R.G : 14/06490

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 18 juillet 2014

RG : 2013j01355

XXX

Société Anonyme D

S.A.S. SOCIETE FINANCIERE DE GESTIONDE BIENS -S.F.G.B.-

C/

C H

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 24 Mars 2016

APPELANTES :

Société Anonyme D

immatriculée au RCS de LYON sous le n° 383 917 358

prise en la personne de ses représentants légaux

siège social

XXX

69160 TASSIN-LA-DEMI-LUNE

Représentée par la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocats au barreau de LYON

Assistée de la SELARL CAYSE – AVOCATS, avocats au barreau de LYON

S.A.S. SOCIETE FINANCIERE DE GESTIONDE BIENS -S.F.G.B.-

immatriculée au RCS de LYON sous le n° 528 683 113

prise en la personne de son représentant légal

siège social :

XXX

69160 TASSIN-LA-DEMI-LUNE

Représentée par la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocats au barreau de LYON

Assistée de la SELARL CAYSE – AVOCATS, avocats au barreau de LYON

INTIMEE :

Maître C H pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA COMPAGNIE FONCIERE D’INVESTISSEMENT et de GESTION -C.F.I.G-

désigné par jugement du tribunal de commerce de Lyon en date du

26 avril 2011

demeurant

XXX

XXX

Représentée par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES-LEXAVOUE LYON, avocats au barreau de LYON

Assistée de la SCP D’AVOCATS DUMONT-LATOUR, avocats au barreau de LYON

Date de clôture de l’instruction : 23 Juin 2015

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 15 Février 2016

Date de mise à disposition : 24 Mars 2016

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— O P, président

— Hélène HOMS, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de Charlotte LENOIR, greffier stagiaire en phase de préaffectation près la cour d’appel de LYON

A l’audience, O P a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par O P, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSE DU LITIGE

La société D exerce des activités d’agence immobilière, d’entremise, de gestion et de syndic.

La majorité des actions(5173/5179 actions) composant le capital de la société Z était détenue par la société COMPAGNIE FONCIERE D’INVESTISSEMENT ET DE GESTION (CFIG), ces deux sociétés étant dirigées par Monsieur I X.

Suite à de graves difficultés financières de la société D (fonds mandats non représentés, solde débiteur du compte courant d’associé de CFIG débiteur de 290 000 €, litiges avec des mandants ), la société CFIG a, suivant acte du 1^er décembre 2010, cédé à la SOCIETE FINANCIERE DE GESTION DE BIENS (F), dirigée par Q Y, la totalité des actions qu’elle détenait dans la société D.

La cession a été consentie pour un prix provisoire de 251.986 €, le prix définitif devant être déterminé au vu de la situation comptable arrêtée à la date du 30 novembre 2010. Ce prix définitif devait intégrer notamment, outre les capitaux propres et les éléments incorporels du fonds de commerce, les honoraires de transaction hors taxes nets de charges encaissés par D, correspondant aux compromis de vente signés antérieurement à la cession et encaissés postérieurement, après imputation du solde de la créance de D sur CFIG si elle n’était pas soldée à la date d’encaissement des honoraires de transaction.

Cette cession était accompagnée d’une garantie d’actif et de passif au profit de la société F et de la caution personnelle des époux X.

Deux audits ont été désignés pour procéder à l’arrêté contradictoire des comptes de la société D et ont rendu leur rapport le 10 mars 2011, signé du seul audit de Monsieur Y.

Par jugement du 26 avril 2011, le tribunal de commerce de Lyon a placé la société CFIG en liquidation judiciaire, Maître C étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

La société F a déclaré le 19 mai 2011 sur la liquidation judiciaire de la société CFIG une créance de 89 3006 € correspondant à un trop versé sur le prix provisoire eu égard à la situation nette comptable au 30 novembre 2010.

La société D a déclaré le même jour, sa créance sur CFIG au titre du compte courant débiteur de 19 962,15 €, créance non contestée.

Ces créances ont été définitivement admises au passif de la société CFIG .

