N° RG 24/00489 – N° Portalis DBVX-V-B7I-PNLJ

Décision de la Cour d’Appel

de [Localité 16] du 04 octobre 2023

RG : 23/04228

ch n°8

[G]

S.A.R.L. JEP FINANCE

C/

S.A.R.L. MDV [Localité 16] – MISRAHI VEQUE DEVOT

S.A.S. NEWKEN

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 12 Février 2025

DEMANDEURS À LA RÉTRACTATION :

1. M. [D] [G], né le 18 août 1977, gérant de la société JEP FINANCE, demeurant [Adresse 6]

2. La société JEP FINANCE, société à responsabilité limitée, dont le

siège social est situé [Adresse 1] immatriculée au registre du commerce et des sociétés de BOURG-EN-BRESSE sous le numéro 510 120 074, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cett e qualité audit siège

Représentés par M^e Gaël SOURBE de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, toque : 1547

Ayant pour avocat plaidant M^e Rémi HANACHOWICZ, avocat au barreau de LYON

DÉFENDERESSES À LA RÉTRACTATION :

La société NEWKEM, société par actions simplifiée, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Lyon sous le numéro 910 790 948, dont le siège social est situé [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal en exercice

Représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938

Ayant pour avocat plaidant M^e Marie BRISWALDER, avocat au barreau de LYON

S.A.R.L. MDV LYON – MISRAHI VEQUE DEVOT, société à responsabilité limitée titulaire d’un office de commissaire de justice, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Lyon sous le numéro 900 014 754, et dont le siège social est sis [Adresse 3]

Assignation en rétractation d’arrêt le 10 janvier 2024 en l’étude du commissaire de justice

Défaillante

* * * * * *

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 17 Décembre 2024

Date de mise à disposition : 12 Février 2025

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Bénédicte BOISSELET, président

— Véronique DRAHI, conseiller

— [L] LAURENT, conseiller

assistées pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport,

Arrêt par défaut rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Exposé du litige :

Par requête du 3 avril 2023, la société Newkem a, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, saisi le Président du Tribunal de commerce de Lyon, aux fins d’être autorisée à faire effectuer une mesure de constat au siège social de la société JEP Finance, situé à Journans (Ain) ainsi qu’au domicile de son gérant, [D] [G], situé [Adresse 4] à Saint Cyr au Mont d’Or (Rhône), ou dans tout autre lieu dans lequel la société JEP Finance est susceptible de détenir des documents entrant dans le cadre de la mission du commissaire de justice désigné.

En sa requête, la société Newkem exposait en substance :

que la société [I] exerçait une activité de distribution et conditionnement de charges minérales, médias filtrants, abrasifs et produits chimiques auprès de professionnels et avait pour associé majoritaire la société JEP Finance ;

que pour exercer son activité, la société [I] était titulaire d’un bail commercial sur des locaux appartenant à la société JEP Finance situés à [Localité 9], ce depuis le 10 avril 2018 et disposait ainsi de plus de 10.000 m² de surface de stockage , son seul site ;

que la société JEP Finance, est une société holding, qui détenait 1.440 parts sociales de la société [I] sur un total de 1.512 et que le lieu d’exercice effectif de son activité se situe au domicile personnel de son gérant, [D] [G] ;

qu’en juin 2021, la société JEP Finance a proposé à [Z] [A] de racheter la société [I] ;

que dans ce contexte, est intervenu un contrat de cession de titres sous conditions suspensives par lequel la société JEP Finance s’est engagée à céder à [Z] [A] I’ensemble des parts sociales détenues au sein de la société [I] ;

que l’ensemble des conditions suspensives ayant été levées, la cession est intervenue le 15 mars 2022 entre la société JEP Finance et [Z] [A], auquel s’est substituée la société Newkem, créée spécifiquement pour cette cession et que de manière concomitante, sont intervenus à un contrat de garantie d’actif et de passif et un contrat de bail commercial consenti par la société JEP Finance.

Il était spécifié par la société Newken :

que les locaux donnés à bail étaient conformes à la réglementation concernant les Installations Classées Protection de l’Environnement (ICPE), du fait de la nature de l’activité de la société [I], (négoce et conditionnement de produits relevant de la droguerie, de produits chimiques ainsi que des produits minéraux et à polir), le respect de cette réglementation impliquant des aménagements spécifiques des locaux ;

qu’aux termes des différentes conventions conclues, la société JEP Finance a notamment garanti que les biens immobiliers ne faisaient I’objet d’aucune procédure en cours ou imminente d’éviction ou d’expropriation, ni de projet d’urbanisme susceptible de limiter d’une quelconque façon Ieur utilisation et que la garantie prévoyait également qu’il n’existait aucune omission dont la révélation pourrait être importante pour le bénéficiaire et rendrait inexacte ou trompeuse tout ou partie des déclarations et garanties ;

qu’ainsi, la société Newkem a acquis la société [I] en ayant la garantie qu’elle pourrait exploiter les locaux, son seul site, sur une longue période, lui permettant notamment de reprendre de manière sereine l’activité.

La requérante indiquait que, dans ce contexte, elle avait été particulièrement surprise lorsque en juillet 2022, le Maire de la commune de [Localité 8] sur laquelle se situe les locaux, lui avait indiqué que la Métropole de [Localité 16] avait depuis un certain temps, lancé un projet de transformation de la zone dans laquelle se situe le bâtiment (ZAC de [Localité 14]) pour réaliser un Eco-quartier et que compte tenu de l’emprise exercée par elle sur le site et de la nature de ses activités, celles-ci n’apparaissaient pas compatibles avec cette réalisation et que la réalisation du projet se traduirait par une expulsion de la société [I].

