R.G : 10/07909

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 23 septembre 2010

RG : 2009j604

XXX

SAS ETABLISSEMENTS N

C/

X

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 17 Janvier 2013

APPELANTE :

SAS ETABLISSEMENTS N

55 cours Frankin E

XXX

Représentée par la SCP BAUFUME – SOURBE, avocats au barreau de LYON,

Assistée de M^e Eric ANDRES, avocat au barreau de LYON associé de la SCP BELIN DE CHANTEMELE, ANDRES & LANEYRIE

INTIME :

M. I X

né le XXX à XXX

XXX

38121 CHONAS-L’AMBALLAN

Représenté ar la SCP LAFFLY – WICKY, avocats au barreau de LYON

Assisté de la SELARL CABINET D’AVOCATS ARDUIN, avocats au barreau de LYON, plaidant par Maître Pierre ARDUIN

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 25 Octobre 2012

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 06 Décembre 2012

Date de mise à disposition : 17 Janvier 2013

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— O-P Q, président

— Hélène HOMS, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

A l’audience, O-P Q a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par O-P Q, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS DES PARTIES:

En 2003 K C, pour reprendre la société N, dont le dirigeant, M N, partait à la retraite, a constitué une société holding, la société SILEA, dont il détenait 480 parts, les 320 parts restantes appartenant à I X, qui était par ailleurs gérant de la société CADICAT en liquidation.

I X devenait Président du Conseil d’ Administration de la SA N le 12 juin 2003.

Le 10 février 2004 l’assemblée générale décidait de la transformer en société par actions simplifiées, et nommait à nouveau Monsieur I X en tant que président

Dès 2005 et alors que I X était toujours président, des difficultés sont survenues:

— le CREDIT LYONNAIS, qui était alors la banque de la société, a refusé de poursuivre le découvert qui lui était autorisé,

— des incidents avec le personnel sont survenus, notamment Madame Y, qui, licenciée saisissait le conseil des prud’hommes.

— des marchés ont été signés à des prix très nettement inférieurs aux devis initialement fixés

— le suivi des chantiers a été insuffisant.

En juillet 2006 I X est devenu salarié de la société .

Cependant, d’autres incidents survenant, son départ s’est effectué dans des conditions transactionnelles, un protocole d’accord étant signé le 15 mars 2007 aux termes duquel il:

— percevait le montant correspondant à la période de mise à pied conservatoire, soit 4.923,89 €,

— était déchargé de son préavis,

— recevait la somme de 13.600 € à titre de dommages et intérêts.

Finalement par jugement du Tribunal de Commerce de Lyon en date du 30 octobre 2007, la société N et sa société mère, la société SILEA, faisaient l’objet d’un redressement judiciaire, maître D étant désigné en qualité d’administrateur et maître B en qualité de mandataire judiciaire.

La SAS N a donc assigné I X aux fins de constater ses fautes de gestion et de le condamner, au principal, à lui payer la somme de 220 532 € au titre des pertes occasionnées par ses fautes de gestion.

Le Tribunal de Commerce de LYON a, le 23 septembre 2010:

— débouté de ses demandes la SAS N,

— l’a condamnée à payer à I X:

>la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et malveillante,

>celle de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux dépens .

Par déclaration enregistrée le 23 septembre 2010, la SAS N a fait appel de cette décision.

L’ordonnance de clôture est du 25 octobre 2012.

Dans ses dernières écritures , du 16 janvier 2012, la société SAS ETABLISSEMENT N demande de:

— infirmer le jugement entrepris,

— constater que I X a commis des fautes de gestion au cours de son mandat

social,

— constater que ces fautes ont conduit à une perte subie par la société N évaluée à la somme de 156.289 €,

— rejeter la demande reconventionnelle formée par I X,

— condamner I X à lui payer :

> la somme de 220.532 €, en réparation de ce préjudice,

>celle de 5.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel, avec distraction pour ces derniers.

Elle fait notamment valoir que:

— si K C est dirigeant de plusieurs entreprises, cela n’a aucun lien avec l’instance,

— dans l’entreprise N, I X s’occupait de la technique, la prise et le suivi de marchés, les devis et facturations, ainsi que la direction, en sa qualité de président ,

— ce n’est qu’une fois les chantiers terminés, les décomptes dressés notamment en ce qui concerne les heures effectuées par les salariés pour l’intégralité des chantiers dont certains ont duré de très nombreuses années, que la balance de ceux-ci a été connue,

— elle ne lui reproche pas le licenciement de madame Y,

— la jurisprudence condamne un dirigeant qui s’est obstiné à continuer une politique de vente à perte, s’est trompé dans le calcul du prix de revient des marchandises vendues par la société, a conclu des contrats dont l’exécution ne pourrait être que déficitaire, toutes choses survenues en l’espèce.