Par ordonnance du 27 septembre 2011, le juge-commissaire à la liquidation de la société CFIG a désigné M E aux fins de procéder à l’examen comptable des comptes des sociétés CFIG et D en vue de déterminer le prix définitif des actions de la société D et d’établir un rapport.

L’expert a déposé son rapport le 25 février 2013, fixant notamment le prix définitif de la cession à 117 022 €, dont il résulterait un trop versé de 134 904 € (et non 89 306 €) par F à CFIG. La société F a donc actualisé le montant de sa créance à l’encontre des époux X devant le tribunal de commerce de LYON et cette créance a été définitivement fixée au passif de la société CFIG par arrêt du 21 novembre 2013.

Estimant que les honoraires de transaction pour un montant de 26 420 € correspondant à des compromis de vente signés avant la cession des titres et la somme de 50.000 € au titre de la clause de retour à meilleure fortune, ressortant du procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire de la société CFIG du 30 décembre 2003, restaient dus à la liquidation judiciaire, Maître C a assigné la société D devant le tribunal de commerce de Lyon en paiement de la somme de 59 458 €, résultant de l’arrêté de compte .

Dans le cadre de l’action en paiement engagée contre Monsieur X pour qu’il respecte ses engagements de caution, la Cour d’appel a sursis à statuer dans l’attente du dépôt du rapport de Monsieur E, par arrêt du 15 novembre 2012. L’affaire est toujours pendante devant la cour.

La société F est intervenue volontairement à l’instance devant le tribunal de commerce au côté de la société D.

Par jugement en date du 18 juillet 2014, le tribunal de commerce de Lyon a :

— déclaré recevable et bien fondée l’intervention volontaire de la société SFBG,

— rejeté la demande de sursis à statuer,

— condamné la société D à payer à Maître C, ès qualités de liquidateur de la société CFIG la somme de 33.038 €, outre intérêts légaux à compter du 11 juin 2013, date de l’assignation, (après rejet de la demande au titre des factures d’honoraires de transaction),

— rejeté la demande d’exécution provisoire,

— condamné solidairement la société D et la société F à payer à Maître C, ès qualités de liquidateur de la société CFIG, la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné solidairement la société D et la société F aux entiers dépens.

Par déclaration reçue le 30 juillet 2014, les sociétés D et F ont relevé appel de ce jugement, intimant Maître C, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CFIG.

Dans leurs dernières conclusions, déposées le 9 février 2015, les sociétés D et F demandent à la cour de :

— déclarer recevables et bien fondés les appels des sociétés D et F, à l’encontre du jugement rendu le 18 juillet 2014 par le tribunal de commerce de Lyon,

— rejeter les fins, moyens, demandes, conclusions et appels de Maître C, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CFIG,

— infirmer partiellement le jugement dont appel, en ce qu’il a condamné D à verser, au titre de la clause de retour à meilleure fortune, 33.038 € à M^e C, ès qualités de liquidateur de CFIG, ainsi qu’en ce qu’il a condamné les sociétés D et F aux dépens et frais irrépétibles, dans le détail et suite à l’appel incident relevé par M^e C,

— déclarer recevable et bien fondée l’intervention volontaire de la société FINANCIERE DE GESTION de BIEN (F),

— constater que le solde du compte courant de CFIG dans les comptes de D est débiteur d’une somme de 16.962 €,

— confirmer le jugement dont appel sur ce point,

sur le complément de prix de 26.420 €

— dire et juger que M^e C, ès qualités, ne démontre pas que CFIG est créancière de 26.420 €,

— dire et juger qu’en application de l’acte de cession du 1^er décembre 2010, aucune somme n’est due au titre des honoraires de transaction encaissés par Z, faute notamment d’avoir été validés contradictoirement, comme cela était imposé par la cession,

— dire et juger qu’en tout état le complément de prix avancé de 26.420 € par M^e C ne pourrait être que dû par le cessionnaire, F laquelle dispose d’une créance connexe, non contestée par M^e C, de 134.904 €,

— dire et juger en conséquence qu’à supposer que la créance alléguée par M^e C de 26.420 € soit fondée, elle est largement compensée par la créance déclarée de F au passif de CFIG,