Elle expliquait dans sa requête que la société JEP Finance n’ayant jamais fait mention du projet d’Eco-quartier au cours des négociations ayant précédées la cession, elle a le 4 août 2022, pris contact avec la société JEP Finance, laquelle a expressément reconnu avoir été informée du projet, bien avant la cession de la société [I], mais a opposé qu’il n’était pas certain.

La société Newkem ajoutait :

avoir pris contact avec la Métropole de [Localité 16], laquelle lui avait indiqué avoir rencontré à plusieurs reprises [D] [G], dirigeant et associé unique de la société JEP Finance, pour lui présenter dès 2018 le projet d’Ecoquartier, lui expliquer que la société [I] n’aurait probablement pas sa place au sein de ce projet, et travailler avec lui sur plusieurs opportunités de relocalisation ;

que de son côté, le Maire de [Localité 8], en juillet et novembre 2022, lui avait confirmé qu’il avait rencontré à plusieurs reprises [D] [G] entre 2017 et 2020 pour l’informer des conséquences du projet pour la société [I] et étudier plusieurs solutions de relocalisation, le maire lui ayant en outre précisé que la société JEP Finance avait rencontré plusieurs promoteurs immobiliers pour l’achat de nouveaux locaux et qu’elle n’avait pas trouvé de solution ;

que si elle avait été informée du projet, elle n’aurait sûrement pas accepté l’acquisition de la société [I] aux mêmes conditions, au regard de l’impact considérable, notamment sur le prix d’acquisition, puisqu’elle n’aurait eu alors plus aucune garantie au titre d’une jouissance paisible des locaux a minima jusqu’en 2031.

Par ordonnance du 19 avril 2023, le Président du Tribunal de commerce de Lyon a :

Dit que la société Newkem ne démontre pas l’existence d’un motif légitime de nature à conserver ou établir la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige qu’elle envisage d’engager à l’encontre de la société JEP Finance ;

Dit que la société Newkem ne justifie pas de l’urgence et des circonstances exigeant que des mesures d’instruction ne soient pas prises contradictoirement, et qu’ainsi la requérante n’est pas fondée à ne pas appeler les parties visées par les mesures d’instruction envisagées ;

Rejeté en conséquence la demande de désignation d’un commissaire de justice, accompagné d’un sachant ou d’un technicien informatique pour procéder aux saisies conservatoires formulées par la société Newkem ;

Laissé les dépens à la charge de la partie requérante.

Le 4 mai 2023, la société Newkem a, en application de l’article 950 du Code de procédure civile, fait appel de cette décision au greffe du Tribunal de commerce de Lyon.

Le Président du Tribunal de commerce a indiqué maintenir son ordonnance de rejet et ordonné la transmission de l’appel à la Cour d’appel de Lyon, en application des dispositions de l’article 952 du Code de procédure civile.

Par arrêt du 4 octobre 2023 la présente cour a :

Infirmé l’ordonnance rendue le 19 avril 2023 par le Président du Tribunal de commerce de Lyon qui a rejeté la requête présentée par la société Newkem le 3 avril 2023, et,

Statuant à nouveau :

Autorisé la société Newkem à commettre tout Commissaire de justice de son choix territorialement compétent, accompagné de tout sachant ou technicien informatique de son choix qu’il estimera nécessaire de s’adjoindre, lequel aura pour mission de :

1- se déplacer, de manière simultanée le même jour :

au siège social de la société JEP Finance, situe [Adresse 1] ;

au domicile de M. [D] [G], gérant de la société JEP Finance, situé [Adresse 5] ;

2- accéder à l’ensemble des dossiers papiers (dossiers et agendas), des systèmes informatiques, supports informatiques, et notamment l’ensemble des postes informatiques, qu’ils soient fixes ou portables, aux serveurs que ceux-ci soient physiquement présents dans les lieux ou accessibles à distance pour les besoins de l’activité de la société, aux supports externes (notamment disques durs, clés USB, cloud, dropbox…) ;

3- se faire communiquer ou faire lever, par toute personne présente sur les lieux les mots de passe nécessaires à l’accès aux différents systèmes d’information et supports informatiques ou à mettre en oeuvre toute procédure de contournement de ces mots de passe par tout moyen approprié ;

4- installer tout logiciel ou brancher tout périphérique pour les besoins de l’opération ;

5- rechercher dans l’ensemble des dossiers papiers et des systèmes informatiques et supports informatiques, serveurs de messagerie ainsi que dans l’ensemble des lieux, tous documents ou fichiers, quel que soit le support, contenant des correspondances à compter du 1er janvier 2017 jusqu’au 31 mars 2022, échangées entre M. [D] [G] et/ou la société JEP Finance et/ou la société [I] (et notamment via l’adresse e-mail suivante : [Courriel 10]) et les correspondants suivants :

La Métropole de [Localité 16] ;

Mme [L] [C] (responsable du Pôle économique Val de [Localité 20] au sein de la Métropole de [Localité 16]) ;

La Mairie de [Localité 8] ;

M. [P] [T] (Maire de [Localité 8]) ;

La société DCB International ;

La société RCA Ingénierie (société contactée par JEP Finance ayant réalisé une pré-étude en vue de la relocalisation de JEP Finance) ;

M. [U] [N] (interlocuteur de JEP Finance au sein de RCA Ingénierie) ;

M. [K] [Y] (ancien expert-comptable de JEP Finance) ;

Cabinet Gallo & Associés (cabinet d’expertise comptable de JEP Finance) ;

La société SERL ;

M. [J] [X] (interlocuteur chez SERL) ;

Le Cabinet [M] (Cabinet d’expertise contacté par JEP Finance basé à [Localité 16] et [Localité 21]) ;

La société Fonction Support (société basée à [Localité 16] ayant établi un cahier des charges pour relocaliser [I] fin 2018) ;

La société JLL (Promoteur immobilier ayant participé a la recherche de locaux pour JEP Finance) ;

