AFFAIRE PRUD’HOMALE

DOUBLE RAPPORTEUR

N° RG 22/04826 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OMU7

[F]

C/

S.A.S. [5]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOURG EN BRESSE

du 14 Juin 2022

RG : F 19/00175

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRET DU 28 Novembre 2025

APPELANTE :

[T] [F]

née le 14 Août 1984 à [Localité 6]

[Adresse 4]

[Localité 2]

représentée par M^e Kathy BOZONNET, avocat postulant du barreau d’AIN et M^e Eugénia MAURICI, avocat plaidant du barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

S.A.S. [5]

[Adresse 3]

[Localité 1]

représentée par M^e Sandrine CAILLON de la SELARL LEGALTYS SOCIAL, avocat au barreau d’AIN substituée par M^e Patricia IARUSSI, avocat au barreau d’AIN

DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 25 Septembre 2025

Présidée par Yolande ROGNARD, conseillère et Françoise CARRIER, conseillère, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistés pendant les débats de Fernand CHAPPRON, greffier

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Agnès DELETANG, présidente

— Yolande ROGNARD, conseillère

— Françoise CARRIER, conseillère honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

ARRET : CONTRADICTOIRE

rendu publiquement le 28 Novembre 2025 par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Agnès DELETANG, présidente, et par Fernand CHAPPRON, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Mme [T] [F] a été embauchée le 20 septembre 2010 par la société [5], société spécialisée dans l’activité de conseil en gestion de patrimoine, par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein en qualité de consultante, ce moyennant une rémunération fixe et une rémunération variable « dont les modalités seraient définies par la direction » et dont le montant était plafonné à 6000 €.

La salariée est partie en congé maternité du 30 mai 2013 au 13 juin 2014.

Elle a repris le travail à temps partiel de 80% à compter de cette date. Le plafond de rémunération variable de 6 000 € a été levé d’un commun accord entre les parties.

Par lettre remise en main propre le 31 janvier 2019, Mme [F] a démissionné.

Son contrat de travail a pris fin de façon anticipée le 15 février 2019, la salariée ayant retrouvé un emploi à compter du 18 février 2019.

Au moment de la rupture du contrat de Mme [F], la société comptait un effectif de 8 personnes :

— le président, M. [C],

—  4 consultants, Mme [V] et M. [M], également associés de [5], Mme [F] et Mme [X],

—  2 assistantes

—  1 responsable administrative.

Par courrier du 17 mars 2019, Mme [F] a dénoncé son solde de tout compte faisant valoir que ses commissions n’avaient pas été prises en compte dans le calcul de l’indemnité de congés payés.

Le 8 Juillet 2019, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Bourg-en-Bressse afin d’obtenir la requalification de sa démission en prise d’acte de la rupture et le paiement de diverses sommes au titre du maintien du salaire, de l’indemnité de congés payés, de l’indemnité compensatrice de congés payés, de rappel de commissions, au titre de l’égalité salariale, de dommages et intérêts pour préjudice financier et moral, des indemnités de rupture et de dommage et intérêts pour rupture abusive.

Par jugement du 14 juin 2022, le conseil de prud’hommes a débouté Mme [F] de l’ensemble de ses demandes et la société [5] de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamné Mme [F] aux dépens.

Mme [T] [F] a interjeté appel.

Aux termes de conclusions notifiées le 1er avril 2025, elle demande à la cour d’infirmer le jugement sauf en ce qu’il a débouté la société [5] de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SAS [5] à lui verser les sommes suivantes :

' 6 409,25 € bruts ("et a minima 5 304,65 € bruts" sic) à titre de reliquat de l’indemnité compensatrice de congés payés sur les commissions qu’elle a perçues du 15 février 2016 au 15 février 2019, ce outre intérêts de retard à compter de la demande,

' 11 046,03 € bruts à titre de rappel des commissions, outre la somme de 1 104,60 € bruts au titre des congés payés afférents, ce outre intérêts de retard à compter de la demande,

