

SCI E

C/

SOCIETE CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

6^e Chambre

ARRET DU 07 Février 2013

APPELANTE :

SCI E

XXX

XXX

représentée par la SCP BAUFUME – SOURBE,

avocats au barreau de LYON,

assistée de la SCP RIBEYRE, DAVID & ASSOCIES,

avocats au barreau de LYON

INTIMEE :

SOCIETE CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY

XXX

XXX

représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET,

avocats au barreau de LYON,

assistée de Maître Philippe PLANES,

avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 12 Juin 2012

Date des plaidoiries tenues en audience publique :

27 Novembre 2012

Date de mise à disposition : 31 Janvier 2013 prorogé au 07 Février 2013

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— L M, président

— Emmanuelle CIMAMONTI, conseiller

— Danièle COLLIN-JELENSPERGER, conseiller

assistés pendant les débats de Martine SAUVAGE, greffier

A l’audience, L M a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par L M, président, et par Martine SAUVAGE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Par acte authentique en date du 12 novembre 2008, la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY SARL (l’acquéreur), anciennement dénommée X MESSAGERIE EXPRESS, a 'acquis de la SCI E (le vendeur) un ensemble immobilier à usage industriel situé XXX à X, pour un prix de 4.200.000 € HT payé comptant.

Cet ensemble est composé de divers bâtiments pour une superficie de 14 .000 m2 environ, sur un terrain de 4 ha environ.

Cet acte prévoyait une jouissance du bien vendu différée à la date du 31 décembre 2008, ledit bien étant occupé par la société H au jour de la signature de l’acte d’acquisition.

Les sociétés E et B ont le même dirigeant, Monsieur J C.

Rapidement, l’occupant, la société H, a indiqué rencontrer des difficultés pour libérer les lieux. La société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY a accepté de différer son entrée en jouissance au 31 janvier 2009. Elle a ensuite accédé à de nouvelles demandes de délais.

La libération des lieux n’est pas intervenue.

C’est dans ces conditions que la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY a fait assigner en référé expulsion les SCI E et H.

Dans son ordonnance de référé du 2 août 2010, le président du tribunal de grande instance de LYON a fait droit à la demande de la société CAPSTONE SYSTEMS et a ordonné l’expulsion des occupants des locaux sous trois mois à compter de la signification de l’ordonnance de référé.

Cette décision n’a pas été frappée d’appel et les sociétés E et H devaient quitter les lieux au plus tard le 25 novembre 2010.

Parallèlement et pour la période d’occupation du 1^er juin 2009 au 24 juin 2010, la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY a fait pratiquer deux saisies, une saisie-attribution sur les sommes dont la Société Lyonnaise de Banque de Bourg-en-Bresse était débitrice envers la SCI E sur les comptes ouverts en ses livres, et une saisie des droits d’associés ou des valeurs mobilières de la SCI E sur les comptes ouverts dans les livres de la Société Lyonnaise de Banque.

La provision étant suffisante au titre de la saisie des droits d’associé ou de valeurs mobilières, l’huissier instrumentaire a donné mainlevée de la saisie-attribution sur le compte bancaire de la SCI E.

La SCI E a sais le juge de l’exécution d’une demande de mainlevée de la saisie du 25 juin 2010 de droits d’associé ou de valeurs mobilières.

Par un jugement motivé du 21 décembre 2010, le juge de l’exécution près le tribunal de grande instance de LYON a débouté la SCI E de sa demande de mainlevée.

Courant décembre 2010, la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY a fait procéder à l’expulsion de la SCI E des locaux, conformément à la décision rendue par le juge des référés près le tribunal de grande instance de LYON.

La SCI E a saisi à nouveau le juge de l’exécution près le tribunal de grande Instance de LYON aux fins de solliciter des délais de grâce pour entreprendre un déménagement.

Par décision du 6 janvier 2011, le juge de l’exécution a rejeté cette demande et a prononcé à l’encontre de la SCI E une amende civile de 1.500 € compte tenu de son comportement dilatoire.

Parallèlement, la SCI E a saisi Monsieur le premier président près la Cour d’Appel de LYON aux fins d’obtenir le sursis à exécution du jugement dont appel rendu par le juge de l’exécution le 21 décembre 2010.

Le premier président près la cour d’appel de LYON a une nouvelle fois débouté la SCI E.

Selon assignation délivrée le 12 janvier 2011, la SCI E a entendu obtenir la mainlevée d’une nouvelle saisie des droits d’associés ou de valeurs mobilières sur compte titres pratiquée à son encontre entre les mains de la LYONNAISE DE BANQUE de LYON le 23 décembre 2010.

Par un jugement du 7 juin 2011, le juge de I’exécution près le tribunal de grande instance de LYON a renvoyé les parties devant la Cour aux fins que les deux litiges soient traités simultanément.

La saisie pratiquée le 25 juin 2010 et celle pratiquée le 23 décembre 2010 portent ainsi sur des périodes d’occupation des locaux successives dans l’application du titre exécutoire dont se prévaut la société CAPSTONE.SYSTEMS INDUSTRY

Les deux affaires ont été jointes par ordonnance du conseiller de la mise en état.

