AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : 12/08622

Z

C/

XXX

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 09 Novembre 2012

RG : 10/1459

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 05 DECEMBRE 2013

APPELANTE :

Yasmina Z

XXX

69140 RILLIEUX-LA-PAPE

comparante en personne, assistée de M^e Alexandre FURNO, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

XXX – L’ACCUEIL ET CONFORT POUR PERSONNES AGEES

Etablissement LES X

XXX

XXX

représentée par M^me Amélie VEROONE (Juriste Sociale), munie d’un pouvoir

et

par M^e Sébastien ARDILLIER de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON,

PARTIES CONVOQUÉES LE : 13 mars 2013

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 11 Octobre 2013

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Nicole BURKEL, Président de chambre

Marie-Claude REVOL, Conseiller

Catherine PAOLI, Conseiller

Assistés pendant les débats de Christine SENTIS, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 05 Décembre 2013, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Nicole BURKEL, Président de chambre, et par Christine SENTIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Attendu que le conseil de prud’hommes de Lyon, section activités diverses, par jugement contradictoire du 9 novembre 2012, a :

— dit et jugé qu’il n’y a pas lieu de requalifier le contrat de travail de madame Z en un contrat à temps complet

— débouté madame Z de sa demande de rappel de salaire à ce titre, de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

— dit et jugé bien fondé le licenciement de madame Z

— débouté madame Z de sa demande au titre de la rupture du contrat de travail

— laissé à chacune des parties la charge de ses dépens;

Attendu que la cour est régulièrement saisie par un appel formé par madame Z par lettre recommandée réceptionnée au greffe le 5 décembre 2012 ;

Que l’affaire initialement attribuée à la section B de la 5^e chambre sociale de la cour a été transférée le 13 mars 2013à la section C de la même chambre ;

Attendu que madame Z a été engagée par l’ACPPA en qualité d’aide-soignante hospitalière par contrat à durée indéterminée écrit à temps plein à compter du 15 décembre 1988 ;

Qu’elle a travaillé au sein de l’établissement les Volubilis puis à compter du 2 mars 1994 au sein de l’établissement les X en qualité d’auxiliaire de vie selon contrat écrit à durée indéterminée du 28 février 1994;

Attendu que madame Z à l’issue d’un congé de maternité puis d’un congé parental, par lettre du 17 juillet 2002, a confirmé « reprendre son travail à raison de 50% du temps complet le mercredi 21 août 2002 » ;

Que l’employeur par lettre du 31 juillet 2002, lui a confirmé sa reprise à partir du 21 août 2002, à mi-temps suivant les horaires de 8h30 à 12h 30 ;

Attendu que par avenant du 1^er juillet 2007, pour une durée d’un mois, son temps de travail est majoré de 70 heures ;

Que par avenant du 1^er août 2007, pour une durée de 15 jours, son temps de travail est majoré de 37,89 heures ;

Que par avenant du 1^er janvier 2008, pour une durée d’un mois, son temps de travail est porté à 116, 68 heures ;

Que par avenant du 1^er février 2008, pour une durée d’un mois, son temps de travail est porté à 103,84 heures ;

Que par avenant du 1^er mars 2008, pour une durée d’un mois, son temps de travail est porté à 148,16 heures ;

Que par avenant du 1^er avril 2008, pour une durée du 1^er au 22 avril, son temps de travail est porté à 120,64 heures ;

Que par avenant du 1^er mai 2008, pour une durée du 7 au 24 mai, son temps de travail est porté à 146,43 heures ;

Que par avenant daté du 1^er août 2008, pour une durée du 11au 13 juin 2008, son temps de travail est porté à 112,90 heures ;

Attendu que madame Z a été en arrêt maladie du 3 juillet 2008 au 2 juillet 2011;

Attendu que par ordonnance de référé du 25 mai 2009, le conseil de prud’hommes de Lyon, a :

— pris acte de la remise à l’audience par l’employeur d’un chèque d’un montant de 3599,80 euros au titre de complément de salaire non versé