' 31 673,69 € bruts, subsidiairement 14 625,63 € bruts, à titre de rappel de salaire pour la période du 15 février 2016 jusqu’au 15 février 2019 outre 3 167,37 € bruts, subsidiairement 1 462,56 € bruts, au titre des congés payés afférents,

' 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

— requalifier sa démission en une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail entièrement imputable à la SAS [5],

— dire que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul, subsidiairement d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la SAS [5] à lui verser les sommes suivantes :

' 28 823,92 € nets, subsidiairement 20 298,08 € nets, à titre de dommages et intérêts pour rupture du contrat produisant les effets d’un licenciement nul en application de l’article L.1235-3-1 du code du travail, en retenant un salaire de référence de 3 602,99 € bruts, subsidiairement de 2 537,26 € bruts, ce outre intérêts de retard à compter de l’arrêt à intervenir,

' 7 656,35 € net ("et à minima 5 391,67 € nets" sic) au titre de l’indemnité légale de licenciement,

' 7 205,98 € bruts ("et à minima 5 074,52 € bruts" sic) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 720,59 € bruts ("et à minima 507,45 € bruts" sic) au titre de l’indemnité de congés payés afférents,

' 3 000 € pour la première instance et 3 500 € pour l’instance d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' les dépens.

— débouter la SAS [5] de toute demande contraire.

Aux termes de conclusions notifiées le 11 juin 2025, la société [5] demande à la cour de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, débouter Mme [F] de l’ensemble de ses demandes et la condamner au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, il est rappelé que les demandes tendant à voir « constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; qu’il en est de même des demandes tendant à voir « dire et juger » lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.

Sur le rappel d’indemnités de congés payés et d’indemnité compensatrice de congés payés

Les commissions doivent être incluses dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés dès lors qu’elles sont réellement liées à l’activité presonnelle du salarié.

En l’espèce, il est acquis qu’antérieurement à 2015, la rémunération variable de Mme [F] était individualisée comme constituée pour l’essentiel d’un pourcentage sur les commissions réalisées avec ses clients personnels, complété d’un pourcentage moindre sur les affaires réalisées par les autres consultants.

A compter de janvier 2014 est apparue une mention sur la ligne du bulletin de paie affectée aux commissions indiquant « congés payés inclus ».

A compter de 2016, sans concertation préalable, la société [5] a remplacé le commissionnement individuel par la redistribution de 15% du chiffre d’affaire mensuel total encaissé par la société selon des taux personnalisés, le taux individuel de Mme [F] étant fixé à 10% .

Mme [F] fait valoir :

— que l’employeur ne pouvait pas une simple mention sur les fiches de paie décider que les congés payés étaient inclus dans les commissions versées, s’agissant d’une modification unilatérale de son contrat de travail,

— qu’aucun élément ne lui été fourni permettant de déterminer l’indemnité de congés payés prétendument incluse dans les commissions perçues,

— que la société [5] n’a versé aucun justificatif des critères d’attribution du taux personnalisé mis en place à compter de 2016 ni des modalités de calcul de l’indemnité de congés payés afférente,

— que ses commissions étant la contrepartie de son activité professionnelle, elles devaient être incluses dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés et de l’indemnité compensatrice de congés payés de sorte qu’elle est fondée à réclamer la somme de 6.409,25 € bruts à titre de reliquat de l’indemnité compensatrice de congés payés sur les commissions qu’elle a perçues du 15 février 2016 au 15 février 2019.

La société [5] fait valoir :

— que les commissions perçues par Mme [F] ne sont pas fonction des résultats produits par son travail personnel mais sont calculées sur une partie du chiffre d’affaires total encaissé par la société et réalisé par l’ensemble des collaborateurs de la société,

— qu’il n’y a eu aucune modification du contrat de travail de la salariée en 2014 dès lors que la rémunération variable, s’agissant d’une rémunération collective et non plus individuelle, n’ouvre pas droit à congés payés,

— que le nouveau système mis en place à compter de début 2016 a été favorable à Mme [F] qui a bénéficié de la levée du plafond de 6 000 € prévu à son contrat de travail et dont les commissions ont augmenté alors qu’elle ne travaillait plus à plein temps.