Pour sa part, la I X, dans ses dernières conclusions du 18 novembre 2011, demande de:

— confirmer la décision déférée,

— débouter la SAS N de ses demandes tant irrecevables que mal fondées,

— le recevoir en sa demande reconventionnelle,

— condamner la SAS N à lui payer :

>la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

>celle de 10 000 € au titre des frais irrépétibles,

ainsi qu’aux dépens avec distraction de ceux d’appel.

Il expose essentiellement que :

— il n’a aucune responsabilité dans le licenciement de madame Y,

— la responsabilité d’un dirigeant pour faute de gestion se prescrit par 3 ans à compter du fait litigieux invoqué,

— la faute de gestion s’analyse comme un fait volontaire contraire aux intérêts de la société et de nature à lui porter préjudice,

— sur les 10 chantiers soi-disant déficitaires, 5 ont fait l’objet d’une facturation aux clients avant février 2006, soit plus de 3 ans avant l’assignation,

— les factures de ces chantiers ont été établies par le service comptable sous la direction et le contrôle de M. C,

— les dossiers produits ont été établis a posteriori pour les besoins de la procédure,

— vouloir imputer à M. X la responsabilité du redressement judiciaire survenu en septembre 2007 parcequ’il aurait traité à perte des chantiers en 2004, 2005 et début 2006 n’est pas sérieux, d’autant que M. C prélevait ou faisait payer par la SAS N, au profit de la société SILEA, une somme de 105 000 € en 2005 et une de 130 000 € en 2006, au profit du cabinet Z une somme mensuelle de 900 €, au profit de E F, une somme de 3500 € par mois, outre des primes au personnel,

— le rapport de M. A est critiquable.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures devant la cour ci-dessus évoquées auxquelles il est expressément renvoyé pour répondre aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION:

Sur la saisine de la cour:

Attendu que, de façon liminaire, il convient de constater qu’en appel la SAS ETABLISSEMENTS N, même si elle indique au début de ses écritures que I X « multipliait les incidents avec le personnel, notamment madame Y » et que « les incidents conduisaient au licenciement de madame Y en 2005 », ne met pas en cause la responsabilité de I X de ce chef;

Que les seuls agissements prétendument fautifs retenus par l’appelante ont trait à la passation et au suivi de 10 chantiers (Foncière Tolozan, XXX, Gros, XXX, XXX qui auraient été traités de façon déficitaire ou à un prix inférieur au devis établi;

Sur le contexte:

Attendu qu’il est établi par la production d’un extrait de procès-verbal de réunion du conseil d’administration de la société ETABLISSEMENTS N, que, le 12 juin 2003, I X a été nommé président du conseil d’administration et K C, directeur général pour la durée du mandat du président;

Qu’il est également prouvé que, le 10 février 2004, la société a pris la forme d’une société par actions simplifiées (SAS), I X en étant nommé président et K C directeur général; Que le procès verbal de cette assemblée générale extraordinaire du 10 février 2004 mentionne expressément (quatrième résolution) « en sa qualité de directeur général, M. K C disposera des mêmes pouvoirs que le président »;

Qu’il n’est pas contesté que le mandat de dirigeant social de I X a pris fin en juillet 2006, et qu’à compter du 11 juillet il n’était plus que « directeur technique et commercial » salarié jusqu’à son licenciement le 9 mars 2007;

Qu’il n’est pas davantage contesté que:

— la société SILEA, holding constituée pour reprendre N , était détenue pour 480 parts par K C, les 320 parts restantes appartenant à I X,

— K C était non seulement un des dirigeants sociaux, mais aussi un associé majoritaire;

Attendu qu’K C, du fait de ce double statut, avait le devoir de s’interroger sur les pertes d’exploitation de son entreprise, au moins, comme l’ont souligné les premiers juges, lors de chaque approbation des comptes ; Que les comptes annuels établis en juillet 2005 et juillet 2006 ont en effet été approuvés et quitus a été donné au président pour sa gestion;