— invité madame Z à mieux se pourvoir pour le surplus de ses demandes

— condamné l’Association ACPPA à verser à madame Z la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

Que la cour d’appel de Lyon, par arrêt contradictoire du 19 mai 2010, statuant sur appel formé par madame Z, a :

— confirmé l’ordonnance de référé en ce qu’elle a donnée acte à l’ACPPA de la remise à la barre d’un chèque de 3599,80 euros à madame Z et en ses dispositions relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens

— infirmé l’ordonnance en ce qu’elle s’est déclaré incompétente pour le surplus en raison de l’existence d’une contestation sérieuse

— dit que la formation de référé est compétente pour statuer sur les demandes en l’absence d’une contestation sérieuse

— débouté madame Z de ses demandes, en paiement de provision sur l’indemnité complémentaire et les frais bancaires ainsi qu’en délivrance sous astreinte de bulletins de paie rectifiés et de justificatifs des versements de l’APICIL

— débouté madame Z de sa demande en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’ACPPA

— condamné madame Z aux dépens d’appel ;

Attendu que madame Z a saisi le conseil de prud’hommes le 14 avril 2010, d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, lequel par jugement avant dire droit du 22 juillet 2011 a ordonné à l’employeur de communiquer le contrat de prévoyance de l’entreprise dans le délai de 15 jours à compter de la notification du jugement sous astreinte de 50 euros par jour de retard;

Attendu que la CPAM du Rhône a notifié à madame Z, le 6 juillet 2011, la décision de son médecin conseil lequel considère qu’elle présente « un état d’invalidité réduisant des 2/3 au moins votre capacité de travail ou de gain justifiant votre classement en catégorie 2 » et l’attribution d’une pension d’invalidité à compter du 2 juillet 2011 ;

Attendu que madame Z a fait l’objet de deux visites médicales de reprise les 4 juillet et 18 juillet 2011 au terme desquelles elle a été reconnue inapte à son poste de travail;

Attendu que madame Z a été convoquée à un entretien préalable à licenciement fixé au 14 septembre 2011 par lettre du 2 septembre 2011 et licenciée par lettre du 23 septembre 2011 pour inaptitude et impossibilité de reclassement;

Attendu que madame Z a déclaré à l’audience être âgée de 42 ans à la date de rupture des relations contractuelles, n’avoir pas perçu des allocations chômage, avoir été placée en invalidité et n’avoir pas retrouvé de travail ;

Attendu que l’ACPPA emploie plus de 11 salariés et est dotée d’institutions représentatives du personnel;

Que les relations au sein de l’Association ACPPA sont régies par un statut collectif du personnel ;

Attendu que madame Z demande à la cour par conclusions écrites, déposées le 16 mai 2013, visées par le greffier le 11 octobre 2013 et soutenues oralement, de :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a déboutée de l’intégralité de ses demandes

Statuant à nouveau

— requalifier la relation de travail en un contrat de travail à temps complet et condamner L’ACPPA les X au paiement des sommes suivantes:

* 22987, 79 euros à titre de rappel de salaire du 14 avril 2005 au 3 juillet 2008

* 2298, 77 euros au titre des congés payés y afférents

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail

A titre subsidiaire, dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse

— en tout état de cause, condamner L’ACPPA les X au paiement des sommes suivantes:

* 39100 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et vexatoire

*3395,30 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 339,53 euros au titre des congés payés y afférents

— condamner L’ACPPA les X à lui remettre sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt selon les modalités suivantes:

* à titre principal et conformément aux dispositions de l’arrêt à venir, une attestation Pôle Emploi rectifiée faisant mention de salaire au titre des 12 derniers mois travaillés établis sur la base d’un temps complet

* à titre subsidiaire, une attestation de salaire faisant mention de salaire au titre des 12 derniers mois travaillés sur l’attestation Pôle Emploi soit les mois de juillet 2007 à juin 2008

— assortir le montant des condamnations des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud’hommes

— condamner L’ACPPA les X au paiement de la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance;

Attendu que l’ACPPA demande à la cour par conclusions écrites, déposées le 10 octobre 2013, visées par le greffier le 11 octobre 2013 et soutenues oralement, de :

— confirmer le jugement entrepris

— constater qu’elle n’a manqué à aucune règle en matière de modification du contrat de travail, de paiement de complément de salaire

— débouter madame Z de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail

— constater le bien fondé du licenciement de madame Z pour inaptitude et impossibilité de reclassement

— constater qu’il n’existe aucun lien entre les conditions de travail de madame Z et son inaptitude

— en conséquence, débouter madame Z de l’ensemble de ses demandes

— condamner madame Z au paiement de la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens;

Attendu que pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie en application de l’article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées et soutenues oralement;

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

Attendu que la salariée demande à la cour, en l’absence d’écrit consacrant la modification de la durée de travail en un contrat de travail à temps partiel, en violation de l’article L3123-14 du code du travail et en l’état de contrats de travail à temps partiel limité d’une durée d’un mois ne prévoyant aucune répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la requalification de la relation de travail en un temps complet ;

Qu’elle soutient avoir été contrainte de se tenir à la disposition permanente de son employeur, comptabilisant en durée moyenne mensuelle de travail en 2004 :130,08 heures /mois, en 2006 :80,67 heures, en 2007 :124,85 heures/mois, en 2008 :121,44 heures/mois et que les heures complémentaires imposées l’ont été au-delà de la limite de 10% imposée par l’article L3123-17 du code du travail et sans information dans le délai de 7 jours imposé par l’article L3123-21 du code du travail ;

Qu’elle qualifie le courrier du 3 juillet 2008 lui refusant la réalisation de toute heure complémentaire de sanction discriminatoire ;

Qu’elle réclame paiement d’un rappel de salaire à compter du 14 avril 2005 jusqu’en juin 2008 soit 22987,79 euros outre les congés payés y afférents ;

Attendu que l’ACPPA conteste toute modification unilatérale du contrat, soulignant la mauvaise foi de la salariée laquelle a demandé à exercer ses fonctions à mi-temps, à réaliser des heures complémentaires et a refusé un travail à temps complet ;

Qu’elle souligne que la salariée a toujours été informée de ses horaires de travail, même lorsqu’elle a réalisé des heures complémentaires par le biais de plannings affichés et a toujours eu une parfaite connaissance de la répartition de ses jours de travail ;

Qu’elle rappelle avoir rappelé à madame Z, par courrier du 3 juillet 2008, la nécessité de respecter la législation du travail, en matière de repos et congés payés ;

Attendu que d’une part, si la salariée a été embauchée sur la base d’un temps complet, à son retour de congé parental au 21 août 2002, elle a demandé à bénéficier par lettre du 17 juillet 2002 d’un travail à temps partiel, à 50% ;

Que cette demande a été acceptée par l’employeur lequel par courrier du 31 juillet 2002 a défini ses horaires de travail de 8h30 à 12h30 avec référence au planning établi ;

Que l’employeur verse aux débats une attestation de madame E, secrétaire administrative, régulière en la forme au sens de l’article 202 du code de procédure civile, manuscrite et comportant la photocopie de la pièce d’identité de son auteur, laquelle précise que les plannings sont affichés le 1^er de chaque mois à l’entrée des vestiaires et à chaque étage ;

Que parallèlement, la salariée verse trois attestations datées de septembre 2013, l’une de madame Y, qui dit avoir travaillé de juillet 2004 à avril 2007 aux X, n’avoir jamais vu les plannings affichés aux vestiaires mais les avoir vus au 1^er étage dans la salle de soins en début de mois mais précise que les plannings étaient « rarement mis à jour », l’autre de madame C, secrétaire, qui affirme que les plannings n’ont jamais été affichés dans les vestiaires mais au 1^er étage pour les personnels soignants et la dernière de madame A, commis de cuisine, qui indique n’avoir jamais vu de plannings dans les vestiaires et que les siens étaient affichés dans le bureau de la cuisine ;

Que des deux des trois témoins précisent que l’affichage était assuré par la surveillante;

Attendu que la modification du contrat de travail est intervenue à la demande exprès de madame Z, laquelle a exprimé dans un écrit non empreint d’une quelconque ambigüité sa volonté ;

Que l’employeur a adhéré à cette demande et défini les horaires de la salariée, leur répartition sur la semaine et le mois résultant de plannings affichés chaque mois, peu important la localisation de l’affichage et l’auteur de cet affichage;

Que si aucun avenant n’a été signé par les deux parties officialisant cette modification du temps de travail, les écrits respectifs des parties des 17 et 31 juillet 2002, complémentaires, démontrent la volonté commune de l’employeur et de la salariée de s’accorder sur un temps de travail à temps partiel à hauteur de 50% ;

Qu’il n’y a eu aucune modification unilatérale du contrat de travail ;

Attendu que par ailleurs, les avenants des 1^er juillet 2007, 1^er août 2007, 1^er janvier 2008,1^er février 2008, 1^er mars 2008, 1^er avril 2008, 1^er mai 2008 et 1^er août 2008 sont tous signés par les deux parties et il y est expressément fait référence au travail à temps partiel occupé par madame Z ;

Que les avenants définissent les heures complémentaires à accomplir par rapport au temps partiel à 50% et renvoient aux plannings pour la répartition du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois, lesquels font l’objet d’un affichage chaque début de mois ;

Attendu que d’autre part, madame Z a demandé par lettre du 14 aout 2007 à son employeur de lui « accorder des heures à effectuer en plus de mon contrat à mi-temps à partir de septembre 2007 tout en préservant mes week-end pour la garde de mes enfants » ;

Qu’elle ne peut sérieusement soutenir que les heures complémentaires accomplies lui ont été imposées alors même qu’elle en a fait la demande et a signé les avenants les instaurant à compter de juillet 2007;

Que par ailleurs, l’employeur établit par la production de l’attestation de madame D, que madame Z n’a pas postulé sur un poste d’auxiliaire de vie à temps plein vacant pour lequel une annonce est parue le 23 novembre 2007 ;

Attendu que la lettre du 3 juillet 2008 adressée par l’employeur à la salariée n’est ni une sanction ni une mesure discriminatoire mais est justifiée par l’impossibilité dans laquelle la salariée est de pouvoir poser 12 jours de congés consécutifs ;

Que l’employeur note que cette décision de ne plus lui donner des heures au-delà du ½ temps n’est pas irrévocable et sera revue « dès que votre compte de congé sera rétabli et permettra de poser la période minimale prévue au règlement ;

Attendu qu’enfin, madame Z affirme avoir été dans l’impossibilité de prévoir son rythme de travail et s’être tenue constamment à disposition de son employeur ;

Que les bulletins de salaires versés aux débats établissent que madame Z, hors de tout cadre contractuel, a accompli entre février et septembre 2004, des heures complémentaires variant de 8,33 heures à 75,84 heures, 19,23 heures en novembre 2006, 25, 64 heures en décembre 2006, de janvier à juin 2007 de 12,84 heures à 64,98 heures ;

Que durant ces périodes ciblées, aucun élément ne vient établir les conditions dans lesquelles madame Z a pu avoir connaissance de ses horaires de travail, en l’absence de tout avenant écrit augmentant son temps de travail au delà de 50% et les plannings étant affichés chaque mois, les actualisations non faites en cours de mois;

Qu’il en résulte que madame Z a été contrainte de rester à la disposition de son employeur ;

Qu’il n’est pas plus établi le respect du délai de prévenance de 7 jours édicté par l’article L3123-21 du code du travail ;

Que madame Z est fondée à obtenir un rappel de salaires, dans la limite de la prescription quinquennale, à hauteur de 3088,40 euros outre les congés payés correspondant à la différence entre le salaire perçu et le salaire à temps complet auquel elle aurait pu prétendre de novembre 2006 à juin 2007 ;

Attendu que l’employeur s’est également affranchi des dispositions édictées par l’article L3123- 17 du code du travail, madame Z ayant effectué des heures complémentaires rémunérées au-delà du quota de 10% ;

Attendu que l’employeur a attendu d’être attrait devant une juridiction prud’homale en référé pour remplir madame Z, en arrêt maladie, de ses droits au titre du maintien du salaire et lui remettre un chèque de 3599,80 euros ;

Attendu que l’exécution déloyale du contrat de travail est caractérisée;

Sur la rupture des relations contractuelles

Attendu que lorsqu’un salarié a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire en raison de faits qu’il reproche à son employeur tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement, il appartient au juge de rechercher s’il existe à la charge de l’employeur des manquements d’une gravité suffisante pour prononcer cette résiliation qui emporte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que les manquements mis en évidence ci-dessus sont d’une gravité suffisante pour justifier le prononcé de la résiliation laquelle emporte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que la rupture prend date à la date d’envoi de la lettre de licenciement ;

Attendu qu’au moment de la rupture de son contrat de travail, madame Z avait plus de deux années d’ancienneté, l’entreprise employant habituellement plus de onze salariés ;

Qu’en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, elle peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement, soit en l’espèce 3500,98 euros ;

Attendu que la cour dispose d’éléments suffisants, eu égard à l’âge de la salariée, aux circonstances particulières ayant entouré la rupture des relations contractuelles et aux difficultés réelles de reconversion professionnelle rencontrées, pour allouer à madame Z une indemnité définitive devant lui revenir personnellement, pouvant être justement évaluée à la somme de 9000 euros ;

Attendu que madame Z est également fondée en sa demande de paiement d’indemnité compensatrice de préavis de 2 mois soit 1222,44 euros outre les congés payés y afférents ;

Attendu que madame Z est fondée en sa demande de remise des documents sociaux conformes au dispositif du présent arrêt ;

Que le prononcé d’une astreinte ne se justifie aucunement ;

Attendu que les créances de nature salariale sont productrices d’intérêts au taux légal à compter de la notification de la demande à l’employeur, en application de l’article 1153 du code civil ;

Que les autres créances de nature indemnitaire sont productrices d’intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt ;

Qu’il n’est pas démontré de préjudice spécifique justifiant que le point de départ soit fixé à une date antérieure;

Attendu que le jugement entrepris doit être infirmé en toutes ses dispositions ;

Attendu que les dépens d’instance et d’appel doivent être laissés à la charge de l’ACPPA qui succombe sur le principal de ses demandes et doit être déboutée de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile;

Attendu que les considérations d’équité justifient que soit allouée à madame Z une indemnité de 2000 euros au titre des frais irrépétibles qu’elle a été contrainte d’exposer en cause d’appel en application de l’article 700 du code de procédure civile;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire

Reçoit l’appel

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions

Statuant à nouveau

Condamne l’ACPPA à verser à madame Z un rappel de salaire de novembre 2006 à juin 2007 à hauteur de 3.088,40 euros outre 308,84 euros au titre des congés payés y afférents

Prononce la résilation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur

Condamne l’ACPPA à verser à madame Z les sommes suivantes :

—  9.000 euros à titre de dommages et intérêts en application de l’article L1235-3 du code du travail

—  1.222,44 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 122,24 euros au titre des congés payés y afférents

Dit que les créances salariales sont productrices d’intérêts au taux légal à compter de la notification de la demande à l’employeur et celles indemnitaires à compter du prononcé du présent arrêt

Ordonne à l’ACPPA de remettre à madame Z les documents de travail (bulletins de paye, attestation Pôle Emploi, certificat de travail) conformes aux dispositions du présent arrêt

Dit n’y avoir lieu à prononcé d’une astreinte

Déboute l’ACPPA de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne l’ACPPA à verser à madame Z la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne l’ACPPAaux dépens d’instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Christine SENTIS Nicole BURKEL