Il résulte du compte-rendu de la réunion du 2 février 2016, au cours de laquelle l’employeur a fait part du nouveau mode de commissionnement, que les nouveaux taux individuels ont été fixés sur la base du taux moyen calculé pour chaque salarié sur 2015, donc essentiellement sur l’activité personnelle du salarié. Ce commissionnement ne saurait s’analyser en un commissionnement collectif assimilable à un intéressement dès lors qu’il est, en dernier ressort, fonction d’un taux individualisé pour chaque salarié lié à son activité personnelle.

Il en résulte que les commissions versées à Mme [F] devaient être incluses dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés et de l’indemnité compensatrice de congés payés.

Aux termes de l’article L.3141-24 du code du travail le maintien du salaire pendant les congés payés est soit celui du mois précédent, soit le 10ème de la période de référence

Les décomptes précis et étayés établis par la salariée conformément à ces dispositions ne sont pas discutés de sorte qu’il convient de faire droit à ses demandes.

Sur la demande de rappel de commissions au titre de l’égalité de traitement entre les salariés à temps partiel et les salariés à temps plein

La société [5], dans le cadre de la modification des modalités de rémunération variable mise en place suite à la réunion du 2 février 2016, a décidé de minorer les commissions de toutes les salariées à temps partiel de 20%.

Mme [F] sollicite au titre du rétablissement de l’égalité de traitement salariale et du principe de proportionnalité la somme de 11 046,03 € bruts à titre de rappel des 20% de commissions dont elle a été privée outre les congés payés afférents en faisant valoir que le principe de proportionnalité édicté par l’article L.3123-5 du code du travail n’avait pas lieu de s’appliquer s’agissant de sommes rémunérant son activité personnelle indépendemmant de son temps de travail.

La société [5] fait valoir que l’assiette distribuée au titre de la rémunération variable a un caractère collectif et que le calcul des commissions au prorata du temps de travail est conforme au principe de proportionnalité édicté par l’article L.3123-5 du code du travail et à la clause de rémunération prévue à l’avenant au contrat de travail de Mme [F] en date du 1er août 2017.

L’article L.3123-5 dispose que la rémunération du salarié à temps partiel est proportionnelle à celle du salarié qui, à qualification égale, occupe à temps complet un emploi équivalent dans l’établissement ou l’entreprise, que tous les éléments de la rémunération doivent être concernés par la règle de proportionnalité y compris ceux présentant un caractère complémentaire.

En l’espèce, ainsi qu’il l’a été dit précédemment, la rémunération variable de Mme [F] était assise sur son activité personnelle, le taux de 10% retenu à compter de 2016 étant fonction de son activité personnelle au cours de l’année 2015, époque où elle travaillait déjà à temps partiel et où, son activité ayant par hypothèse diminué, sa rémunération variable avait diminué à proportion. Il en résulte que la minoration de sa rémunération variable de 20% porte atteinte au principe de l’égalité de traitement entre les salariés à temps partiel et les salariés à temps plein et que l’employeur n’était pas fondé à proratiser sa rémunération variable.

Les décomptes précis et étayés établis par la salariée ne sont pas discutés de sorte que là encore, il convient de faire droit à la demande.

Sur les demandes au titre de l’égalité de traitement avec les autres consultants

Le principe d’égalité de traitement stipule que les salariés effectuant un même travail doivent recevoir une rémunération égale, selon la règle « à travail égal, salaire égal ».

Des différences de traitement peuvent être légalement justifiées par des accords collectifs ou des raisons objectives, mais elles ne doivent pas être basées sur des motifs discriminatoires.

Il appartient en principe au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal », de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération.

L’employeur doit ensuite rapporter la preuve d’éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence. Si cette preuve n’est pas rapportée, il doit verser un rappel de salaire.

Mme [F] sollicite, à titre principal, un rappel de salaire de 31 673,69 € sur la base d’un différentiel moyen de 30% entre sa rémunération et celle de Mme [V] et de M. [M].