— confirmer le jugement dont appel sur ce point,

sur la clause de retour à meilleure fortune,

— dire et juger que CFIG a renoncé sans aucune équivoque à se prévaloir de la clause de retour à meilleure fortune,

en conséquence,

— débouter Maître C, ès liquidateur de la société CFIG de l’ensemble de ses fins, moyens et conclusions,

— infirmer sur ce point le jugement dont appel,

— condamner Maître C, ès liquidateur de la société CFIG aux entiers dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’à verser 4.000 euros à Z en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Les sociétés D et F rappellent que la créance de D sur CFIG au titre du compte courant est établie et affirment qu’aucun honoraire de transaction n’est dû par D puisque le protocole de cession prévoit qu’ils constituent un complément de prix, ces honoraires étant prévus dans l’unique cadre de la fixation du prix définitif, et puisqu’une liste des compromis de vente donnant lieu à leur versement devait être établie contradictoirement entre le cédant et le cessionnaire, Maître C ne justifiant pas de l’établissement d’une telle liste contradictoirement établie, dite 'annexe 11 '. De plus, il était prévu dans le protocole de cession que les honoraires soient payés sur présentation d’une facture établie par le cédant, aucune facture n’étant produite par Maître C. Elles rappellent à cet égard que le prix provisoire versé était bien supérieur au prix définitif retenu par l’expert .

Elles prétendent qu’aucun complément de prix ne peut être réclamé à la société D puisque celui-ci est parfaitement connexe à la créance déclarée par la société F de 134 000 €, ces créances réciproques étant toutes deux issues de l’application de la même cession entre CFIG, cédante et F, cessionnaire la société D n’étant pas la cessionnaire, mais la cible .

Elles soutiennent que CFIG a renoncé, dans le cadre d’un abandon de créance consenti sur 50 000 € par la société CFIG le 30 décembre 2003, à la clause de retour à meilleure fortune de manière irrévocable avant la cession en l’actant dans le procès-verbal des décisions de l’AGO de D du 29 septembre 2010, présidée par Monsieur X cette décision étant confirmée par l’absence de toute référence à cette clause dans le cadre de la cession du 1^er décembre 2010 et par un courriel de Monsieur X, représentant légal de A, adressé à Monsieur Y en date du 15 octobre 2010. Elles demandent donc l’infirmation du jugement sur ce point .

Dans ses dernières conclusions, déposées le 22 décembre 2014, Maître C, ès qualités demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a fait application de la clause de retour à meilleure fortune querellée,

— dire et juger Maître C ès qualités recevable et bien fondé en son appel incident,

le cas échéant,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes formées par Maître C ès qualités tendant à la condamnation de la société D à lui payer la somme de 26.420 € TTC,

et, statuant à nouveau,

— condamner la société D à payer à Maître C ès qualités la somme de 26.420 € au titre des remboursements contractuellement prévus,

en tout état de cause,

— donner acte à Maître C ès qualités de ce qu’il ne conteste pas le solde débiteur du compte courant de la société CFIG chez D à hauteur de 16.962 €,

— condamner solidairement les sociétés D et F à payer à Maître C ès qualités la somme de 5.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner solidairement les sociétés D et F aux entiers dépens distraits au profit de Maître LAFFLY, Avocat, sur son affirmation de droit.

Maître C expose que la société Z est redevable des honoraires de transaction à hauteur de la somme de 26.420 € TTC, tel que cela ressort de l’acte de cession et du rapport E qui, malgré l’absence d’annexe 11 a pu déterminer le montant des commissions perçues par la société D pour des transactions antérieures à la cession des parts sociales de celle-ci par CFIG à la société F. Il considère donc que la société Z doit bien rembourser à la société CFIG ces honoraires, peu important le litige opposant la société SFIG à la société F sur le prix de cession. Il demande donc l’infirmation du jugement qui a écarté cette demande.

Il relève à cet égard que les honoraires de transaction ont bien été perçus par D et que l’acte de cession fait référence à un complément de prix, totalement indépendant du prix payé et dû, et qui a vocation à compléter le prix de cession quel que soit son montant.