Par voie de conclusions signifiées le 23 janvier 2012, la SCI E fait valoir :

— qu’elle ne doit aucune indemnité d’occupation, que les parties à un acte authentique peuvent renoncer au bénéfice d’une clause de l’acte sans avoir recours à un avenant notarié, que la renonciation à un droit par une partie peut être prouvée par tous moyens, que l’acte de vente du 12 novembre 2008 prévoyait que les locaux seraient libres de toute occupation le 31 décembre 2008, à défaut de quoi une pénalité forfaitaire de 1.000 € par jour de retard pourrait être exigée, le tout sauf nouvel accord de l’acquéreur intervenu avant le 31 décembre 2008 d’autoriser le vendeur ou ses ayants-droits à demeurer dans les lieux au-delà de cette date, que l’accord de la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY a d’abord été donné de manière consensuelle pour une période déterminée (courriers du 31 octobre 2008 et du 9 mars 2009), que la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY a également renoncé sans équivoque au bénéfice de la clause pénale par courriel du 15 juin 2009 et par courriel du 3 mars 2010, que le fait que les parties aient transmis les termes et conditions de l’accord intervenu à Maître F, notaire, ne démontre pas que les parties aient érigé la régularisation d’un acte authentique en condition de validité de cet accord, que la renonciation a été acceptée par la société E, qu’il est indifférent que les documents ne comportent pas de signatures formalisées, que la raison de la renonciation consiste dans le partenariat CAPSTONE/E,

qu’il y a eu un volte face de la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY en avril 2010 s’expliquant à l’évidence par le refus de Monsieur C de rentrer au capital de la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY,

— qu’en tout état de cause, la clause litigieuse est une clause pénale, qu’une créance n’est ni certaine ni liquide ni exigible lorsqu’elle est contestable dans son principe ou son montant, que la disproportion de la clause pénale ne constitue pas une demande nouvelle en appel mais un moyen nouveau, que le moyen tiré de la disproportion de la clause pénale est nouveau mais qu’il soutient la même demande de mainlevée de saisie-attribution, que l’article 1152 du code civil permet au juge de modérer la clause pénale, qu’en l’espèce, la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY n’a subi aucun préjudice, que la somme de 1.000 € par jour est parfaitement excessive compte tenu de l’occupation partielle des locaux par les biens de la société E, de l’absence de préjudice de la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY qui pouvait parfaitement louer ou détruire la grande majorité des locaux qui n’étaient pas occupés, qu’elle n’a jamais cherché à louer ses locaux, qu’elle n’avait pas la possibilité de louer son bien avant la fin de l’année 2010, que les seules propositions conditionnelles dont elle justifie sont de l’année 2011, que le seul accord ferme dont elle justifie est intervenu au cours du mois d’octobre 2011, soit 7 mois après la libération totale des locaux,

— que la taxe foncière n’est pas davantage due, que la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY a obtenu un dégrèvement, que selon la clause relative au paiement de la taxe foncière, les parties ont clairement voulu faire peser sur l’occupant une partie proportionnée à l’occupation, que la créance n’est ni certaine, ni liquide, ni exigible, que la société CAPSTONNE INDUSTRY ne démontre pas avoir réglé quelque somme que ce soit à titre de taxe foncière,

— que les saisies sont abusives, que la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY a voulu se venger de Monsieur C et tente par tous les moyens de récupérer des fonds pour rembourser son emprunt bancaire.

Elle demande à la cour de :

'Vu l’article 31 du Décret du 31 juillet 1992,

Vu l’article 22 alinéa 2 de la Loi du 9 juillet 1991,

Vu les ordonnances rendues les 21 décembre 2010 et 7 juin 2011,

DIRE et JUGER que la société CAPSTONE SYSTEM INDUSTRY a procédé à deux saisies attribution sur la foi d’une clause d’un acte notarié à laquelle elle avait expressément renoncé;

DIRE ET JUGER que les parties ont accepté l’annulation de cette clause pénale;

DIRE et JUGER que les créances avancées par la société CAPSTONE SYSTEM INDUSTRY à l’égard de la société E ne sont ni certaines, ni liquides, ni exigibles;

ORDONNER la mainlevée des saisies attribution réalisées les 25 juin 2010 et 23 décembre 2010 sur les comptes d’E ;

CONDAMNER la société CAPSTONE SYSTEM INDUSTRY à rembourser à E la somme indûment perçue de 680.634,91 € ;

DIRE et JUGER que la société CAPSTONE SYSTEM INDUSTRY a fait procéder de manière parfaitement abusive aux saisies attribution des 25 juin et 23 décembre 2010 ;

CONDAMNER la société CAPSTONE SYSTEM INDUSTRY à verser une indemnité de 20.000 € à E pour le préjudice subi;

CONDAMNER la société CAPSTONE SYSTEM INDUSTRY à verser à la SCI E 40.000 € au titre des frais irrépétibles ;

CONDAMNER la société CAPSTONE SYSTEM INDUSTRY aux entiers dépens d’instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de la SCP BAUFUME & SOURBE sur son affirmation de droit, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile'

Dans ses dernières écritures signifiées le 21 octobre 2011, la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY réplique :

— que la société CAPSTONE a fait pratiquer une première saisie correspondant à la mise en oeuvre de l’indemnité d’occupation prévue dans l’acte authentique régularisé entre les parties pour la période 25 juin 2010 au 21 décembre 2010, qu’il s’agit d’une occupation sur 180 jours (180.000 €) dont la durée n’est pas contestée,

— qu’elle avait renoncé partiellement à percevoir cette indemnité jusqu’à la fin du mois de mai 2009 pour être agréable à la SCI E et à son dirigeant, Monsieur C, que cette renonciation unilatérale avait été concédée par la promesse de la SCI lNALT d’un déménagement imminent, qu’elle a cependant été manifestement trompée par son interlocuteur, gérant de la SCI E, puisque ce déménagement n’est jamais intervenu près de deux ans après les faits; que comme l’a relevé le juge de l’exécution, cet acte de bonne foi ne constitue, ni sur le fond, ni sur la forme, une renonciation pure et simple à l’application de la clause indemnitaire d’une manière générale,

— que s’agissant du courrier électronique du 15 juin 2009, celui-ci prévoit un projet de courrier relatif à l’annulation des effets de la clause indemnitaire d’occupation, qu’il est ainsi rédigé: « Nous vous informons annuler les effets de la clause inscrite au sein de l’article «propriété et jouissance» page 5 deuxième paragraphe, à savoir l’indemnité forfaitaire de 1.000 € par jour pour non libération des lieux.

Cette annulation a un effet rétroactif au 31 décembre 2008.

Aussi, ainsi que cela a été convenu, la société E sera notifiée, avec un délai minimum de 30 jours calendaire, de la mise en chantier du site.

A l’échéance, toute marchandise présente sur le site deviendra la propriété de la société X MESSAGERIE EXPRESS 1 sans que cela puisse générer la moindre indemnité.»

que ce projet prévoyait donc un abandon des pénalités d’occupation sous un mois à compter du 22 juin 2009 en contrepartie de la libération des locaux puisque « mise en chantier du site» et attribution à la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY (anciennement X Messagerie Express 1) de la propriété de toutes les marchandises encore présentes sur le site (14.000 m2), que la SCI E tente d’occulter le fait que ce courrier était un projet, qui n’a jamais obtenu l’accord des parties, n’est donc pas signé et ce, faute de contrepartie effective (pas de déménagement à l’été 2009, pas d’indemnité en nature),

— que s’agissant du courrier électronique du 3 mars 2010, il prévoit encore une fois les conditions d’un avenant à l’acte d’acquisition, ainsi que la rédaction d’un contrat de prêt personnel octroyé au gérant de la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY, que la SCI E devait en effet quitter les lieux au plus tard le 30 juin 2010, mais ne s’est jamais exécutée, ce qui démontre l’absence d’accord régularisé entre les parties à ce sujet,

— que la SCI E produit d’ailleurs elle-même un récapitulatif des points de désaccord entre les parties à la suite de la dernière réunion intervenue entre elles le 31 mars 2010,

— qu’aucune renonciation n’est donc intervenue et n’a été contractualisée entre les parties à la date du 3 mars 2010 (ni postérieurement),

— que pour s’en convaincre, il y a lieu de se référer à la constatation du juge des référés, juge de l’évidence, qui n’a pas été remise en cause par la SCI E qui n’a pas interjeté appel de l’ordonnance rendue,

— que la SCI E occulte également totalement les pièces qu’elle a produites dans une autre procédure l’opposant au gérant de la société CAPSTONE. SYSTEMS INDUSTRY, qu’à la date du 5 mars 2010, le notaire de la SCI E a en effet adressé aux parties un projet d’acte visant à faire régulariser le prêt de la SCI E concédé au gérant de la société CAPSTONE et portant sur 115.000 €, ainsi que l’avenant nécessaire à la formalisation de la renonciation à se prévaloir par cette dernière de l’indemnité d’occupation contractuellement prévue, que c’est donc bien la SCI E qui avait conditionné tout accord à la rédaction d’un avenant notarié à l’acte authentique du 12 novembre 2008, qu’à cet égard, la SCI E avait également tenté d’imposer la signature d’un acte de prêt au gérant de la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY, ce qui démontre bien qu’aucun accord entre les parties n’a jamais été trouvé, que surtout, ces projets d’actes n’ont jamais été régularisés et, comme les précédents échanges entre les parties, ne fixent absolument pas la date à laquelle la SCI E devait quitter les lieux, que cette situation intolérable remettant en cause le projet immobilier de la société CAPSTONE, cette dernière n’a eu d’autre solution que de mettre en demeure la SCI E de quitter les lieux et de lui payer l’indemnité d’occupation due depuis le 1^er juin 2009,

— qu’il s’avère que cette dernière ne s’est pas exécutée spontanément et qu’une action en référé expulsion a été engagée, ainsi qu’une première saisie-attribution,

— que la décision rendue par le juge de l’exécution le 21 décembre 2010 sera confirmée pour la première saisie et étendue à la seconde,

— que les saisies-attribution sur compte titres pratiquées le 26 juillet 2010 et le 23 décembre 2010 étaient parfaitement valables, fondées sur une créance liquide et exigible et ne souffrent d’aucune contestation,

— que la taxe foncière 2010 est également certaine, liquide et exigible et que la SCI E s’est engagée à la rembourser à la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY, que dès lors, les saisies de ce chef étaient parfaitement justifiées et ne sauraient entraîner une quelconque mainlevée,