Attendu que s’il est indéniable que les dirigeants sociaux ont un devoir de diligence, de prudence et de bonne foi dans la conduite des affaires sociales et que tout comportement contraire à l’intérêt social peut entraîner la mise en cause de leur responsabilité, à l’occasion des fautes commises dans leur gestion, on ne peut que s’étonner qu’K C, qui disposait des mêmes pouvoirs que I X et était donc soumis aux mêmes obligations, n’ait envisagé de mettre en cause la responsabilité de ce dernier que dans son assignation du 12 février 2009 soit 15 mois environ après la mise en redressement judiciaire de son entreprise et presque trois ans après l’expiration du mandat social de ce dernier;

Qu’en outre il est établi que, bien que lui reprochant de ne pas avoir effectué certains devis et d’avoir refusé de suivre certains chantiers, la société N signait un protocole d’accord transactionnel avec I X le 15 mars 2007, protocole dont on aurait pu penser qu’il mettrait un terme à tout litige entre les parties;

Sur les fautes de gestion alléguées:

Attendu que, sur les dix chantiers visés par la SAS ETABLISSEMENT N, cinq (les Feuillants, Gros, La Virotte, Loubeyre et SFR) ont fait, selon I X, l’objet d’une facturation aux clients avant février 2006, ce qui n’est en rien contesté dans les écritures de la SAS ETABLISSEMENT N; Que d’évidence, si une facturation a été établie c’est qu’un bilan de chantier avait été préalablement réalisé; Qu’il n’est de surcroit en l’espèce justifié d’aucune observation sur ces factures ou de reproches sur l’exécution de ces chantiers, que ce soit à la fin de ceux-ci ou lors de l’établissement des comptes annuels;

Qu’en application des articles L227-1 et L 225-254 du code de commerce la recherche de la responsabilité d’un dirigeant de SA ou de SAS pour faute de gestion se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation;

Qu’une dissimulation des faits n’est en rien démontrée ;Que la SAS ETABLISSEMENT N se contente d’alléguer dans ses écritures qu’il « a fallu attendre l’exercice 2007 pour que ces difficultés éclatent au grand jour », sans avancer à ce titre le moindre commencement de preuve;

Que son assignation est en date du 12 février 2009 , date à laquelle la prescription était donc acquise pour ces cinq chantiers; Que la demande de la SAS ETABLISSEMENT N ne peut donc prospérer à leur égard;

Attendu que, pour les cinq autres chantiers, l’article 9 du code de procédure civile dispose qu’il incombe à chaque partie de prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de ses prétentions, et que c’est donc à la SAS ETABLISSEMENT N qui les invoque, qu’il appartient de faire la preuve de fautes commises par I X qui soient contraires à l’intérêt social;

Attendu en premier lieu que, pour chacun de ces chantiers (Foncière Tolozan, XXX, et Peyramond ) la SAS ETABLISSEMENT N procède par allégation dans ses écritures, affirmant qu’ils ont été traités de façon déficitaire ou à un prix inférieur au devis établi et se contente de verser aux débats des dossiers constitués pour l’essentiel d’éléments inexploitables puisque dépourvus de tout caractère probant (documents et tableaux non datés, non signés et dont on ne sait même pas qui les a remplis) ;

Qu’ainsi pour le chantier Foncière Tolozan il est allégué d’une réduction du prix du chantier de 37 000 € HT à 31 090 € HT, sans même que cela soit établi; Qu’en effet, si une photocopie de devis est versée aux débats, la facture de 31 090 € n’est pas produite; Qu’en outre les heures travaillées au regard des documents non datés et non signés versés ( pièce 2-1 N) sont sans rapport avec les heures qui auraient effectivement du être passées sur le chantier si l’on se fie à l’objet du chantier et au document BATIPRIX 2006 produit par la partie adverse;

Que, pour le chantier XXX, les pièces versées (pièce 2-4 N) ne démontrent pas qu’il ait subi une perte de 26 431 €; Qu’il n’est par ailleurs pas contesté que ce marché ait été terminé sous la direction d’un nouveau contremaître, remplaçant de I X; Qu’enfin une partie de ce chantier concernant des fenêtres électriques, des velux ou des exutoires de désenfumage échappait d’évidence à la compétence de I X dont la SAS ETABLISSEMENT N n’a de cesse de rappeler qu’il était plombier;

Que, pour le chantier Nebon-Carle, le dossier (pièce 2-7 N), s’il contient deux photocopies de facture, n’est accompagné que d’un document et de tableaux dont on ne sait ni quand, ni par qui ils ont été établis et qui ne démontrent en rien que le marché ait été traité avec 22,5% de perte;