Elle fait valoir :

— que son salaire était inférieur à celui de ces deux autres consultants,

— que le taux de commissions pour 2016 a été fixé sur la base du pourcentage moyen des commissions calculé pour chaque salarié sur 2015, mais qu’aucun élément n’a été fourni sur les critères de fixation des commissions de 2015,

— que Mme [V] et M. [M] n’étaient pas dédiés aux forts patrimoines, les clients étant répartis par secteur géographique,

— qu’elle a assumé en plus de ses missions de consultante, les fonctions de responsable du développement et de la gestion du coffre-fort numérique destiné à fidéliser la clientèle haut de gamme.

La société [5] ne discute pas le fait que les salariés avec lesquels Mme [F] se compare bénéficiaient d’un montant de commissions très supérieur au sien puisque le salaire annuel des intéressés ramené à l’heure de travail fait apparaître un différentiel de 9,52 € de l’heure avec M. [M] et de 12,43 € de l’heure avec Mme [V].

La salariée justifie par une attestation précise de Mme [N], ancienne assistante administrative :

— que chaque consultant était responsable d’un portefeuille client attribué par zone géographique, à l’exception de quelques clients,

— que les 4 conseillers réalisaient des études patrimoniales et le suivi des actifs de leurs clients,

— que chaque consultant s’était vu confier une responsabilité supplémentaire.

La salariée produit des tableaux de suivi des commissions de l’exercice clos en septembre 2014 desquels il ressort que les taux individuels de commissions des consultants étaient éminemment variables. Il n’est pas discuté qu’aucune information n’a été donnée à la salariée sur les critères de fixation et d’attribution de ces taux.

L’ensemble de ces éléments est suceptible de caractériser une inégalité de rémunération.

La société [5] fait valoir pour justifier cette différence de rémunération que Mme [F] ne peut pas se comparer avec Mme [V] et M. [M] s’agissant de deux associés qui étaient dédiés aux clients à fort patrimoine,

Les deux associés étaient également salariés de l’entreprise exerçant les mêmes fonctions avec les mêmes obligations de sorte que Mme [F] est légitime à se comparer à eux. Mme [F] a les mêmes diplômes que Mme [V]. Elle avait déjà une expérience professionnelle dans la banque en tant que chargée de clientèle lors de son embauche par la société [5].

L’employeur ne produit aucun élément justifiant de la répartition des portefeuilles de clients entre les consultants. Il ressort du tableau des dix plus gros clients qu’il verse aux débats que c’était le dirigeant de la société, M. [C], qui gérait 70% des clients les plus importants. Ce document est insuffisant à faire la preuve de la répartition des portefeuilles de clients entre les consultants.

La société [5] se prévaut également de tableaux faisant apparaître des montants de commissions qui ne sauraient suffire à faire la preuve de ses allégations dès lors que les taux de commissionnements individuels étaient variables d’un salarié à l’autre et qu’elle n’a fait preuve d’aucune transparence sur ce point.

Enfin son allégation concernant la répartition des clients en fonction de leur patrimoine est démentie par l’attestation de Mme [N], ancienne assistante administrative; selon laquelle les portefeuilles des consultants était déterminés par secteur géographique.

La société [5] soutient encore que Mme [V] avait une ancienneté supérieure, (arrivée en 2004), que M. [M] (arrivé en 2014) disposait avant son arrivée d’une expérience de 8 années au sein de deux structures spécialisées en gestion de patrimoine,

Il ressort de leur CV respectifs que Mme [F] et Mme [V] ont des diplômes équivalents. Il est acquis que Mme [V] a une ancienneté plus importante étant entrée dans l’entreprise en 2004. Si M. [M] est arrivé dans l’entreprise en 2014 avec une expérience professionnelle de huit ans, à cette date, l’expérience de Mme [F] était de 7 ans et demi et il s’y ajoutait son expérience bancaire antérieure en tant que chargée de clientèle.

La société [5] prétend également que la technicité de Mme [V] et de M. [M] était supérieure à celle des autres consultants qu’il supervisaient, assurant notamment la relecture de leurs études.