— que s’agissant de réduction de l’indemnité d’occupation, en vertu des dispositions de l’article 564 du Code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait, que concernant la saisie pratiquée le 26 juillet 2010, la SCI E fait pour la première fois en appel référence à l’article 1152 du Code civil et au pouvoir modérateur du Juge du fond, ce qui ne remplit aucune des conditions de l’article 564 du Code de procédure civile, que la demande de réduction formulée pour la saisie pratiquée le 26 juillet 2010 sera dès lors déclarée irrecevable comme étant une demande nouvelle, seule une demande de mainlevée ayant été formulée en première instance, qu’en outre et de surcroît, la clause pénale correspond à une indemnité d’occupation annuelle de 365.000 €(1.000 € par jour), que le loyer annuel pour l’occupation de tels locaux de 14.000 m2 s’évalue entre 560.000 € et 700.000 € HT par an, que la clause pénale n’est donc pas excessive, que

l’ allégation sur l’occupation partielle ne correspond pas à la réalité puisque la SCI E à disposé des clés de l’ensemble des locaux jusqu’au 22 décembre 2010 sans interruption, qu’elle a bien subi un préjudice dès lors qu’elle a dû payer un prix d’acquisition de 4.200.000 € et rembourser les intérêts d’un prêt bancaire sans pouvoir occuper son local ,

qu’enfin, l’argumentation sur le pouvoir modérateur du juge n’est pas une cause de mainlevée d’une saisie-attribution, que la demande de la SCI E de voir modérer le montant de la saisie-attribution, parfaitement régulière pratiquée le 26 juillet 2010, sera déclarée non seulement non fondée pour les deux saisies, mais surtout irrecevable pour la première saisie,

— que la présente procédure est parfaitement dilatoire et abusive et cause un préjudice certain à la société CAPSTONE en différant la perception des fonds objet de la saisie.

Elle demande à la cour de:

'Vu la Loi du 19 juillet 1991,

Vu la copie authentique du titre exécutoire dont se prévaut la société CAPSTONE,

Vu l’article 564 du Code de procédure civile,

CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu le 21 décembre 2010 par Monsieur le Juge de l’exécution près le Tribunal de Grande Instance de LYON pour la première saisie et en étendre le principe à la seconde.

En conséquence:

DEBOUTER la SCI E de sa demande de mainlevée des deux saisies-attribution pratiquées les 26 juillet et 23 décembre 2010.

DIRE ET JUGER que les saisies-attribution sur compte titres pratiquées les 26 juillet et 23 décembre 2010 sont régulières, tant dans leur forme que dans leur quantum,

DIRE ET JUGER en tout état de cause irrecevable la demande de modération de l’indemnité d’occupation formulée pour la première fois en appel par la SCI E pour la première saisie.

DIRE ET JUGER que la demande de réduction ne constitue pas une cause de mainlevée des saisies pratiquées dont les montants ont d’ores et déjà étaient transférés dans le patrimoine de CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY

CONDAMNER la SCI E à payer à la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY la somme de 20.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

CONDAMNER la même aux entiers dépens de l’instance, distraits au profit de la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoué associés, sur son affirmation de droit.

L’ordonnance de clôture est en date du 12 juin 2012.

SUR CE, LA COUR

Attendu que pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer à leurs dernières écritures devant la cour auxquelles il est expressément renvoyé ;

Attendu que le litige porte sur deux saisies pratiquées en vertu d’un acte notarié dûment exécutoire en date du 12 novembre 2008 reçu par Maître Laurent F, notaire associé à Y :

— la saisie des droits d’associé et valeurs mobilières de la SCI E en date du 25 juin 2010 entre les mains de la SA LYONNAISE DE BANQUE à Bourg en Bresse pour sûreté et paiement de la somme de 446.083,33 € détaillée comme suit :

* clause pénale occupation des lieux du 01/06/2009 au 24/06/2010 389.000,00 €

* remboursement impôt foncier 56.189,00 €

* actes en cours de signification 894,33 €

— la saisie des droits d’associé et valeurs mobilières de la SCI E en date du 23 décembre 2010 entre les mains de la SA LYONNAISE DE BANQUE à Lyon pour sûreté et paiement de la somme de 234.551,58 € détaillée comme suit :

* clause pénale occupation des lieux du 25/06/2010 au 21/12/2010 180.000,00 €

* remboursement impôt foncier 2010 53.573,00 €

* acte en cours de signification 210,60 €

* frais de procédure 439,08 €

* droit de recouvrement 328,90 €

Attendu qu’il n’est pas contesté que la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY disposait bien d’un titre exécutoire consistant dans l’acte notarié du 8 novembre 2008 dûment revêtu de la formule exécutoire ;

Attendu que pour solliciter la mainlevée des saisies, la SCI E se prévaut devant la cour :

— de la renonciation de la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY à la clause pénale,

— à titre subsidiaire, de son caractère manifestement excessif justifiant sa réduction à néant,

— de l’absence de preuve du montant et du règlement des taxes foncières ;

Sur la renonciation au bénéfice de la clause pénale

Attendu que l’acte notarié de vente du 8 novembre 2008 qui portait sur la cession d’un tènement immobilier à usage industriel destiné à être démoli par l’acquéreur sis à X (Rhône) 24 avenue du 24 août 1944 disposait :

— en pages 4 et 5 : 'L’acquéreur est propriétaire du BIEN vendu à compter de ce jour.

D’un commun accord entre les parties, l’acquéreur en aura la jouissance à compter du 31 décembre 2008, ledit BIEN étant actuellement occupé par la société H.

Le VENDEUR s’oblige impérativement à rendre le bien libre pour cette date de toute location, occupation de personne ou d’objet, réquisition ou préavis de réquisition, l’acquéreur entendant de son côté pouvoir absolument débuter la démolition des biens à partir de cette date.

Etant expressément convenu qu’au cas où le BIEN ne serait pas libre à la date sus-visée, le VENDEUR s’oblige à régler à L’D qui accepte, une indemnité forfaitaire de MILLE EUROS (1.000,00 EUR) par jour de retard, à titre de clause pénale, sans que cette clause vaille novation de droit ou prorogation de délai et sans préjudice du droit pour L’D de poursuivre la libération des lieux.

Cette indemnité est stipulée non réductible même en cas de libération partielle dudit BIEN.

L’indemnité sera due à compter du premier jour nonobstant la réception de la sommation de libérer le BIEN, faite par acte extra-judiciaire dont le coût avancé par l’D devra lui être remboursé par le VENDEUR.

Le tout sauf nouvel accord de l’acquéreur intervenu avant le 31 décembre 2008 afin d’autoriser le vendeur ou ses ayants-droit à demeurer dans les lieux au-delà de cette date.';

— en page 22 : 'L’D, qui s’y engage, réglera directement au VENDEUR, en dehors de la comptabilité de l’Office Notarial, le prorata de la taxe foncière calculé prorata temporis pour l’année en cours à compter de l’entrée en jouissance de l’acquéreur;

Si le vendeur venait à se maintenir dans les lieux après le 1^er janvier 2009, celui-ci sera alors redevable envers l’acquéreur de sa quote-part de taxe foncière calculé prorata temporis du 1^er janvier 2009 jusqu’à la date effective de libération des lieux.' ;

Attendu que suivant écrit sous seing privé du 30 décembre 2008, Monsieur A, es-qualités d’actionnaire à 40% de la société X MESSAGERIE EXPRESS 1 a autorisé la société H à demeurer dans les locaux à titre gratuit pendant les mois de janvier et février 2009 ;

Que suivant écrit sous seing privé du 3 janvier 2009, il l’ a autorisée à demeurer dans les lieux à titre gratuit pendant les mois de janvier et février 2009 ;

Que suivant écrit du 9 mars 2009, il l’a autorisée à demeurer dans les lieux à titre gratuit en mars, avril et mai 2009 ;

Attendu que par courriel à Maître ASSIEZ, notaire, avec copie à Monsieur J C, représentant légal de la SCI E, en date du 15 juin 2009, la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY écrivait :

'Pour faire suite à notre entretien de ce jour, je vous prie de trouver ci-joint le projet de courrier que je propose pour annuler les effets de la clause relative à la libération des lieux.

Dans l’attente de vos remarques éventuelles….' ;

Que le projet de courrier joint était libellé comme suit :

'Le projet industriel envisagé ne suivant pas le calendrier initial, la société E a été autorisée à entreposer des marchandises à l’intérieur des bâtiments et sous sa seule responsabilité.

Ainsi, en référence à l’acte authentique signé entre les sociétés E et X Messagerie Express1 en date du 12 novembre 2008,

Nous vous informons annuler les effets de la clause inscrite au sein de l’article 'Propriété Jouissance', page 5/deuxième paragraphe, à savoir l’indemnité forfaitaire de 1000€/jour pour non libération des lieux.

Cette annulation a un effet rétroactif au 31 décembre 2008.

Aussi, et ainsi que cela a été convenu, la société E sera notifiée, avec un délai minimum de 30 jours calendaire, de la mise en chantier du site. A l’échéance, toute marchandise présente sur le site deviendra la propriété de la société X Messagerie Express 1 sans que cela puisse générer la moindre indemnité.

Pour valoir ce que de droit.' ;

Que par mail du 3 mars 2010 adressé à Monsieur J C et à Maître F, notaire, la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY écrivait :

'Après accord avec Monsieur C, je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint les conditions de l’avenant à l’acte d’acquisition ainsi que du contrat de prêt pour rédaction’ ;

Qu’étaient jointes les conditions de l’avenant, à savoir :

'Nouvelle dénomination Capstone Systems Industry SARL

Modification Annulation des effets de la clause inscrite au sein de l’article 'propriété jouissance', page 5/deuxième paragraphe, à avoir l’indemnité forfaitaire de 1000€/jour pour non libération des lieux.

Rétroactivité 31 décembre 2008

Date limite La société E, dont les marchandises entreposées dans les bâtiments sont sous sa seule responsabilité s’engage irrévocablement à libérer la totalité des lieux au plus tard le 30 juin 2010.'

Que suivant mail du 5 mars 2010, Maître F, notaire à Y, a adressé à Monsieur A es-qualités :

— le projet d’acte de prêt à intervenir entre la SCI E et lui-même portant sur la somme de 115.000 €,

— le projet d’avenant à l’acte de cession du 8 novembre 2008 libellé comme suit :

'Il est convenu ce qui suit entre les parties ;

Les parties aux présentes conviennent purement et simplement de ne pas tenir compte de la clause figurant au paragraphe 'propriété-jouissance’ de l’acte du 12 novembre 2008.

En conséquence et de convention expresse entre les parties, il est convenu que le différé de jouissance profitant au vendeur ayant couru tant à compter de l’acte de vente du 12 novembre 2008 jusqu’à ce jour, que pour la période devant courir à partir d’aujourd’hui jusqu’à la libération effective des lieux ne donnera lieu à aucune indemnité ou astreinte à la charge du vendeur.

Enfin, les parties conviennent que le vendeur s’engage irrévocablement à ce que l’ensemble des machines-outils, marchandises et matériels divers se trouvant encore dans les lieux soient enlevés au plus tard le 30 juin 2010" ;

Attendu qu’aux termes de son courriel du 15 juin 2009, la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY ne faisait qu’adresser un projet de courrier sollicitant les remarques éventuelles des destinataires à savoir Monsieur Z et le notaire ; qu’un projet n’a par hypothèse aucun caractère définitif ; qu’en outre, ce projet prévoyait que faute de libération des lieux dans les délais qui y étaient indiqués, toute la marchandise se trouvant sur le site deviendrait la propriété de la société X MESSAGERIE EXPRESS 1 sans aucune indemnité ; que la renonciation envisagée au bénéfice de la clause pénale n’était donc pas pure et simple et qu’il n’est ni démontré ni même allégué que la société E ait accepté de manière claire et non équivoque que la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY devienne propriétaire de l’ensemble des biens se trouvant dans les lieux faute de libération dans le délai imparti, qu’une telle acceptation ne saurait se déduire du fait qu’elle n’a pas libéré les lieux et y a laissé ses marchandises et matériels ; que le courriel du 15 juin 200 9 ne peut s’interpréter comme valant renonciation claire, non équivoque, inconditionnelle et irrévocable de la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY au bénéfice de la clause pénale stipulée dans l’acte d’acquisition du 8 novembre 2008 ;

Attendu qu’aux termes de son courriel du 3 mars 2010, la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY transmettait au notaire les conditions de l’avenant à l’acquisition du 8 novembre 2008 en vue de son établissement et de sa signature ; que tandis qu’elle y fait état d’un accord avec Monsieur C qui est le dirigeant à la fois de la SCI E et de la société H, aucun autre élément ne vient corroborer la réalité de cet accord à cette date ; que certes, la SCI E confirme à posteriori dans le cadre de la présente procédure l’existence de cet accord en affirmant qu’elle avait accepté cet avenant stipulé à son seul profit verbalement ; mais que contrairement à cette affirmation, cet avenant n’était pas à son seul profit puisqu’il comportait de sa part l’engagement irrévocable de libérer la totalité des lieux au plus tard le 30 juin 2010, ce qu’elle n’a pas fait ; qu’en outre, dans le cadre de la procédure de référé expulsion diligentée par la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY, tout en affirmant déjà que cette société avait renoncé à se prévaloir de la clause pénale, la SCI E prétendait aussi qu’elle avait également renoncé à la clause de libération des lieux et s’était engagée à faire elle-même évacuer les locaux de X, ce qui est en contradiction avec le contenu du projet d’avenant censé avoir recueilli l’accord des parties ; qu’il ne saurait pourtant être contesté que la renonciation à la clause pénale de la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY et l’engagement irrévocable de la SCI E de libérer la totalité des lieux au plus tard le 30 juin 2010 formaient un tout indivisible ; qu’en tout état de cause, l’exigence de l’établissement et de la signature d’un avenant ne peut s’expliquer que par la volonté de la société CAPSTONE SYSTEME INDUSTRY d’ériger la régularisation d’un acte sous seing privé en bonne et due forme en condition de son accord ; qu’ainsi, pas davantage que le précédent courriel du 15 juin 2009, celui du 3 mars 2010 et l’avenant qui y était joint ne caractérisent une renonciation claire et non équivoque de la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY à la clause pénale contenue dans l’acte notarié du 8 novembre 2010;

Attendu que si la renonciation à un droit n’est soumise à aucune condition de forme, quand bien même le droit en question résulterait d’un acte authentique et peut être prouvée par tous moyens, en l’espèce il ne peut être considéré comme établi, en l’état des pièces versées au dossier, que la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY a renoncé au bénéfice de la clause pénale litigieuse et ne peut plus s’en prévaloir ;

Sur le caractère manifestement excessif de la clause pénale

Attendu que la demande de réduction de la clause pénale à néant compte tenu de son caractère manifestement excessif ne peut s’analyser comme une demande nouvelle irrecevable en cause d’appel ; qu’il ne s’agit que d’un moyen nouveau aux fins d’obtenir la mainlevée des saisie-attributions pratiquées et qu’en application de l’article 563 du code de procédure civile; 'Pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves’ ; qu’en conséquence, la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY est recevable à invoquer le caractère excessif de la clause pénale tant en ce qui concerne la saisie-pratiquée le 25 juin 2010 sur laquelle le premier juge s’est prononcé que celle pratiquée le 23 décembre 2010 dont le premier juge a renvoyé l’examen à la cour déjà saisie de l’appel sur la précédente ;

Attendu qu’il n’est pas contesté que la clause litigieuse constitue une clause pénale

Attendu qu’en vertu des dispositions de l’article 1152 du code civil, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire, toute stipulation contraire étant réputée non écrite ;

Attendu que rien ne s’oppose à ce que le juge de l’exécution statue sur une demande à cette fin dès lors qu’en vertu de l’article L 213-6 du code de l’organisation judiciaire, il connaît de manière exclusive des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même si elles portent sur le

fond du droit à moins qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire;

Attendu qu’en vain la SCI E fait valoir qu’elle n’occupait que partiellement les lieux dès lors que la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY affirme sans être démentie qu’elle a disposé des clés de l’ensemble des locaux jusqu’au 22 décembre 2011 ; qu’en tout état de cause, une occupation même partielle constitue un obstacle à la libre disposition de son bien par le propriétaire ; qu’il apparaît certes, au vu des prix habituellement pratiqués, que la valeur locative des biens en cause est supérieure à la clause pénale journalière contractuellement stipulée mais qu’il ne saurait être contesté que si la renonciation de la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY au bénéfice de la clause pénale ne peut être considérée comme établie, il y a eu des projets d’accord entre les parties à cette fin ;

Attendu qu’il ne peut non plus être méconnu que l’occupation des lieux par la SCI E s’inscrivait dans le cadre de relations plus larges entre les parties et de projets communs;

Attendu enfin que la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY ne démontre pas que sans l’occupation des lieux par la SCI E, elle aurait pu mener des projets d’utilisation à bonne fin desdits locaux, ces projets n’ayant échoué que du fait de cette occupation ;

Attendu qu’elle ne justifie de la conclusion d’un accord qu’en octobre 2011, soit plusieurs mois après la libération des lieux subordonné encore à un accord des parties sur l’ensemble des clauses du bail ;

Attendu qu’elle ne précise pas et à fortiori ne démontre pas ce qu’il est actuellement advenu de ce bien depuis l’expulsion de la SCI E ;

Attendu que dans ces conditions, la clause pénale apparaît manifestement excessive et qu’elle doit être réduite de moitié ;

Sur les taxes foncières

Attendu que l’acte de cession prévoyait que 'Si le vendeur venait à se maintenir dans les lieux après le 1^er janvier 2009, celui-ci sera alors redevable envers l’acquéreur de sa quote-part de la taxe foncière calculée au prorata temporis du 1^er janvier 2009 jusqu’à la date effective de libération des lieux’ ;

Attendu qu’en l’état des termes de cette clause, la SCI E est mal fondée à soutenir qu’outre la prise en charge à proportion du temps d’occupation, les parties ont entendu faire peser sur l’occupant une partie proportionnée à son occupation effective des locaux ; que la prise en charge de la taxe foncière par la SCI E n’est proportionnée qu’au temps d’occupation ;

Attendu que la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY verse au dossier les avis de taxes foncières 2009 et 2010 s’établissant respectivement à 72.020 € et 55.082 € ; qu’il ressort des pièces du dossier qu’elle a obtenu un dégrèvement sur la taxe foncière 2009 de 15.831 € la ramenant à 56.189 € et que par courriers du 26 février 2010, elle a s’est adressé au maire de la commune, au conciliateur fiscal et au directeur des services fiscaux pour solliciter un dégrèvement complémentaire ;

Attendu qu’en l’état de ces éléments, elle justifie suffisamment être redevable d’une taxe foncière de 56.189 € au titre de l’année 2009 et de 55.082 € au titre de l’année 2010 ; que peu importe que la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY ait réglé ces taxes ou ait obtenu des délais de paiement et qu’elle ne justifie pas du règlement effectif ; que l’acte de cession ne conditionnait pas la dette de la SCI E à la justification du paiement des taxes par la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY mais seulement à la justification du montant desdites taxes qui est fournie ;

Attendu que la SCI E qui a quitté les lieux le 21 décembre 2010 est par suite redevable de la somme de 56.189 € au titre de l’année 2009 et de 53.573 € au titre de l’année 2010, compte tenu de la durée de l’occupation ;

Attendu que ces créances sont certaines, liquides et exigibles ;

Sur la demande de mainlevée des saisies

Attendu qu’il convient en premier lieu de relever que les saisies en cause, contrairement à la terminologie utilisée par les parties ne sont pas des saisies-attributions mais des saisies de droits d’associés et valeurs mobilières ;

Attendu de plus qu’à la date où elles ont été pratiquées, la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY disposait bien d’un titre exécutoire pour la totalité des sommes visées à titre de clause pénale et de taxes foncières ; que c’est par l’effet du pouvoir du juge de modérer la clause pénale que la créance de cette société se trouve réduite ; que les saisies pratiquées étaient donc valables et régulières ; et que la SCI E devra donc en supporter les frais ;

Attendu s’agissant du procès-verbal de saisie du 25 juin 2010 qu’il n’est pas justifié de frais d’actes de signification pour 894,03 € ; que s’il est produit un décompte de Maître I, huissier de justice, pour 803,54 €, rien ne justifie de faire supporter à la SCI E les frais de la saisie-attribution du même jour dont mainlevée a été donnée ; qu’il n’est pas non plus justifié d’un certificat de non-contestation de la saisie des droits d’associé et de la signification du certificat de non-contestation d’autant d’ailleurs que cette saisie a été contestée et fait l’objet de la présente procédure ; qu’il n’est justifié que du coût du procès-verbal de saisie et du coût de l’acte de dénonciation ;

Attendu s’agissant du procès-verbal de saisie du 23 décembre 2010, qu’il n’est pas justifié de frais de procédure pour 439,08 € et qu’il n’est pas précisé à quoi ils correspondent ; que le coût du procès-verbal de saisie est de 110,56 € et le coût de la dénonciation de 100,04 € ; que la somme réclamée au titre droit proportionnel n’excède pas ce à quoi l’huissier peut prétendre ;

Attendu en définitive que la SCI E est désormais redevable envers la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY des sommes suivantes :

1) en ce qui concerne la saisie du 25 juin 2010 :

— au titre de la clause pénale d’occupation des lieux du 01/06/2009 au 24/062010 :

194.500,00 €

— au titre de la taxe foncière : 56.189,00 €

— au titre des actes signifiés

> procès-verbal de saisie du 25/06/2010 439,27 €

> procès-verbal de dénonciation du 29/006/2010 99,85 €

total 251.228,12 €

2) en ce qui concerne la saisie du 23 décembre 2010

— au titre de la clause pénale du 25/06/2010 au 21/12/2010

90.000,00 €

— au titre de la taxe foncière 53.573,00 €

— au titre des actes signifiés 110,56 + 100,04 210,60 €

— droit proportionnel article 8 328,90 €

total 144.112,50 €

Attendu en conséquence qu’il convient de cantonner les effets :

— de la saisie en date du 25 juin 2010 à 251.228,12 €

— de la saisie du 23 décembre 2010 à 144.112,50 € :

Attendu qu’il n’est pas établi que les droits d’associés et valeurs mobilières ont été réalisées et qu’une somme de 680.634,91 € a effectivement été perçue par la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY dans le cadre des saisies litigieuses des 25 juin et 23 décembre 2010 pratiquées pour les sommes de 446.083,33 € et 234.551,58 € ; qu’en tout état de cause, l’infirmation partielle du jugement dont appel implique restitution de ce qui aurait été trop versé au titre de l’exécution provisoire et que pour le surplus, aucune décision n’avait été rendu puisque le juge de l’exécution avait renvoyé l’examen de la saisie du 23 décembre 2010 à la cour ;

qu’en tout état de cause, c’est la présente décision qui fixe les droits des parties et que la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY ne peut prétendre à davantage qu’aux sommes auxquelles les saisies sont cantonnées aux termes du présent arrêt de sorte qu’elle devrait restitution de ce qui aurait été perçu au-delà de celles-ci ;

Sur le caractère abusif des saisies

Attendu que les saisies n’étaient nullement abusives puisqu’elles respectaient les termes du titre exécutoire dont la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY se prévalait;

que la SCI E doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts ;

Sur les demandes accessoires : article 700 du code de procédure civile

Attendu que le juge de l’exécution a à bon droit condamné la SCI E au paiement de la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ; qu’il n’y a pas lieu à condamnation complémentaire à son profit en cause d’appel ; qu’il n’y a d’une façon générale pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Attendu que vu la solution du litige, la SCI E qui était bien débitrice de la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY supportera, outre les dépens de première instance, ceux d’appel ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme le jugement du juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Lyon du 21 décembre 2010 sauf en ce qu’il condamné la SCI E à payer à la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens,

Statuant des chefs infirmés, ajoutant au jugement et vu le jugement du tribunal de grande instance de Lyon du 7 juin 2011,

Déclare la SCI E recevable et bien fondée en sa demande de réduction de la clause pénale prévue dans l’acte du 8 novembre 2008,

Prononce la réduction de cette clause pénale à hauteur de moitié,

En conséquence, déclare la SCI E redevable au titre de cette clause pénale :

— de la somme de 194.500 € pour la période du 1^er juin 2009 au 24 juin 2010,

— de la somme de 90.000 € pour la période du 25 juin 2010 au 21 décembre 2010,

Cantonne les effets de la saisie des droits d’associé et de valeurs mobilières du 25 juin 2010 à la somme de 251.228,12 € en principal, intérêts et frais, et ceux de la saisie du 23 décembre 2010 à la somme de 144.112,50 € en principal, intérêts et frais,

Rappelle que l’infirmation partielle du jugement entrepris implique restitution des sommes qui auraient été trop-perçues au titre de l’exécution provisoire et que le juge de l’exécution n’a pas statué sur la saisie du 23 décembre 2010 en ayant renvoyé l’examen à la cour aux termes de son jugement du 7 juin 2011,

Précise que la présente décision fixe les droits des parties et que la société CAPSTONE SYSTEMS INDUSTRY ne peut prétendre à davantage au titre des saisies qu’aux sommes auxquelles elles sont cantonnées aux termes du présent arrêt de sorte qu’elle devrait restitution de ce qui aurait, le cas échéant, été perçu au-delà,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Rejette toutes autres demandes plus amples ou contraires,

Condamne la SCI E aux dépens afférents au jugement du 7 juin 2011 et aux dépens d’appel, ces derniers pouvant être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président