Il fait également valoir que le montant des honoraires de transaction a été établi contradictoirement par le commissaire aux comptes missionné par Monsieur Y et l’expert E, la société D, à qui les documents et la valorisation subséquente avaient été communiqués, n’ayant formé aucune observation ni élevé de contestation.

Sur le deuxième point, il estime que la société CFIG n’a pas renoncé à la clause de retour à meilleure fortune qui a été prise à son profit, la résolution unilatérale de l’assemblée générale de D invoquée par les appelantes ne pouvant être pourvue d’effets à son égard, et que cette clause, non limitée dans le temps, doit recevoir application puisque la société D est aujourd’hui forte d’exercices bénéficiaires.

Il relève qu’une telle analyse a d’ailleurs été validée par l’expert, par les deux audits et par la société F, dont le conseil intègre cette somme dans le trop-versé de 134000 €.

Il indique ne pas contester le montant du solde débiteur du compte courant de la société CFIG chez D et que ce montant a été déduit de ses demandes.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 23 juin 2015.

MOTIFS DE LA DECISION

L’intervention volontaire de la société F n’est pas querellée non plus que le rejet de la demande de sursis à statuer des sociétés D et F.

Le montant du solde de compte courant débiteur de la société CFIG chez D n’est pas contesté par Maitre C ès qualités, et la créance à ce titre de D sur la société CFIG a d’ailleurs été définitivement admise au passif à hauteur de 16 962 €.

Sur la demande de paiement dirigée contre la société D en paiement des honoraires de transactions réalisées avant la cession

Maître C chiffre cette créance à la somme de 26 420 € en s’appuyant sur les termes de l’acte de cession qui stipulent notamment : 'les honoraires de transaction, déterminés hors taxes et nets de charges, et notamment de commissions supportées par la société Z correspondant au(x) compromis de vente signé(s) avant le jour des présentes et encaissés postérieurement à celui-ci, dont la liste sera établie de manière contradictoire entre cédant et cessionnaire, reviendront au cédant à titre de complément de prix et seront payés sur présentation d’une facture établie par ce dernier et imputés sur le solde de créance que Z détient sur CFIG '

Ainsi s’il est mentionné qu’il s’agit d’un complément de prix à la charge éventuelle du cessionnaire, la société F, à payer au cédant CFIG, il a été cependant convenu, comme le note l’expert E, que le montant des commissions perçues par D sur des transactions antérieures à la cession devra s’imputer sur la créance de D sur CFIG, en l’occurrence au titre du compte courant débiteur de 16.962 €.

Maître C s’appuie également sur le rapport d’expertise de Monsieur E qui, dans l’impossibilité d’obtenir l’annexe 11 constituant la liste contradictoire des transactions antérieures à la cession et payées à D après la cession, a, suppléant à l’absence de cette liste, et à partir d’un tableau des commissions versées et des factures de rétrocession d’honoraires transmises par Monsieur B, audit de la société F,(annexe 16 du rapport) déterminé que le solde net de commisions s’élève à 22 090,30 €, hors taxes comme stipulé à l’acte de cession, et net de charges (de rétrocession d’honoraires à des tiers ) .

Pour satisfaire à l’exigence du contradictoire mentionnée dans ce même acte, cette évaluation a été soumise aux parties par l’expert désigné par le juge commissaire dans le cadre d’un pré-rapport, et n’a donné lieu à aucune observation de leur part sur ce poste.

Cette somme de 22.090,30 € hors taxe est donc bien due par la société D à la procédure collective de la société CFIG, peu important dans ces conditions que cette dernière n’ait pas émis une facture correspondante, puisque le mandataire liquidateur en demande le paiement et ne conteste pas le principe de la compensation stipulé dans l’acte entre le compte courant débiteur de CFIG chez D et la dette de retrocession d’honoraires de cette dernière, ce qui laisse un solde, en faveur de la procédure collective de la société CFIG, de 5.128,30 €, outre intérêts au taux légal à compter du 11 juin 2013, date de l’assignation .