Le compte-rendu de la réunion du 2 février 2016 donne mission à Mme [V] et M. [M] de relire les études des autres conseillers, c’est à dire Mmes [X] et [F]. Toutefois, cette nouvelle directive a été édictée alors que Mme [F] avait déjà cinq ans d’ancienneté dans l’entreprise, ce qui ne saurait faire la preuve de ce que la supervision ainsi mise en place était nécessaire. L’employeur ne produit aucun élément démontrant la réalité et l’importance de cette supervision. Il résulte en outre du compte-rendu de la réunion du 30 août 2018 que les salariés travaillaient en binome sur certains dossiers.

L’employeur soutient aussi que Mme [F] sollicitait très régulièrement Mme [V] et M. [M] sur de nombreuses questions techniques et pour des avis ou la relecture de ses notes, qu’elle était sous le contrôle des associés et qu’elle n’était pas autonome dans son travail,

Il veut pour preuve de ses allégations une vingtaine d’échange de courriels qui, sur une période de cinq années, sont insuffisants à établir que Mme [F] n’était pas autonome et qu’elle sollicitait « très régulièrement » les associés pour la relecture de ses études. Il convient de relever que des échanges entre collègues sur des dossiers compliqués ou « à risque » sont dans l’ordre des choses et conformes aux intérêts de l’entreprise. En outre, c’est ce qui ressort de l’attestation de Mme [N] qui précise qu’étant en contact quotidiennement avec les conseillers, elle n’avait ressenti aucune hiérarchie entre eux.

Il se prévaut également d’attestations de Mme [V] et de M. [M] qui ne sauraient être considérées probantes et sincères comme émanant d’associés ayant le même intérêt que l’employeur à la solution du litige.

La société [5] fait valoir enfin que Mme [V] et M. [M] avaient en sus de leurs fonctions de consultants d’autres responsabilités, que Mme [F] gérait le service du coffre fort numérique sous la direction de Mme [V], que ce travail consistait à scanner et classer des documents dans le cadre du coffre fort numérique ce qui ne nécessitait pas de compétences techniques.

Mme [F] produit les comptes-rendus de réunion de 2015 et 2016 qui démontrent qu’en sus de ses fonctions de consultante, elle s’était vue confier celle de responsable du développement et de la gestion du service du coffre-fort numérique ce qui incluait les tâches suivantes : présentation et mise en place du service auprès des plus gros clients du cabinet, création d’une architecture propre à chaque client, explication du fonctionnement de ce service à ses collègues, gestion des différentes difficultés opérationnelles rencontrées lors de la mise en place et du déploiement de ce service.

L’employeur quant à lui ne fournit aucun élément démontrant la contribution de Mme [V] à la mise en place de ce service.

Il ressort de la communication de l’entreprise que celle-ci le mettait en avant auprès de la clientèle fortunée et qu’il constituait une spécificité attractive de l’entreprise permettant de la démarquer de la concurrence ce qui atteste de l’importance de la mission confiée à Mme [F].

Mme [F] reconnaît qu’il était dans sa mission de scanner les documents en vue de leur enregistrement sur le [7] mais aucun élément n’établit que ce travail constituait une part importante de son activité.

Il ressort de courriels échangés courant 2018 avec Mme [V] que celle-ci ne maîtrisait pas l’outil et qu’elle ne contrôlait pas Mme [F] mais qu’au contraire elle lui demandait de l’aide alors que le coffre-fort était en place depuis avril 2015, ce qui démontre que l’enregistrement des données pour le compte de la clientèle présentait un caractère technique. La communication de l’entreprise précisait d’ailleurs qu’il ne s’agissait pas d’un simple « cloud de stockage ».

Ainsi, la société [5] ne justifie pas en quoi les responsabilités de deux autres conseillers associés pèseraient plus que celles de Mme [F] et que le différentiel entre leurs revenus respectifs seraient justifiés par des éléments objectifs matériellement vérifiables.

Il ressort du récapitulatif N4DS pour l’année 2016 que M. [M] a été rémunéré sur la base de 31 € de l’heure alors que Mme [F] n’a été rémunérée que sur la base de 21,48 €.

Il convient en conséquence de faire droit à la demande de rétablissement de l’égalité salariale sur la base de 30 € de l’heure soit un ratio de 31/21,48 pour la période de janvier 2016 à février 2019 et d’allouer à Mme [F] la somme de 31 673,69 € à titre de rappel de salaire outre la somme de 3 167,36 € au titre des congés payés afférents.