Que, pour le chantier Nocha Zacharie Vaugneray, il en va de même (pièce 2-8 N), les pièces produites ne démontrant en rien que le marché ait été traité à perte; Qu’il est en outre allégué que du matériel a été doublement commandé du fait d’un vol de chantier, sans même que la preuve de ce vol soit rapportée;

Que, pour le chantier Peyramond, le dossier (pièce 2-9 N) ne contient encore une fois que des pièces non probantes accompagnant des photocopies de factures, ce qui ne démontre en rien la perte alléguée de 9%;

Attendu en second lieu que, pour conforter ces dossiers sans force probante la SAS ETABLISSEMENT N verse aux débats un rapport dressé le 27 juillet 2011 par G A, expert-comptable et commissaire aux comptes; Que ce rapport, non judiciaire, a été établi de façon non contradictoire à la demande d’K C, président de la la SAS ETABLISSEMENT N; Qu’il n’a donc de force probante qu’autant que d’autres éléments de preuve l’accompagneraient;

Qu’aux termes de ce document de 20 pages G A estime qu’à son avis « la gestion des chantiers faite par monsieur I X montre des manquements graves en matière de contrôle interne de la part d’un dirigeant d’entreprise. Ces manquements, s’ils sont involontaires, montrent au minimum une incapacité significative dans la maîtrise de la gestion des chantiers »;

Que cependant l’auteur du rapport a la prudence de conclure (page 20) : « Toutes les explications ci-dessus sont valables si les pièces qui nous ont été fournies par monsieur C sont exhaustives et donnent une image fidèle de la manière dont monsieur I X a mené ses chantiers »;

Que le contexte de cette affaire décrit en page 5 de son rapport par G A permet de s’interroger sur la fidélité des pièces fournies par K C : « En février monsieur K C intente contre monsieur I X une action en responsabilité pour faute de gestion, afin de trouver un accord, sachant que monsieur K C doit 19,9 K€ à monsieur I X au titre des cessions de parts et que la société SILEA (holding de détention) doit 33K€ de compte-courant à monsieur I X »;

Qu’en outre G A classe les pièces qui lui ont été remises en deux catégories: « un premier sous-ensemble dont il m’a été dit qu’il s’agissait des pièces tenues par monsieur X et un autre sous-ensemble dont il m’a été dit qu’il s’agissait de pièces tenues suite au départ de monsieur X » (page 7), de sorte qu’il n’a, de son propre aveu, aucune certitude quant à leur origine;

Que par ailleurs les propres constatations de G A démontrent que les pièces à lui remises n’étaient pas exhaustives:

— « Nous n’avons eu que la fiche de détermination » (pages 11, 13, 14) ,

— « Nous n’avons pas obtenu la fiche de détermination » (Pages 17, 18),

— il n’a pas eu en main tous les marchés et devis,

— il n’a pas eu la plupart des factures;

Qu’au regard de ses très nombreuses réserves, de son absence d’exhaustivité et d’impartialité, de son caractère non contradictoire ce rapport, qui n’est conforté par aucun autre élément objectif, est donc dépourvu de force probante;

Attendu qu’il résulte de tout ce qui précède que la preuve de fautes de gestion imputables personnellement à I X n’est en rien démontrée;

Qu’il y aura donc lieu de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté la SAS ETABLISSEMENT N de sa demande;

Sur la demande en dommages et intérêts:

Attendu que I X demande la condamnation de la SAS ETABLISSEMENT N à lui payer la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et malveillante;

Qu’ester en justice et faire appel d’une décision est un droit; Qu’il appartient donc à I X de démontrer que ce droit a été exercé en l’espèce de façon abusive; Que le seul fait que l’on succombe en ses demandes ne constitue pas ce caractère abusif;

Qu’en revanche l’étude du contexte de l’affaire apporte des réponses aux questions que posait la procédure;

Qu’ainsi il est établi qu’en juillet 2006, de président de la société qu’il était depuis 2003, I X était ramené au rang de simple salarié et qu’on lui imposait même, de façon d’évidence vexatoire, une période d’essai de 3 mois renouvelables; Qu’il recevait finalement une lettre de licenciement pour faute lourde le 9 mars 2007; Que, comme il menaçait de saisir le conseil des prud’hommes, la SAS ETABLISSEMENT N entamait des négociations qui aboutissaient le 15 mars 2007 à la signature d’un protocole d’accord aux termes duquel « sans reconnaissance aucune de responsabilité » son licenciement était requalifié en licenciement pour faute réelle et sérieuse ce qui lui permettait d’obtenir des règlements d’indemnités de rupture;