Le jugement qui a débouté Maître C, ès qualités de l’intégralité de sa demande en paiement contre la société Z au titre des honoraires de transaction doit être infirmé.

Sur la demande en paiement de Maître C, ès qualités, au titre de la clause de retour à meilleure fortune

Cette clause est contenue dans une délibération du conseil d’administration de CFIG en date du 30 décembre 2003 par laquelle cette société a décidé d’abandonner à hauteur de 50 000 € une partie des avances consenties à la société Z, avec une clause de retour à meilleure fortune ainsi rédigée : 'lorsque la situation financière de la société Z sera améliorée par l’effet d’un retour à une exploitation bénéficiaire et de l’apurement des pertes constatées, la société se réserve le droit de demander le remboursement total ou partiel des avances antérieurement et actuellement abandonnées'

Cette clause n’était pas limitée dans le temps, et même si les sociétés CFIG et Z avaient à l’époque le même dirigeant, Monsieur X, la société CFIG, bénéficiaire de la clause, ne peut être considérée comme y ayant renoncé par une délibération unilatérale de l’assemblée générale de la société Z en date du 29 septembre 2010, qui en était débitrice, et encore moins par un courrier adressé par Monsieur I X le 15 octobre 2010 indiquant à Monsieur Y, futur cessionnaire que 'l’assemblée générale’ avait renoncé à cette clause, réduisant ainsi les charges de la société Z, sans préciser de quelle assemblée générale il s’agissait.

L’absence de mention de cette clause dans l’acte de cession fixant le prix provisoire de celle-ci, est donc sans incidence, sur la mise en oeuvre d’une clause de retour à meilleure fortune, s’imposant à la société Z qui ne conteste pas se trouver désormais en position d’exercices bénéficiaires depuis le 31 mars 2011, comme constaté par l’expert, qui, sans trancher cette question, suggère de comptabiliser la somme de 50 000 € en risque pour la société Z .

La déclaration de créance de 134 904 € de la société F sur CFIG, qui a été admise au passif de cette dernière, au titre d’un trop versé sur prix de cession, intègre d’ailleurs les 50 000 € correspondant à la clause de retour à meilleure fortune grevant l’actif de Z.

Le jugement a fait droit à cette demande mais doit être infirmé en ce que dans son dispositif, il a fixé à la charge de la société Z après compensation, une somme inexacte, comme ne prenant pas en compte la créance de la société SFIG sur Z au titre des honoraires de transaction, qui ne vient pas en principe se compenser avec le solde débiteur de compte courant de CFIG auprès de la société Z.

Le jugement doit être infirmé également sur l’indemnité de procédure mise à la charge solidairement de la société D et de la société F, cette dernière, même propriétaire majoritaire des parts de la société D et intervenante au côté de celle-ci, n’étant tenue à aucune solidarité à l’égard de sa filiale.

La société D doit être condamnée, seule, à payer une indemnité de procédure de 5.000 € à Maître C, ès qualités .

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement,

Infirme le jugement entrepris ;

Et statuant à nouveau,

Constate que la créance de la société Z sur le société CFIG a été définitivement admise à hauteur de 16.962 € au titre du solde débiteur de compte courant de cette dernière ;

Condamne la société D à payer à Maître C, ès qualités, la somme de 22 090,30 € HT au titre des honoraires de transaction qu’elle a perçus ;

Ordonne la compensation entre ces deux sommes, et condamne en conséquence la société Z à payer à Maître C, ès qualités, un solde de 5.128,30 €, outre intérêts au taux légal à compter 11 juin 2013 ;

Condamne la société D à payer à Maître C, ès qualités, la somme de 50 000 €, au titre de la clause de retour à meilleure fortune, outre intérêts au taux légal à compter du 11 juin 2013 ;

Déboute les sociétés D et F de leur demande d’indemnité de procédure;

Condamne la société D à payer à Maître C, ès qualités, une indemnité de procédure de 5000 €;

Condamne la société D aux dépens de 1^re instance et d’appel, ces derniers étant recouvrés selon les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

LE GREFFIER LE PRESIDENT