Sur le harcèlement

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article 1152-4, il appartient à l’employeur de prendre toute disposition pour prévenir ces agissements.

Selon l’article L.1152-2, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral.

Selon l’article L.1154-1, il appartient au salarié qui s’en prétend victime de présenter les éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Mme [F] fait valoir :

— qu’elle a été victime d’une attitude méprisante de la part du dirigeant M. [C] et se prévaut d’attestations de sa collègue Mme [X] et de Mme [N], assistante administrative,

— qu’à son retour de congé maternité, ses conditions de travail ont été changées et elle s’est retrouvée isolée des trois autres consultatnts,

— que son évolution professionnelle a été impactée de même que son état de santé.

La société [5] fait valoir :

— que le départ de Mme [F] est lié à son recrutement dans une autre entreprise dès le 18 février 2019,

— que Mme [F] n’a jamais fait part de difficultés au cours de la relation de travail, et n’a jamais été en arrêt de travail sauf pour maternité, que sa lettre de démission n’exprime aucun grief,

— que les attestations dont elle se prévaut ne comportent pas de faits précis matériellement vérifiables,

— que son changement de bureau était notamment destiné à lui permettre d’être plus proche du copieur-scanner indispensable pour sa tâche de coffre-fort numérique, que ses conditions de travail n’ont pas été modifiées,

— qu’au contraire, sa rémunération variable a été augmentée de façon importante à son retour de congé maternité.

Les attestations de Mme [X] et [N] rédigées en termes généraux ne comportent aucun fait précis matériellement vérifiable objectivant le comportement humiliant et déstabilisant imputé au dirigeant de sorte que le premier grief n’est pas établi.

Il n’est pas discuté que le bureau de Mme [F] a été déplacé à l’étage inférieur à son retour de congé maternité au mois de juin 2014 alors que les bureaux des autres consultants se trouvaient à l’étage supérieur.

Si son salaire de base n’a pas augmenté, elle a bénéficié du déplafonnement de ses primes et son revenu salarial a augmenté, étant rappelé que l’employeur n’est pas tenu de faire bénéficier les salariés d’une augmentation sur leur demande.

Il n’est ainsi pas établi l’existence d’agissements répétés de l’employeur susceptibles de laisser présumer l’existence d’un harcèlement.

Le seul certificat médical en date du 26 mars 2019, faisant état d’un contexte de « stress avec changement d’emploi récent » a été établi postérieurement à la rupture et alors que Mme [F] avait repris un emploi dans une autre entreprise de sorte qu’il ne permet pas de supposer que le problème de santé rencontré serait imputable à des agissements de l’employeur, étant rappelé que toute activité professionnelle peut être à l’origine de contraintes, de difficultés relationnelles ou de stress sans que les problèmes de santé qui en découlent puissent être ipso facto rattachés à une situation de harcèlement moral.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [F] de sa demande à ce titre.

Sur la demande de requalification de la démission en prise d’acte aux torts exclusifs de l’employeur

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié remet en cause sa démission en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission.

Mme [F] fait valoir :

— que l’employeur a modifié unilatéralement son contrat de travail en modifiant sa rémunération variable,

— qu’il a mis en place une inégalité de traitement salarial,

— qu’elle a subi une discrimination pour raison de « maternité »,

— qu’elle a subi un harcèlement moral.

En remplaçant le commissionnement individuel par la redistribution partielle du chiffre d’affaire selon un taux personnalisé, l’employeur a modifié unilatéralement le contrat de travail alors qu’une telle modification ne pouvait intervenir sans l’accord de la salariée. Toutefois, il n’est pas établi que cette modification ait été préjudiciable à la salariée dont la rémunération variable à par suite augmenté.

La cour a retenu que Mme [F] avait été victime d’une inégalité de traitement la privant d’une part importante de sa rémunération.

Mme [F] fait valoir que la minoration de sa rémunération variable à proportion de son temps partiel constituait une discrimination indirecte dans la mesure où c’est en tant que femme et mère de famille qu’elle a subi cette baisse de rémunération.

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail,constitue une discrimination la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.

Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs visés à l’article L.1132-1, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

Une discrimination indirecte en raison du sexe est constituée dans le cas où une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’un sexe donné par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires.

Mme [F] se plaint d’avoir été traitée de manière moins favorable que les hommes travaillant à temps plein dans l’entreprise et soutient que cette différence de traitement caractérise une discrimination indirecte prohibée en raison du sexe, de la maternité ou de la situation de famille.

L’entreprise n’occupait que 7 salariés dont 6 à temps partiel. La minoration de la rémunération variable à raison de la diminution du temps de travail, dont il a été dit précédemment qu’elle violait le principe d’égalité de traitement de sorte qu’elle peut être considérée comme reposant sur un motif légitime, s’appliquait à l’ensemble des salariés à temps partiel qui s’avéraient tous être des femmes.

Il en résulte que la mesure litigieuse affectait exclusivement les femmes travaillant à temps partiel pour des motifs familiaux ce qui caractérise une discrimination indirecte à raison du sexe et de la situation de famille.

Sont ainsi établis des manquements graves et persistants de l’employeur antérieurs à la démission qui rendent celle-ci équivoque.

Selon l’article L.1132-4 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions de l’article L.1132-1 est nulle.

La démission de Mme [F] doit donc s’analyser en une prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement nul.

Sur les demandes financières

Au regard des sommes précédemment allouées à titre de salaire et de rémunération variable, Mme [F] est fondée à voir fixer son salaire de référence pour le calcul des indemnités de rupture à 3 602,99 € et à se voir allouer la somme de 7 205,98 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 720,59 € au titre des congés payés afférents et celle de 7 656,35 € à titre d’indemnité de licenciement.

L’article 1235-3-1 du code du travail dispose que lorsque le licenciement d’un salarié est nul et que ce dernier ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois.

Au regard de l’âge de la salariée à la date du licenciement à savoir 35 ans, des circonstances ayant entouré la rupture des relations contractuelles et des difficultés de réinsertion professionnelle rencontrées, le préjudice subi par Mme [F] du fait de la perte de son emploi sera justement réparé par l’allocation d’une somme de 28 823,92 € à titre de dommages et intérêts.

Sur les demandes accessoires

En application des dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil les intérêts couraient sur les créance de nature salariale à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation en l’absence de mise en demeure préalable soit le 17 juillet 2019, et sur autres sommes allouées à compter du présent arrêt.

Compte tenu de l’issue donnée au litige, les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles sont infirmées.

La société [5] qui succombe supporte les dépens et une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme [T] [F] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et débouté la société [5] de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Le réforme en toutes ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau,

Condamne la SAS [5] à verser à Mme [T] [F] les sommes suivantes outre intérêts au taux légale à compter du 17 juillet 2019 :

' 6.409,25 € bruts à titre de reliquat de l’indemnité compensatrice de congés payés sur les commissions qu’elle a perçues du 15 février 2016 au 15 février 2019,

' 11.046,03 € bruts à titre de rappel des commissions, outre la somme de 1.104,60 € bruts au titre des congés payés afférents,

' 31.673,69 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 15 février 2016 jusqu’au 15 février 2019 outre 3.167,37 € bruts au titre des congés payés afférents,

Dit que la démission de Mme [F] s’analyse en une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produisant les effets d’un licenciement nul,

Condamne la SAS [5] à verser à Mme [T] [F] les sommes suivantes :

' 28.823,92 € à titre de dommages et intérêts pour rupture du contrat produisant les effets d’un licenciement nul outre intérêts au taux légal à compter de ce jour,

' 7.656,35 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

' 7.205,98 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 720,59 € bruts au titre de l’indemnité de congés payés afférents ;

Ordonne à la société [5] de délivrer à Mme [T] [F] les bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes à la présente décision ;

Dit que les sommes allouées supporteront, s’il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales.

Condamne la SAS [5] à verser à Mme [T] [F] la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance et pour l’instance d’appel ;

Condamne la SAS [5] aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier La présidente