M. [W] [B] (interlocuteur chez la société JLL) ;

Contenant les mots clés ou combinaisons de mots clés suivants :

Déménagement ;

Achats de locaux ET [I] ;

Nouveaux locaux ET [I] ;

Recherche ou rénovation ou construction d’entrep6ts ET [I] ;

Projet d’urbanisme ;

Estimation des locaux ET [I] ;

Préemption ;

Expropriation ;

Métropole du [Localité 13] [Localité 16] ;

Mairie de [Localité 8] ;

[Adresse 23] ou [Adresse 24] ;

Eco-quartier ;

Investisseur ET [I] ;

Investisseur ET JEP Finance ;

[I] ET relocalisation ;

[I] ET [Localité 18] (ZAC en champagne) ;

[I] ET [Localité 12] ;

Val de [Localité 20] et [I] ;

DCB international ET [I] ;

Mme [L] [C] ;

M. [P] [T] ;

M. [U] [N] ;

M. [J] [X] ;

Cabinet [M] ;

6- contrôler dans l’ensemble des systèmes informatiques et supports informatiques, si des fichiers contenant ces mots clés ont été dissimulés ou supprimés ou si des traces de telles interventions sont visibles et, si tel est le cas, les appréhender ou en prendre copie sur tout support de son choix ainsi que, plus généralement, effectuer toutes observations d’activités informatiques (déplacements de fichiers, connexions, déconnexions, mises hors tension, manipulation de supports, …) susceptibles d’être en lien avec la mission ;

7- effectuer toute copie et y compris sur support informatique et prendre les exemplaires de tous documents à l’appui de sa mission, le commissaire de justice pouvant procéder au tri desdits documents et fichiers en son étude, à charge pour lui de supprimer (après le tri) les éléments ne rentrant pas dans le cadre de la mission ;

Autorisé le Commissaire de justice à prendre des photos et/ou des copies sur supports papier et/ou scanner l’ensemble des éléments trouvés, ainsi que tout matériel jugé nécessaire par lui, à défaut, à utiliser ses propres moyens de copies au besoin en les emportant temporairement à son étude, à charge pour lui de les restituer promptement ;

Autorisé le Commissaire de justice à consigner toutes paroles ou déclarations prononcées, au cours de la réalisation de sa mission, par toute personne se trouvant dans les lieux visités ;

Autorisé le Commissaire de justice désigné à se faire accompagner, le cas échéant, du Commissaire de Police ou du détenteur de la force publique territorialement compétent, d’un serrurier pouvant ouvrir les portes et tiroirs, d’un expert judiciaire en informatique indépendant inscrit auprès d’une cour d’appel, du choix de la requérante, ainsi que de toute personne visée à l’article L.142-1 du Code des procédures civiles d’exécution ;

Dit que le commissaire de justice devra séquestrer en son étude l’ensemble des éléments recueillis lors de ses opérations ;

Dit que ces éléments pourront être remis au requérant avec le procès-verbal de constat et le rapport du technicien si le juge de la rétractation n’est pas saisi dans le délai d’un mois à compter de l’accomplissement de sa mission et de la signification de la décision ;

Dit que copie de la présente décision, de la requête et de son bordereau de pièces devront être remis au requis au moment de l’exécution de la mesure avec mention de cette diligence dans le procès-verbal des opérations ;

Dit que les opérations de constat devront être réalisées dans un délai de trois mois à compter de la présente décision sous peine de caducité de l’autorisation de la mesure d’instruction sollicitée ;

Dit que le présent arrêt est exécutoire au seul vu de la minute ;

Fait supporter les dépens à la partie requérante-appelante.

Les opérations de saisie/constat sont intervenues le 18 décembre 2023 au domicile de M. [G] uniquement.

Par acte du 10 janvier 2024, M. [D] [G] et le société JEP Finance ont fait assigner la société Newkem et la S.A.R.L. MVD Veque Devot (commissaire de justice), en rétractation de l’arrêt rendu le 4 octobre 2023.

Selon avis de fixation et ordonnance de la présidente de la chambre du 2 février 2024, les plaidoiries ont été fixées au 17 décembre 2024 avec clôture le même jour.

La société MVD [Localité 16] n’a pas constitué avocat.

Par conclusions régularisées au RPVA le 2 décembre 2024, M. [D] [G] et la S.A.R.L. JEP Finance demandent à la cour :

A titre principal,

Rétracter l’arrêt rendu le 4 octobre 2023, sur appel de l’ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de commerce de Lyon le 19 avril 2023 ;

Ordonner la restitution à la société JEP Finance et M. [D] [G] de l’ensemble des éléments ayant pu être appréhendés au cours des opérations autorisées par l’arrêt du 4 octobre 2023 ;

Ordonner la destruction par le Commissaire de justice instrumentaire et par le technicien l’accompagnant de tous les duplicatas ayant pu être saisis ou réalisés au cours des opérations autorisées par l’arrêt du 4 octobre 2023, quelle qu’en soit leur forme, et ce dans un délai de 48 heures à compter de l’ordonnance à venir ;

Ordonner la destruction de tout autre support qui aurait servi au transfert desdites données et ce dans un délai de 48 heures à compter de l’ordonnance à venir ;

Ordonner la destruction par Newkem de tous les éléments ayant pu être appréhendés au cours des opérations autorisées par l’arrêt du 4 octobre 2023, quelle qu’en soit leur forme, et ce dans un délai de 48 heures à compter de l’ordonnance à venir ;

Ordonner qu’il en soit dressé procès-verbal dont un exemplaire sera remis à la société JEP Finance et à M. [D] [G] ;

A titre subsidiaire,

Réformer l’arrêt rendu le 4 octobre 2023, sur appel de l’ordonnance sur requête rendue par le Président du Tribunal de Commerce de Lyon le 19 avril 2023, afin de modifier la liste des correspondances saisies pour exclure les personnes suivantes :