Que, par un deuxième protocole d’accord du même jour la société INITIALES rachetait à I X ses 320 parts pour le prix de 19 900 € payables avant le 30 juin 2007 et s’engageait à lui rembourser son compte-courant dans cette société pour 32 823,92 € dans le même délai; Que, par document du même jour (pièce 3 de X) K C s’engageait à décharger et garantir I X avant le 30 juin 2007 des deux cautions qu’il avait données en faveur du CREDIT LYONNAIS et du CREDIT AGRICOLE pour la société SILEA et la société N; Que ces engagements n’ayant pas été respectés par K C et la société INITIALES, I X les assignait le 16 avril 2008 devant le tribunal de commerce de LYON; Que pour leur défense ceux-ci prétendaient que la convention du 15 mars 2007 était entachée de nullité pour dol, I X ayant eu des incidents avec le personnel et notamment madame Y et ayant fait preuve de déficience;

Que c’est alors que l’affaire était fixée à plaider que, le 12 février 2009, était diligentée la procédure dont nous sommes saisi aujourd’hui et dont G A, mandaté par K C et qui n’a reçu des informations et des documents que de lui, écrit : « En février monsieur K C intente contre monsieur I X une action en responsabilité pour faute de gestion, afin de trouver un accord, sachant que monsieur K C doit 19,9 K€ à monsieur I X au titre des cessions de parts et que la société SILEA (holding de détention) doit 33K€ de compte-courant à monsieur I X »; Qu’il est ainsi démontré que la présente procédure, loin de chercher à voir consacrer un droit ou à faire constater une faute, a été utilisée par K C comme un moyen de négociation contre, voir un moyen de pression sur I X ;

Qu’il ressort de la décision du tribunal de commerce de LYON du 16 septembre 2009 (Pièce 65 X) que la présente procédure a permis aux intéressés de présenter une demande de sursis à statuer, demande qui a été rejetée; Que la cour d’appel de LYON dans son arrêt du 10 mars 2011 (Pièce 66 X) rejette l’évocation de cette procédure en ces termes: « La circonstance selon laquelle certains chantiers se seraient révélés déficitaires après la cession des parts sociales par suite de devis insuffisants établis par monsieur X antérieurement à cette cession est inopérante dans le cadre d’une action en nullité pour dol »; Que le fait que, tant le tribunal de commerce de LYON le 16 septembre 2009 que la cour d’appel de LYON le 10 mars 2011, aient fait droit aux demandes de I X n’enlève rien au fait qu’il est ainsi prouvé que la présente procédure a été utilisée comme moyen dilatoire pour tenter d’empêcher une condamnation ;

Qu’ainsi la procédure de première instance était abusive en ce sens que sa finalité première était d’entraver la reconnaissance de droits; Que l’obstination à poursuivre cette procédure en appel, dans le contexte qui vient d’être décrit et malgré les carences probatoires de l’appelant, ne peut que démontrer une volonté dolosive;

Qu’il est indéniable que I X a, du fait de cette procédure, subi un préjudice moral ; Qu’outre le légitime souci qu’engendre l’attente de décisions à venir, il a en effet dû dépenser du temps et de l’énergie à se défendre ; Que ce préjudice peut raisonnablement être évalué à la somme de 5 000 €;

Qu’il convient donc de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a condamné la SAS ETABLISSEMENT N à payer à I X la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive;

Sur l’article 700:

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de I X les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer dans la présente procédure;

Qu’en application de l’article 700 du code de procédure civile, la SAS ETABLISSEMENT N sera donc condamnée à lui payer 3 000 € au titre des frais irrépétibles d’appel, la condamnation à 1 000 € au titre des frais irrépétibles de première instance étant par ailleurs confirmée;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant publiquement par arrêt contradictoire,

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

DEBOUTE la SAS ETABLISSEMENT N de ses demandes,

Y AJOUTANT

CONDAMNE, en application de l’article 700 du code de procédure civile, la SAS ETABLISSEMENT N à payer à I X la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles d’appel,

REJETTE toute autre demande plus ample ou contraire des parties,

CONDAMNE la SAS ETABLISSEMENT N aux dépens, ceux d’appel pouvant être distraits conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,