M. [K] [Y] ;

Cabinet Gallo & Associés ;

Réformer l’arrêt rendu le 4 octobre 2023, sur appel de l’ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de commerce de Lyon le 19 avril 2023, afin d’exclure la saisie de documents ou correspondances relevant de la vie privée de M. [D] [G] ;

Ordonner au Commissaire de justice désigné ainsi qu’à tout technicien informatique l’accompagnant de réaliser une nouvelle recherche de documents et d’échanges avec les correspondants subsistants ;

Ordonner la destruction par le Commissaire de justice désigné et par le technicien l’accompagnant de tous les autres éléments ayant pu être saisis ou réalisés au cours des premières opérations autorisées par l’arrêt du 4 octobre 2023, quelle qu’en soit leur forme, et ce sans un délai de 48 heures à compter de l’arrêt à venir ;

Ordonner la destruction de tout autre support qui aurait servi au transfert desdites données et ce dans un délai de 48 heures à compter de l’arrêt à venir ;

Ordonner la destruction de tout autre support qui aurait servi au transfert desdites données et ce dans un délai de 48 heures à compter de l’arrêt à venir ;

En tout état de cause,

Ordonner au Commissaire de justice instrumentaire ainsi qu’à tout technicien l’accompagnant de s’abstenir de faire mention ou de révéler à quiconque les informations auxquelles ils ont eu accès dans le cadre des opérations qu’ils ont menées ;

Condamner la société Newkem à payer à M. [D] [G] et la société JEP Finance la somme totale de 8.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner la société Newkem aux entiers dépens de l’instance.

Ces conclusions ont été signifiées à la société MVD [Localité 16] par acte de commissaire de justice du 9 décembre 2024.

Par conclusions régularisées le 12 décembre 2024, la société Newkem demande :

Juger que la société Newkem justifiait à l’appui de sa requête, d’éléments suffisants permettant de considérer plausible et crédible le fait que la société JEP Finance et M. [D] [G] aient dissimulé à Newkem des informations déterminantes de son consentement dans le cadre de l’acquisition par Newkem de la société [I], agissements susceptibles de caractériser une violation du contrat et donc de légitimer une procédure en responsabilité civile ;

Juger que les mesures d’investigations autorisées et réalisées, de nature à permettre de recueillir des éléments de preuve complémentaires dans le cadre de l’action en justice envisagée, étaient donc justifiées par un motif légitime ;

Juger que les éléments de preuve autorisés à être saisis et saisis constituent des éléments informatiques fortement susceptibles d’être détruits ou dissimulés, d’autant compte tenu du contexte de litige et du comportement malhonnête de la société JEP Finance et M. [D] [G] ;

Juger ainsi qu’un effet de surprise étant dès lors nécessaire pour éviter de telles manoeuvres, l’introduction d’une procédure contradictoire pouvant offrir le temps et la possibilité à la société JEP Finance et M. [D] [G] de faire disparaître les éléments mettant en évidence leur connaissance du projet et son étendue ;

Juger alors que la société Newkem, aux termes de sa requête, caractérisait amplement les éléments justifiants qu’il ne soit pas procédé contradictoirement ;

Juger enfin que les mesures autorisées et réalisées au domicile de M. [G] sont proportionnées à l’objectif poursuivi, dès lors que ces mesures sont limitées dans le temps, leur objet et circonscrites aux faits litigieux ;

Juger enfin que les mesures autorisées et réalisées au domicile de M. [G] ont été mises en oeuvre avec des garanties adéquates et sans violation au secret professionnel des experts comptables de la société JEP Finance ;

En conséquence,

Débouter purement et simplement la société JEP Finance et M. [D] [G] de l’ensemble de leurs demandes ;

Confirmer purement et simplement l’ordonnance de la Cour d’appel du 4 octobre 2023 ;

En tout état de cause,

Condamner in solidum la société JEP Finances et M. [D] [G] à verser la somme de10.000 € à la société Newkem sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner in solidum la société JEP Finances et M. [D] [G] aux entiers dépens.

Ces conclusions ont été signifiées à la société MVD [Localité 16] par acte de commissaire de justice du 16 décembre 2024.

Par conclusions régularisées le 16 décembre 2024, la société JEP Finances et M. [G] demandent à la cour d’appel de :

Déclarer irrecevables les conclusions d’intimés notifiées par la société Newkem le 12 décembre 2024 ;

Déclarer irrecevables les trois pièces citées au soutien des conclusions de la société Newkem et également notifiées le 12 décembre 2024.

Par conclusions en réponse à une demande d’irrecevabilité régularisée le 16 décembre 2024, la SAS Newkem demande à la cour :

I.A titre liminaire :

— Juger que les pièces n°2 et 3 produites par la société JEP Finance et M. [D] [G] constituent des échanges couverts par la confidentialité entre avocats ;

En conséquence :

— Rejeter et écarter des débats les pièces n°2 et 3 produites par la société JEP Finance et M. [D] [G] ;

— Débouter purement et simplement la société JEP Finance et M. [D] [G] de l’ensemble de leurs demandes ;

II. A titre principal :

— Juger que la société JEP Finance et M. [D] [G] ne justifient pas d’une atteinte au principe du contradictoire ;

En conséquence,

— Déclarer recevables les conclusions et pièces notifiées le 12 décembre 2024 par la société Newkem ;

— Débouter purement et simplement la société JEP Finance et M. [D] [G] de l’ensemble de leurs demandes ;

III. A titre subsidiaire :

— Si par extraordinaire, il était considéré que l’article 15 du Code de procédure civile a été violé par la société Newkem, renvoyer le dossier à la mise en état et fixer une nouvelle date de plaidoirie permettant aux demandeurs à la rétractation de conclure ;

IV. En tout état de cause :

— Constater que les frais et dépens avancés par les parties au titre de la demande d’irrecevabilité resteront respectivement à leurs charges.

Les conclusions d’incident et les conclusions sur le fond de la demande de rétractation de l’arrêt du 4 octobre 2023 ont été soutenues lors de l’audience de la cour du 17 décembre 2024.

Pour plus ample exposé des moyens développés par les parties, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile il sera fait référence à leurs écritures.

MOTIFS

A titre liminaire, il sera rappelé que les 'demandes’ tendant à voir 'dire et juger’ ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du Code de procédure civile et ne saisissent pas la cour lorsqu’elles développent en réalité des moyens.

La cour relève ensuite que l’arrêt du 4 octobre 2023 a orthographié le nom de la société requérante comme étant 'Newken’ alors que selon sa requête, selon les différentes pièces produites le nom de la société est 'Newkem'. Il convient de le prendre en compte.

I Sur l’irrecevabilité des conclusions et de trois pièces de la société Newken :

Au visa des articles 15 du Code de procédure civile selon lequel 'les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent, les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense’ ;

et 16 selon lequel :'le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile', M. [G] et la société JEP Finance font valoir que la société Newkem qui a disposé de 11 mois pour conclure ne l’a fait que trois jours avant l’audience, les privant de la possibilité de répondre à leurs nouveaux arguments, portant une nouvelle atteinte au principe de la contradiction.

Ils ajoutent que M. [G] était en déplacement le 13 décembre 2024 et que ses deux conseils plaidants étaient en déplacement le 16 décembre 2024.

La société Newkem rappelle que les demandeurs à la rétractation ont conclu le 2 décembre 2024 en ajoutant de nombreux développements et de nouvelles pièces dont une consultation juridique de 10 pages, et qu’elle y a cependant répondu en moins de 10 jours. Elle ajoute qu’en l’espèce, la procédure ne relève pas des délais du décret Magendie et ne prévoit pas de délai imparti pour conclure ni de clôture des débats en amont de la plaidoirie. Elle précise ne pas avoir développé de nouveaux moyens par rapport à sa requête et avoir ajouté une seule nouvelle pièce tirée de l’argumentation adverse.

À titre subsidiaire, elle a sollicité le renvoi à la mise en état.

La cour rappelle que l’arrêt du 4 octobre 2023 ayant statué sur les mérites d’une requête présentée par la société Newkem le 19 avril 2023 a exposé le contenu de cette requête, laquelle a par ailleurs été notifiée lors de la mesure de constat précédant la demande de rétractation.

L’assignation en rétractation délivrée par acte du 10 janvier 2024 a exposé les moyens et demandes de M. [G] et de la société JEP Finance.

A cette date, chacune des parties connaissait donc dans son ensemble l’argumentation de l’autre.

M. [G] et la société Newkem ont conclu le 2 décembre 2024.

Les conclusions en réponse de la société Newkem ont été déposées le 12 décembre 2024 soit dans les 10 jours suivant la notification des premières.

Quant aux trois pièces communiquées selon bordereau du 11 décembre 2024, les deux premières correspondent aux pièces 11 et 12 produites à l’appui de la requête. Ce ne sont donc pas des pièces nouvelles. La troisième pièce est selon le bordereau nommée 'comparatif avant/après de la ZAC de [Localité 14] (basée sur la pièce adverse n° 35';

La cour relève que cette pièce comporte deux plans, le premier correspondant à la page 29 de la pièce 35 produite par M. [G] et JEP Finance, tandis que l’autre plan correspond à une présentation power point d’une réunion publique du 21 mai 2024. Il en ressort que le site actuel de la société [I] serait remplacé par une zone d’habitation et des espaces dévitalisés.

Cette pièce ne demande pas un investissement particulier pour l’assimiler et y répondre.

De plus, la cour relève que si certes, il ne restait avant l’audience du mardi 17 décembre 2024, hormis le week end que le vendredi 13 et le lundi 16 décembre 2024, aucune demande de report de l’audience n’a été sollicitée pour répondre le cas échéant sur les conclusions et la nouvelle pièce du 12 décembre 2024.

La demande tendant à voir déclarer les conclusions et ses trois pièces irrecevables n’est pas justifiée.

II Sur la demande tendant à voir écarter les pièces n° 2 et 3 produites par M. [G] et la société JEP Finance au soutien de leurs conclusions d’irrecevabilité :

La société Newken a fait valoir à titre liminaire que les pièces n° 2 et 3 produites par les sociétés JEP Finance et M. [G] : messages électroniques adressés par leur avocat postulant à son avocat postulant sans porter la mention officielle, sont couverts par la confidentialité selon le règlement intérieur national de la profession d’avocat.

La cour relève que ces deux pièces sont deux courriels adressés par l’avocat postulant de M. [G] et de la société JEP Finance à l’avocat postulant de la société Newkem. Ces échanges ne portent pas la mention 'Officiel'.

La cour écarte en conséquence ces deux pièces des débats.

III Sur la demande de rétractation de l’arrêt du 4 octobre 2023 :

Selon l’article 145 du Code de procédure civile, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ».

L’article 493 dispose que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans le cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ».

Selon l’article 494, la requête et l’ordonnance doivent être motivées.

Selon l’article 496, s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance.

Par ailleurs l’article 497 prévoit que le juge à la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance.

Sur le motif légitime :

La société Newkem a indiqué en sa requête vouloir engager une action en responsabilité civile à l’encontre de la société JEP Finance, notamment pour manquement à son obligation précontractuelle d’information, réticence dolosive et violation de ses engagements contractuels et obtenir l’allocation de dommages et intérêts, et que, dans ce cadre, la mesure sollicitée lui permettra d’établir avec certitude la connaissance par JEP Finance du projet bien avant la cession de titres.

Elle a précisé que l’absence de projet pouvant déboucher sur son expulsion était déterminant de son engagement et qu’en ce cas, elle n’aurait pas contracté dans les mêmes conditions notamment financières.

M. [G] et la société JEP Finance invoquent l’absence de risque d’expropriation lors de la cession, la société Newkem n’ayant produit que des pièces dépourvues de force probante puisque consistant en des synthèses d’entretiens rédigées par M. [A], son dirigeant.

Elles indiquent que le projet d’aménagement de la zone était envisagé depuis plusieurs années, que M. [G] s’était renseigné lorsqu’il envisageait l’agrandissement du site de la société comme évoqué dans le rapport [M] du 31 mars 2020 communiqué lors de la cession au sein de la data room. Il n’était alors pas question d’un écoquartier ni d’un quelconque déménagement forcé.

Les demandeurs à la rétractation ajoutent que le compte rendu d’une réunion organisée par la mairie le 4 janvier 2022 évoque le développement d’une zone artisanale avec priorité donnée aux entreprises couzonnaises et que le 17 octobre 2022, la Commission permanente de la Métropole de [Localité 16] indiquait officiellement l’aménagement de la zone en y prévoyant le maintien d’une activité locale et productive en permettant aux entreprises existantes de s’agrandir, priorisant les entreprises couzonnaises.

Ils ajoutent que selon les documents officiels publics, le maintien de l’activité de la société [I] reste prévu.

M. [G] et la société JEP Finance soutiennent ainsi ne pas avoir eu connaissance lors de la cession de la société [I] de la mise en 'uvre d’un projet emportant la relocalisation forcée de la société cédée, que les concertations d’urbanisme se sont déroulées en septembre 2023, bien après la cession. Ils ajoutent produire une consultation de Maître [O], avocat, selon laquelle au 15 mars 2022, les locaux loués ne faisaient l’objet d’aucune procédure en cours ou imminente d’expropriation et le projet de réaménagement sur le site '[Localité 14]' ne constituait pas un projet d’urbanisme susceptible de limiter d’une quelconque façon l’utilisation des locaux loués à la société [I], projet toujours non défini au jour de la consultation.

Ils ajoutent que la société requérante n’a communiqué aucune information officielle tendant à démontrer un projet impliquant son expropriation.

La cour rappelle que le juge saisi de la rétractation n’est pas le juge du fond.

En effet, il lui appartient seulement d’apprécier si la requérante a établi la potentialité d’un litige et à ce titre, de son besoin pour l’engagement éventuel d’une procédure judiciaire, d’éléments de preuve qui lui font défaut.

Le requérant n’a donc pas à établir le bien-fondé de l’action en vue de laquelle la mesure d’instruction est sollicitée mais la mesure doit être utile et pertinente.

L’existence d’un motif légitime doit être appréciée au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête initiale et de ceux produits ultérieurement devant lui.

La cour observe de nouveau comme en son précédent arrêt, à l’examen des pièces produites par la société Newkem :

que celle-ci justifie qu’il lui a été expressément garanti que « les biens immobiliers acquis ne faisaient l’objet d’aucune procédure en cours ou imminente d’éviction ou d’expropriation ni de dispositions de construction ou de projet d’urbanisme susceptibles de limiter d’une quelconque façon leur utilisation ni ne sont menacés de faire l’objet de telles procédures » (Contrat de garantie d’actif et de passif pièce 5) ;

que, bien plus, en page 22 du contrat de garantie d’actif et de passif (pièce 5), le garant certifiait que les déclarations et garanties étaient exactes et ne comportaient pas d’omission dont la révélation pourrait être importante pour le bénéficiaire et rendrait inexactes ou trompeuses tout ou partie des déclarations et garanties et s’engageait à indemniser le bénéficiaire contre tout préjudice subi du fait de la violation ou de l’inexactitude de l’une quelconque des déclarations garanties et engagements figurant au contrat.

Ainsi, la société Newkem était assurée aux termes du contrat signé, qu’elle pouvait sereinement exploiter les lieux sur une longue période.

Or, il ressort des pièces produites par la société Newkem à l’appui de sa requête qu’en réalité, il était envisagé par la Métropole de [Localité 16] depuis 2017 de transformer la zone dans laquelle se situait le bâtiment en '[Adresse 11], dans le cadre d’un projet d’urbanisme dénommé [Adresse 23], et que la réalisation du projet pouvait entraîner l’expulsion de la société [I].

La cour observe que dans sa lettre du 20 septembre 2022 répondant aux interrogations de M. [A] disant avoir appris le projet d’urbanisme '[Adresse 22] [Adresse 15]' envisageant la création d’un écoquartier liant habitations, activités artisanales et loisirs, M. [G] répondait que le maire de la commune avait pu, lors d’échanges informels, évoquer un projet de réaménagement des quais et que lui-même avait par ailleurs, dans un tout autre contexte, exprimé à des techniciens de la Métropole hors la présence du maire, son souhait de déménager pour diversifier les activités de la société et réaliser une opération patrimoniale.

Il justifiait également de sa rencontre avec la maire de la commune car ce dernier voulait lui faire rencontrer de manière informelle des promoteurs immobiliers.

Pour autant, selon le rapport [M] en charge 'd’identifier les solutions alternatives d’implantation des activités et de valorisation patrimoniale à l’horizon 2020-2022' produit par les demandeurs à la rétractation. (pièce 26, pages 13 et 23) M. [G] avait échangé avec la Métropole sur le projet de ZAC, notant que ce projet pouvant impacter fortement les modalités de reconversion et les délais. De plus, dès la saisine de la société fin 2019, le projet de la Métropole de [Localité 16] sur la zone de la Loupe était pris en compte. (pièce 21)

Les échanges de mail versés par la société Newkem à l’appui de sa requête évoquaient d’ailleurs la recherche d’un nouveau site pour relocaliser la société [I].

Certes les demandeurs à la rétractation soutiennent que ce projet était sans lien avec un projet d’urbanisme mais la cour note qu’il se trouvait concomitant avec des échanges de M. [G] avec Mairie et [17], évoquant un projet de ZAC. Il pouvait raisonnablement être pensé que la question du maintien d’une société dont la requérante a indiqué être soumise à la réglementation des installations classées se poserait dans cette possible ZAC en bord de [Localité 20].

Il ressort en outre des mails récapitulatifs de contenu d’entretien, particulièrement circonstanciés, adressés les 23 et 25 novembre 2022 par le nouveau dirigeant de la société [I] tant à son interlocuteur de la Métropole de [Localité 16] (Mme [C]) qu’au maire de [Localité 7] (M. [T]) :

que [D] [G], dirigeant de la société JEP Finance a rencontré à plusieurs reprises les représentants de la Métropole de [Localité 16] qui l’ont informé de l’aboutissement prochain du projet pour par la suite travailler avec lui sur les possibilités de relocalisation de son entreprise ;

que le maire de [Localité 7] a rencontré à plusieurs reprises le dirigeant de la société JEP Finance pour étudier plusieurs solutions de relocalisation, notamment sur un site à [Localité 18] (pièce 10).

Si certes ces courriers émanent du dirigeant de la société Newkem, la synthèse action D de la société [M] (pièce n°26) les corroborent. La cour considère à nouveau que ces écrits produits à l’appui de la requête doivent être pris en compte.

Il en résulte :

que la société Newkem, à l’appui de sa requête, a justifié d’éléments suffisants pour qu’il soit considéré comme plausible le fait que la société JEP Finance et son dirigeant ont volontairement dissimulé des informations déterminantes au moment de contracter, agissements susceptibles de caractériser une violation du contrat et donc de légitimer une procédure en responsabilité civile ;

que les mesures d’investigations sollicitées, de nature à permettre de recueillir des éléments de preuve complémentaires dans le cadre de l’action en justice envisagée, étaient donc justifiées par un motif légitime, au sens de l’article 145 du Code de procédure civile.

Sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire :

La nécessité de dérogation au principe du contradictoire doit être expliquée de manière précise et circonstanciée.

Le juge doit apprécier l’existence de cette condition au jour où le juge des requêtes a statué.

Justifier de la nécessité de déroger au contradictoire n’implique pas la charge du requérant de prouver en l’espèce que la société JEP qui invoque son honnêteté outre l’absence de réponse au courrier de septembre 2022, aurait détruit les documents recherchés.

C’est le risque de destruction ou de dissimulation qui doit être démontré.

Par ailleurs, les demandeurs à la rétractation soutiennent que la dérogation au principe du contradictoire se justifie d’autant moins au regard des saisies effectuées au domicile de M. [G].

La cour observe de nouveau que la société Newkem, aux termes de sa requête, caractérisait amplement les éléments justifiant qu’il ne soit pas procédé contradictoirement, en faisant valoir, dans un paragraphe dédié :

que l’introduction d’une procédure contradictoire offrirait le temps et la possibilité à la société JEP Finance de faire disparaître les éléments mettant en évidence sa connaissance du projet et son étendue et sa décision de vendre en toute connaissance de cause la société [I] ;

qu’en effet, les échanges d’emails, courriers, les dossiers constitués informatiquement peuvent être facilement détruits ou supprimés du système informatique par la société JEP Finance ;

qu’il existait par ailleurs un fort risque de dissimulation ou destruction, au regard du montant de l’indemnisation susceptible de découler de l’action en responsabilité dans le cadre d’une instance contradictoire ;

que par ailleurs, les documents auxquels la société Newkem souhaitait avoir accès, constitués essentiellement d’échanges de mails stockés sur des outils informatiques pourraient être facilement détruits, aucune garantie d’exhaustivité de la transmission d’information ne pouvant être assurée si la procédure s’avérait contradictoire à défaut de sanction à ce titre ;

que la société JEP Finance dans ce contexte pourrait dissimuler l’ensemble des éléments de nature à confirmer sa responsabilité en sélectionnant avec soin les pièces contradictoirement, un effet de surprise étant dès lors nécessaire pour éviter de telles manoeuvres.

La cour observe à ce titre que dès lors que [D] [G] a en sa lettre de septembre 2022 nié être au courant du projet alors que les pièces versées à l’appui de la requête semblent confirmer le contraire, c’est à raison que la société Newkem a considéré qu’une procédure contradictoire lui permettrait à l’évidence de dissimuler ou détruire tous les éléments de preuve susceptibles de confirmer sa responsabilité et qu’il était donc légitime de ne pas informer la partie adverse pour que la mesure d’investigation sollicitée s’avère efficace.

Par ailleurs, l’autorisation d’effectuer la mesure au domicile personnel de M. [G] a été demandée parce que lieu effectif de l’activité de la société JEP Finance.

Sur la mesure ordonnée :

Les modalités des mesures sollicitées doivent être proportionnées à l’objectif poursuivi, et plus précisément à nourrir l’instance au fond envisagée, dès lors que la mesure est limitée dans son objet, car circonscrite à des mots clés en lien avec le projet d’urbanisme.

Les demandeurs à la rétractation invoquent la mauvaise foi de la requérante qui avait sollicité la remise immédiate des pièces devant être saisies, la saisie de tous les éléments à compter du 1er janvier 2017 jusqu’aux opérations de saisi, la saisie d’éléments dans d’autres lieux, et c’est la cour qui a réduit la mission envisagée.

Ils soutiennent par ailleurs d’une que la société Newkem avait sollicité la saisie au siège social de JEP Finance pour justifier la compétence de la juridiction alors qu’elle souhaitait obtenir uniquement une saisie au domicile de M. [G], et d’autre part, qu’aucune disposition de l’arrêt n’écarte la saisie de documents relevant de la vie privée de M. [G] comportant la mention 'personnel'.

Ils ajoutent que la requérante s’est contentée d’établir une liste 'd’acteurs du projet’ sans démontrer l’intérêt de saisir les correspondances de M. [G] avec ceux-ci, notamment les échanges avec l’ancien expert-comptable et le cabinet d’expertise comptable actuel de JEP Finance.

La cour indique que selon la jurisprudence constante, le requérant n’a pas à respecter un principe de loyauté mais doit uniquement démontrer que les conditions de l’article 145 du Code de procédure civile sont remplies. Par ailleurs, le respect de la vie privée ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de cet article.

La cour rappelle qu’en son arrêt du 4 octobre 2023, elle a circonscrit les recherches à partir du 1er janvier 2017, année où le projet était susceptible d’être connu par la société JEP Finance, et, ce jusqu’ au 31 mars 2022, mois au cours duquel la cession de parts est intervenue, dès lors qu’aucun élément postérieur à cette date n’est susceptible de concerner les agissements dénoncés.

En l’espèce, comme précédemment indiqué, les mots-clés retenus sont en lien avec le projet d’urbanisme et donc sans risque d’atteinte disproportionnée à la vie privée de M. [G].

Cependant, la saisine des échanges de M. [G] et / ou la société JEP Finance et / ou la société [I] avec l’ancien expert-comptable de JEP Finances et le cabinet d’expertise comptable actuel apparaît disproportionnée au regard de l’atteinte au secret des experts-comptables et de la recherche de preuve relative à un projet d’urbanisme.

La cour retire de la mission la recherche contenant les échanges avec M. [K] [Y] et le cabinet Gallo & Associés.

La cour a en son précédent arrêt décidé que les mesures de constat devaient se limiter au siège social de la société JEP Finance et au domicile de son gérant, à [Localité 19], écartant toute autorisation d’extension à tout autre lieu comme le sollicitait la société Newkem, à défaut d’éléments plus précis permettant de le justifier.

Il doit être relevé que la mesure n’a été exécutée qu’au domicile du gérant, M. [G] et que les demandeurs à la rétractation ne discutent pas l’affirmation de l’absence d’exercice de l’activité de la société JEP Finance à l’adresse de son siège social.

La cour a par ailleurs écarté toute remise immédiate des pièces saisies en ordonnant le séquestre par le commissaire de justice des pièces obtenues à l’issue de la mesure de constat durant un délai d’un mois dans la perspective d’une éventuelle demande de rétractation de la société JEP Finance portée devant la cour.

En conséquence, la cour rétracte partiellement l’arrêt sur l’autorisation de recherches de correspondance avec l’ancien expert-comptable et le cabinets d’expertise comptable actuel de JEP Finance et confirme le surplus de la mission utile et proportionné.

Le commissaire de justice instrumentaire devra, si besoin avec l’assistance de tout sachant ou technicien informatique de son choix, exclure tous documents saisis à partir des recherches de correspondances avec M. [K] [Y] et le cabinet Gallo & Associés et ordonne ensuite la remise à la société Newkem de l’ensemble des pièces saisies après le retrait susvisé.

IV Sur les demandes accessoires :

M. [G] et la société JEP Finance succombant, la cour les condamne in solidum aux dépens de l’instance et en équité au paiement de la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Leur propre demande sur le même fondement ne peut qu’être rejetée.

PAR CES MOTIFS,

La cour d’appel,

Rectifie l’erreur matérielle affectant le nom de la société appelante dans l’arrêt du 4 octobre 2023 en ce qu’elle se nomme 'Newkem’ et non 'Newken'.

Sur l’incident :

Rejette les demandes tendant à voir déclarer irrecevables les conclusions d’intimés notifiées par la société Newkem le 12 décembre 2024 et les trois pièces citées au soutien des conclusions de la société Newkem et également notifiées le 12 décembre 2024.

Ecarte des débats les pièces n° 2 et 3 produites par la société JEP Finance et M. [D] [G].

Sur la demande en rétractation de l’arrêt du 4 octobre 2024 :

— Rétracte partiellement l’arrêt N° RG 23/04228 du 4 octobre 2023 uniquement par la modification du paragraphe n° 5 de la mission comme ci-après indiqué :

— Retire de la mission l’autorisation donnée au paragraphe n° 5 de la recherche dans l’ensemble des dossiers papiers et des systèmes informatiques et supports informatiques, serveurs de messagerie ainsi que dans l’ensemble des lieux, tous documents ou fichiers, quel que soit le support, contenant des correspondances à compter du 1er janvier 2017 jusqu’au 31 mars 2022, échangées entre M. [D] [G] et/ou la société JEP Finance et/ou la société [I] (et notamment via l’adresse e-mail suivante : [Courriel 10]) et les correspondants suivants :

— M. [K] [Y],

— Cabinet Gallo & Associés,

Enjoint au commissaire de justice instrumentaire, si besoin, assisté de tout sachant ou technicien informatique de son choix de retirer des pièces saisies les correspondances effectuées avec M. [K] [Y] d’une part et avec le Cabinet Gallo & Associés d’autre part,

Dit que le commissaire de justice remettra ensuite à la société Newkem les éléments saisis conformément au présent arrêt, avec le procès-verbal de constat et le rapport du technicien,

Rejette pour le surplus la demande de rétractation de l’arrêt attaqué,

Condamne in solidum M. [D] [G] et la société JEP Finance aux dépens,

Condamne in solidum M. [D] [G] et la société JEP Finance à payer à la société Newkem la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT