Cour d'appel de Montpellier, 1ère chambre a, 25 janvier 2019, n° 13/05927

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Texte intégral
- COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
- Parties
- Composition de la Cour
- Faits
- Motifs de la décision
- Sur la responsabilité de X Z et de la société de fait Z et la garantie de la s...
- Sur les préjudices
- 1) Sur le préjudice matériel'
- 2) Sur les préjudices immatériels'
- a) Sur le trouble de jouissance'
- b) Sur le préjudice moral'
- c) Sur la garantie de la société A'
- Sur le solde du marché'
- Sur la compensation'
- Dispositif

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TGI Béziers 16 octobre 2014

CA Montpellier
Infirmation partielle 25 janvier 2019

Arguments

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Accepté
Responsabilité des constructeurs
La cour a retenu que les désordres étaient de nature décennale et imputables aux constructeurs, justifiant la réparation du préjudice matériel.
Accepté
Impact des désordres sur l'usage du bien
La cour a reconnu que les désordres avaient causé un trouble de jouissance significatif, justifiant l'allocation d'une indemnité.
Accepté
Longueur et complexité de la procédure
La cour a estimé que les désagréments subis par E-F G en raison de la procédure justifiaient une indemnisation pour préjudice moral.
Accepté
Créance due pour travaux réalisés
La cour a confirmé que le solde du marché était dû par E-F G, justifiant ainsi la demande de paiement.

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Sur la décision

Référence :	CA Montpellier, 1re ch. a, 25 janv. 2019, n° 13/05927
Juridiction :	Cour d'appel de Montpellier
Numéro(s) :	13/05927
Décision précédente :	Tribunal de grande instance de Béziers, 16 octobre 2014, N° 14/07982;13/1870
Dispositif :	Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Sur les parties

Président :	Anne-Marie HEBRARD, président
Avocat(s) :	Emilie HUGONJordan DARTIERRaphaële HIAULT SPITZER
Cabinet(s) :	JURISEXCELL
Parties :	Société BERNARD ET JULIEN LADAGNOUS c/ SA AVIVA ASSURANCES, Société BERNARD ET JULIEN LADAGNOUS

Texte intégral

Grosse + copie

délivrées le

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1^re Chambre A

ARRET DU 25 JANVIER 2019

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 13/05927 – N° Portalis

DBVK-V-B65-LC7I

Décisions déférées à la Cour :

RG 13/05927 :

— Jugement du 21 JANVIER 2013

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE BEZIERS

N° RG 11/00179

— Jugement du 3 JUIN 2013

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE BEZIERS

N° RG 13/683

RG 14/07982 : ORDONNANCE DU 16 OCTOBRE 2014 DU JUGE DE LA MISE EN ETAT DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE BEZIERS N° RG 13/1870

(Jonction des RG 13/05927 ET RG 14/07982 sous le

RG 13/05927)

APPELANTS (RG N° 13/05927)

et DEFENDEURS (RG N° 14/07982) :

Monsieur X Z

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

Représenté par M^e Fabienne MIGNEN-HERREMAN de la SCP JURISEXCELL, avocat au barreau de BEZIERS, avocat postulant

et assisté de M^e Raphaële HIAULT SPITZER de la SCP JURISEXCELL, avocat au barreau de BEZIERS, avocat plaidant

Société de fait X ET Y Z

[…]

[…]

Représentée par M^e Fabienne MIGNEN-HERREMAN de la SCP JURISEXCELL, avocat au barreau de BEZIERS, avocat postulant

et assistée de M^e Raphaële HIAULT SPITZER de la SCP JURISEXCELL, avocat au barreau de BEZIERS, avocat plaidant

INTIMEE (RG N° 13/05927)

et DEMANDERESSE (RG N° 14/07982) :

Madame E- F G

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

Représentée par M^e Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

et assistée de M^e Jordan DARTIER, avocat au barreau de BEZIERS, avocat plaidant

INTIMEE (RG N° 13/05927 )

et DEFENDERESSE ( RG N° 14/07982) :

SA A ASSURANCES

inscrite au RCS de NANTERRE sous le N° 306 522 665 ,

prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social

[…]

Département construction service indemnisation

[…]

Représentée par M^e Philippe SENMARTIN de la SELARL CHABANNES, SENMARTIN ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

et assistée de M^e Emilie HUGON du cabinet BOUDAILLIEZ, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 21 Décembre 2018

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le Vendredi 11 Janvier 2019,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Caroline CHICLET, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anne-E HEBRARD, Président de chambre

Madame Caroline CHICLET, Conseiller

Monsieur Thierry CARLIER, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame E-José TEYSSIER

ARRET :

—  CONTRADICTOIRE.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Madame Anne-E HEBRARD, Président de chambre, et par Madame E-José TEYSSIER, Greffier.

****

EXPOSE DU LITIGE :

Dans le cadre de la construction de sa maison d’habitation à Roujan (34), E-F G a confié divers travaux à la société de fait X et Y Z, assurée au titre de la responsabilité décennale par la société A.

La déclaration d’ouverture du chantier a été déposée le 1^er juillet 2002 et les travaux ont été exécutés courant 2003, le maître de l’ouvrage ayant pris possession de son bien en juillet 2003.

Diverses fissures et infiltrations étant apparues, E-F G a sollicité la garantie décennale de la société A qui a refusé sa garantie.

Elle a donc fait citer la société Z et son assureur A en référé expertise.

L’expert D, désigné par ordonnance du 19 mai 2009, a déposé son rapport le 14 octobre 2010.

En lecture de ce rapport, E-F G a fait citer X Z, la société de fait X et Y Z et son assureur décennal par actes d’huissier en date des 27 et 28 décembre 2010 devant le tribunal de grande instance de Béziers en réparation de ses préjudices.

Par jugement du 21 janvier 2013, rectifié par jugement du 3 juin 2013, le tribunal de grande instance de Béziers a :

• fixé la réception des travaux au 15 juillet 2003 ;

• débouté la demande de X Z tendant à le mettre hors de cause ;

• dit que X Z et la société de fait X et Y Z sont entièrement responsables des désordres ;

• condamné in solidum X Z, la société de fait X et Y Z et la société A à réparer le préjudice subi par E-F G à hauteur de la somme de 6.780 € en réparation des préjudices causés, à laquelle il convient d’ajouter le paiement in solidum par les défendeurs, à propos des travaux d’agrafage, d’une étude spécifique par un bureau d’étude structure sur présentation d’une facture par la défenderesse ;

• débouté E-F G de ses autres demandes;

• ordonné l’exécution provisoire du jugement ;

• condamné in solidum X Z, la société de fait X et Y Z et la société A à payer à E-F G la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

• condamné in solidum X Z, la société de fait X et Y Z et la société A aux dépens en ce compris les frais d’expertise ;

• accordé à M^e Ferrari, avocat, le recouvrement direct de l’article 699 du code de procédure civile.

Le 30 juillet 2013, X Z et la société de fait X et Y Z ont relevé appel partiel de ces jugements à l’encontre de E-F G et de la société A en ce que le tribunal a ordonné la compensation entre la somme de 5.469,30 € dont reste redevable E-F G au bénéfice de la société Z et le coût des travaux mis à la charge de la société Z, X Z et la société A.

Parallèlement, E-F G a saisi le premier juge d’une demande d’indemnisation complémentaire de 45.000 € et a saisi le juge de la mise en état afin de voir ordonner un complément d’expertise.

Par ordonnance en date du 16 octobre 2014, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Béziers s’est déclaré incompétent au profit de la cour d’appel de Montpellier et a renvoyé les parties devant ladite cour d’appel.

Les instances de l’appel principal et du renvoi sur incompétence ont été jointes par une ordonnance du magistrat de la mise en état du 18 juin 2015 sous le n°13.5927.

Par ordonnance en date du 25 mars 2015, le conseiller de la mise en état, saisi par E-F G d’une demande de complément d’expertise a rejeté cette demande.

Suite à une expertise amiable réalisée le 12 mai 2015 par l’expert Gutierrez, E-F G a saisi à nouveau le conseiller de la mise en état d’une demande de complément d’expertise.

Par ordonnance du 23 mars 2016, le conseiller de la mise en état a ordonné un complément d’expertise et a désigné C D, expert, pour y procéder, les frais de ce complément d’expertise devant être avancé par E-F G.

L’expert a déposé son rapport le 28 avril 2017.

Vu les dernières conclusions de X Z et de la société de fait X et Y Z remises au greffe le 3 septembre 2018 ;

Vu les conclusions de E-F G, appelante à titre incident, remises au greffe le 9 février 2018 ;

Vu les conclusions de la société A, appelante à titre incident, remises au greffe le 10 septembre 2018 ;

Vu l’ordonnance de clôture du 21 décembre 2018 ;

MOTIFS':

Sur la responsabilité de X Z et de la société de fait Z et la garantie de la société A':

Aucune des parties ne discute le chef du jugement ayant dit que X Z et la société de fait X et Y Z sont entièrement responsables des désordres.

La société A conteste en revanche devoir sa garantie en soutenant, à titre principal, que le contrat de louage d’ouvrage doit s’analyser en réalité en un contrat de construction de maison individuelle sans fourniture de plan pour lequel la société Z n’a pas souscrit d’assurance.

Constitue un contrat de construction de maison individuelle sans fourniture de plan, «'le contrat de louage d’ouvrage n’entrant pas dans le champ d’application de l’article L.231-1 et ayant au moins pour objet l’exécution des travaux de gros oeuvre, de mise hors d’eau et hors d’air d’un immeuble à usage d’habitation ou d’un immeuble à usage professionnel et d’habitation, ne comportant pas plus de deux logements destinés au même maître de l’ouvrage'».

En l’espèce, il résulte du devis en date du 7 juin 2002 et des factures émises entre le 20 juin 2002 et le 30 juillet 2003 que les travaux confiés à la société de fait X et Y Z consistaient en la réalisation du gros 'uvre de la villa et en des travaux la charpente et de couverture avec pose des coffres des volets roulants et mise en 'uvre des embrasures et appuis de fenêtres outre la réalisation de deux escaliers.

La mise hors d’air d’un bâtiment suppose l’installation des portes et des fenêtres et, plus largement, des menuiseries extérieures avec leurs vitres posées.

Ni la mise en 'uvre des embrasures et appuis de fenêtres ni la pose des coffres de volets roulants ne permet de protéger un immeuble de l’air, contrairement à ce que soutient la société A.

La société A se prévaut, par ailleurs, d’une facture en date du 30 juillet 2003 au terme de laquelle la société Z a réalisé, à titre de travaux supplémentaires, la pose de menuiseries pour un prix de 763 € HT.

E-F G et la société Z soutiennent que cette prestation n’a pas permis de mettre hors d’air la villa et que cette mission avait été confiée par le maître de l’ouvrage à la Sarl Fermetures Viassoises.

Il résulte, effectivement, d’une facture en date du 6 février 2003 que E-F G a confié la réalisation des travaux de menuiseries à la Sarl Fermetures Viassoises (dont l’adresse du siège social et le numéro de Siret sont distincts de ceux de la société Z

) moyennant le prix de 11.811,80 € HT.

La pose de menuiseries par la société Z pour un prix de 763 € HT constituant une prestation très marginale au regard du coût total des travaux de mise hors d’air de la villa confiés par E-F G à une autre entreprise, il ne peut être considéré, contrairement à ce que soutient la société A, que les travaux confiés à la société Z avaient pour objet la mise hors d’air de l’immeuble.

La demande de la société A de voir requalifier le contrat d’entreprise en contrat de construction de maison individuelle sans fourniture de plan sera par conséquent rejetée.

Pour justifier son refus de faire jouer sa garantie décennale, la société A soutient, à titre subsidiaire, que la réception a été prononcée de manière expresse et contradictoire, dans un procès-verbal daté du 28 juin 2004 à effet au 14 juin 2004 et que la plupart des désordres ont été réservés lors de cette réception. Elle demande, à défaut de réception expresse, de fixer une réception judiciaire au 28 juin 2004.

E-F G, après des explications révélant une certaine confusion entre les notions de réception tacite (admise dans son exposé des faits et en page 11 de ses motifs) et de réception judiciaire, demande à la cour de dire que l’ouvrage était en état d’être reçu dès le 30 juillet 2003 et de fixer la réception judiciaire de l’ouvrage à cette date.

X Z et la société de fait Y et X Z concluent à la confirmation du jugement en ce qu’il a retenu l’existence d’une réception tacite au 15 juillet 2003.

Les travaux de construction ont été achevés le 30 juin 2003 et E-F G a pris possession de sa villa durant la première quinzaine de juillet.

A cette époque, elle ne restait devoir à la société Z qu’une somme de 5.469,30 € TTC (factures du 5 février 2003 et du 30 juillet 2003) sur un marché d’un montant total de 63.617,39 € TTC incluant les travaux supplémentaires, ce qui correspond au règlement de 91,5'% du montant du marché.

Les premiers désordres d’infiltrations par la toiture et d’inondation par le seuil du garage ont été constatés dans un rapport amiable d’octobre 2003 que l’expert judiciaire évoque en page 7 de son premier rapport.

La société A ayant refusé de garantir ce sinistre par un courrier en date du 18 avril 2004 invoquant l’absence de procès-verbal de réception, ainsi que cela est indiqué en page 7 du premier rapport d’expertise judiciaire dont les termes ne sont pas contestés

par les parties, E-F G a cru devoir réparer cette omission en convoquant la société Z en vue de l’établissement de ce procès-verbal.

La société Z n’ayant pas déféré à cette convocation, E-F G a rédigé un procès-verbal daté du 28 juin 2004 à effet au 14 juin 2004 auquel elle a annexé une liste des réserves relevées par l’expert amiable Guttierez.

La société A se prévaut désormais de ce procès-verbal et de son annexe pour conclure à l’existence de désordres réservés à la réception et refuser sa garantie décennale.

Or, le procès-verbal de réception n’a été établi par E-F G que pour lever l’objection opposée par la société A à l’appui de son refus de garantie.

Ce procès-verbal ne peut suffire, dans un tel contexte, à démontrer la volonté non équivoque de E-F G de ne pas recevoir les travaux dès le 15 juillet 2003, date à laquelle elle prenait possession de sa villa après avoir réglé la quasi-totalité du montant du marché.

La réception des travaux de X Z et de la société de fait Y et X Z est donc intervenue de manière tacite le 15 juillet 2003 et non le 28 (ou le 14) juin 2004 ainsi que le soutient à tort la société A.

Tenant l’existence d’une réception amiable tacite, les demandes de réception judiciaire de E-F G et de la société A ne peuvent qu’être rejetées (3^e, civ, 12 octobre 2017 15-27.802).

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu l’existence d’une réception tacite au 15 juillet 2003.

La société A soutient que les désordres d’infiltrations en toiture et d’inondation du garage étaient apparents lors de la réception de juillet 2003 et que cela résulte du constat d’état des lieux dressé le 8 juillet 2004 par un ingénieur conseil et du premier rapport d’expertise judiciaire.

Le constat d’état des lieux de l’ingénieur conseil Troise a été rédigé le 12 février 2005 et non le 8 juillet 2004 comme le soutient à tort la société A (cf page 6 du premier rapport d’expertise).

Lorsque cet ingénieur écrit, le 12 février 2005, que X Z lui a confié la mission de se rendre sur place afin de constater les lieux et de «'dénouer ces problèmes en suspens depuis plus d’un an'», cela ne suffit pas, en l’absence d’autre éléments concordants, à démontrer que les désordres étaient apparents en juillet 2003, contrairement à ce que prétend la société A.

Et il ne résulte nullement de ce rapport amiable que les désordres dénoncés par E-F G étaient visibles ou décelables lors de la réception tacite du 15 juillet 2003.

Le rapport d’expertise judiciaire en date du 14 octobre 2010 ne fait pas davantage ressortir le caractère apparent des désordres lors de la réception.

Au contraire, l’expert indique clairement, en page 17, que les réserves énoncées par E-F G en annexe du procès-verbal de réception de juin 2004

correspondent à des vices qui étaient cachés lors de la prise de possession de la villa.

Lorsque l’expert écrit maladroitement, en page 18, que «'les désordres constatés n’ont pas fait l’objet de réserve lors de cette prise de possession'», il ne veut pas dire que les désordres étaient apparents en juillet 2003, contrairement à ce que soutient la société A.

L’expert a d’ailleurs achevé ce paragraphe en concluant au caractère décennal des désordres.

Les désordres d’infiltrations par la noue de la toiture et d’inondation par le seuil du garage constatés par l’expert Guttierez dans son rapport d’octobre 2003 sont apparus postérieurement à la réception du 15 juillet 2003.

Selon l’expert judiciaire, ces désordres, qui sont imputables à la société Z, rendent l’immeuble impropre à sa destination et requièrent des travaux de reprise en toiture et autour des seuils du garage avec en outre dépose et pose d’un drain neuf raccordé au fossé situé en limite de parcelle et reprise de la descente d’eau en façade.

Ils relèvent par conséquent de la garantie décennale.

Il en va de même des fissures structurelles évolutives, apparues postérieurement à la réception tacite, que l’expert judiciaire impute à la société Z et dont il dit, dans le second rapport, qu’elles portent atteinte à la solidité de l’immeuble et nécessitent des travaux de confortement en sous-oeuvre.

Contrairement à ce que soutient la société A, l’aggravation des fissures constatées par l’expert judiciaire dans le second rapport n’est pas imputable à la non-réalisation des travaux préconisés dans le premier rapport.

En effet, dans ce premier rapport, l’expert D imputait la fissure décennale à l’angle du garage à un affaissement du sous-sol provoqué lui-même par un ravinement du terrain consécutif à un défaut de mise en 'uvre d’un drain et imputait les autres fissures décennales à des défauts de harpage des blocs de ciment creux en préconisant des travaux d’agrafages et de calfeutrement. Les autres fissures étaient imputées à des mouvements de la maçonnerie provoqués par dilatations différentielles et n’étaient pas jugées de nature décennale par l’expert.

Dans le second rapport, et après mise en 'uvre d’une étude géotechnique, l’expert impute l’aggravation des désordres à':

• un tassement différentiel entre le rez-de-chaussée de la maison et le premier étage,

• une discontinuité du chaînage haut,

• un basculement du bloc garage,

• l’absence de joint de dilatation entre la partie R+1 et la partie RDC,

• le remaniement des sols et des remblais sous les fondations,

• les écoulements d’eaux en toiture et de surface.

Il résulte du second rapport que si la villa se fissure de part en part c’est en raison des graves défauts structurels qui l’affectent depuis l’origine et qui nécessitent des travaux de reprise en sous-oeuvre.

L’expert n’avait donc pas élucidé toutes les causes des désordres dans son premier rapport et il n’a pu y parvenir qu’après l’étude géotechnique de Soléa BTP.

Même si E-F G avait fait procéder aux travaux de mise en 'uvre du drain et de décaissement du seuil du garage avec agrafages et calfeutrement des fissures, tels que préconisés dans le premier rapport, cela n’aurait pas évité l’aggravation des fissures affectant l’ensemble de ouvrage puisque celles-ci sont dues à des tassements différentiels liés au remaniement des sols et des remblais sous les fondations et à l’absence de chaînage haut et de joint de dilatation entre le RDC et le premier étage et qu’il ne peut y être remédié que par des reprises en sous-oeuvre, ce qui n’avait pas été établi lors de la première expertise.

Par conséquent et contrairement à ce qu’elle soutient, la société A, assureur décennal de la société de fait X et Y Z ainsi que cela résulte des attestations en date des 29 août 2002 et 17 juillet 2003 versées aux débats (pièces 7 et 8 de l’assurée), doit sa garantie pour l’ensemble des désordres de nature décennale imputés à son assurée.

Sur les préjudices :

1) Sur le préjudice matériel':

E-F G, formant appel incident sur le quantum des préjudices, demande à la cour de condamner in solidum X Z, la société de fait Y et X Z et la société A à lui payer les sommes de 102.537,24 € en réparation de son préjudice matériel.

L’expert judiciaire a préféré une reprise du sous-oeuvre par injection de résine plutôt que par la méthode, plus onéreuse, des micro-pieux, ce que ne discute pas E-F G.

Le coût de ces travaux a été arrêté par l’expert à 49.970 € TTC, suivant devis Uretek du 6 avril 2017, et il sera validé.

Le coût de reprise des fissures et des embellissements (travaux intérieurs et extérieurs) a été estimé par l’expert D à la somme de 44.913 € TTC après compilation de deux devis distincts (RDBat et Soletbat).

Mais il résulte de l’échange de mails de juillet 2017 entre l’expert amiable Guttierez mandaté par E-F G et la société Uretek que l’expert D, en mixant ces devis, a omis une grande partie des surfaces à traiter pour un coût de 7.537,25 € TTC.

Il conviendra par conséquent de corriger cette erreur et d’arrêter le montant des travaux de reprise des fissures à 52.566,25 € TTC correspondant à 26.796 € TTC pour la première phase (géomembrane, drainage, traitement des fissures) et à 25.770, 25 € TTC pour la seconde phase (embellissements intérieurs et extérieurs et remise en état).

X Z, la société de fait X et Y Z et la société A seront condamnés, in solidum, à payer à E-F G la somme totale de 102.536,25 € TTC (49.970 + 52.566,25) en réparation de son préjudice matériel avec indexation sur l’indice BT01 valeur avril 2017, sauf à déduire la somme déjà versée par l’assureur à E-F G en exécution des causes du jugement assorties de l’exécution provisoire.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

2) Sur les préjudices immatériels':

a) Sur le trouble de jouissance':

E-F G, formant appel incident, demande à la cour de condamner les constructeurs et leur assureur à lui payer la somme de 300 € par mois à compter du mois de juin 2004 jusqu’au paiement total du coût des travaux en réparation de son trouble de jouissance.

L’expert judiciaire n’a pas recherché si les désordres entraînait un trouble de jouissance pour le maître de l’ouvrage ni évalué la valeur locative de la villa.

Pourtant, depuis la réception tacite du 15 juillet 2003, E-F G subit des infiltrations et des inondations dans son garage et voit sa maison se fissurer de part en part avec des fissures évolutives qui affectent l’aspect extérieur de sa maison mais aussi l’intérieur de son salon et de sa salle de bain (photos du second rapport) et qui portent atteinte à la solidité de l’ouvrage.

Ces désordres l’ont privée de l’usage normal de son bien depuis plus d’une décennie et l’aggravation des fissures a généré, en outre, une inquiétude légitime concernant la solidité de la villa et la sécurité de ses occupants.

Elle justifie par conséquent d’un trouble de jouissance indéniable qui sera réparé par l’allocation d’une somme de 14.000 € pour le trouble de jouissance consécutif aux infiltrations et inondations et par une indemnité de 20.000 € pour le trouble de jouissance dû aux fissures structurelles et évolutives.

b) Sur le préjudice moral':

E-F G a dû intenter une procédure judiciaire longue et coûteuse et solliciter pas moins de deux expertises pour voir reconnaître ses droits et elle a dû supporter, depuis mai 2009, toutes les tracasseries inhérentes à ce type de procédure. Elle justifie par conséquent d’un préjudice moral important qui sera indemnisé par l’allocation d’une indemnité de 10.000 €.

c) Sur la garantie de la société A':

La société A s’oppose au règlement des préjudices immatériels de E-F G en invoquant, à titre principal, la non garantie liée à la requalification du contrat en contrat de construction de maison individuelle et, subsidiairement, l’article 55 des conditions générales qui définissent les préjudices immatériels comme «'tout préjudice pécuniaire résultant d’une privation de jouissance totale ou partielle d’un bien ou d’un droit, de la perte d’un bénéfice, de la perte de clientèle, de l’interruption d’un service ou d’une activité'» et qui excluent de la garantie les préjudices non financiers tels que le trouble de jouissance et le préjudice moral.

La demande de requalification du contrat présentée par la société A n’ayant pas été accueillie, seul sera examiné le moyen subsidiaire tiré de l’article 55 des conditions générales.

Contrairement à ce que soutient la société A, il n’est nul besoin de se livrer à une exégèse de l’article 55 précité pour constater qu’il donne une définition très classique

du préjudice immatériel qui s’entend des conséquences pécuniaires d’une privation de jouissance ou d’une perte de clientèle ou d’activité.

La privation de jouissance ne pouvant être réparée que par l’allocation d’une compensation financière, ce type de préjudice revêt nécessairement une nature «'pécuniaire'» que l’article 55 précité ne fait que rappeler.

Par conséquent, l’application de cette clause n’exclut pas la prise en charge du préjudice de jouissance ressenti par E-F G consécutivement aux désordres décennaux garantis mais elle exclut, en revanche, le préjudice moral qui n’est pas visé.

La société A, à titre encore plus subsidiaire, fait valoir que la police a été résiliée à compter du 31 décembre 2005 et que la réclamation n’a été présentée que postérieurement à cette date.

La loi n°2003-706 du 1^er août 2003 ne s’applique pas à un sinistre survenu avant la date de son entrée en vigueur le 3'novembre'2003.

En l’espèce, les désordres d’infiltrations et d’inondation du garage ont été constatés par un expert amiable dès octobre 2003, ainsi que cela résulte des constatations de l’expert judiciaire dans son premier rapport de 2010, et la société A a refusé sa garantie en avril 2004 en opposant l’absence de procès-verbal de réception.

La clause réclamation est donc inapplicable pour le dommage immatériel consécutif à ce sinistre survenu avant le 3 novembre 2003.

En revanche, les fissures sont apparues postérieurement à la date du 3 novembre 2003 et la clause réclamation est valable pour le dommage immatériel consécutif à ces désordres.

Or, la réclamation a été adressée à l’assureur pour ces fissures postérieurement à la date de résiliation de la police le 31 décembre 2005 puisque la première assignation en référé expertise est de mai 2009. Il n’est pas invoqué l’application d’une garantie subséquente. Par conséquent le dommage immatériel consécutif aux désordres de fissuration ne pourra pas être mis à la charge de la société A.

La société A sera condamnée, in solidum avec son assurée, à payer à E-F G la somme de 14.000 € en réparation du trouble de jouissance consécutif aux infiltrations et inondations du garage sous déduction de la franchise contractuelle opposable s’agissant d’une garantie facultative.

E-F G sera déboutée du surplus de ses prétentions dirigées contre la société A au titre des préjudices immatériels (trouble de jouissance pour les fissures réclamé après la résiliation et préjudice moral non visé par la clause définissant les dommages immatériels).

Sur le solde du marché':

E-F G reste devoir à X Z et la société de fait X et Y Z un solde de marché d’un montant de 5.469,30 € TTC.

Elle sera condamnée à leur payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter du 29 mars 2005, date de la mise en demeure adressée au maître de l’ouvrage par

recommandé avec avis de réception signé du 2 avril 2005.

Sur la compensation':

X Z et la société de fait X et Y Z contestent la décision du premier juge qui a fait bénéficier la société A de la compensation des créances réciproques des parties contractantes et demandent à ce que le solde du marché leur soit payé sans pouvoir être déduit par l’assureur du montant de l’indemnité due.

Il n’existe pas de réciprocité entre la créance d’indemnité due par la société A en vertu de son contrat d’assurance et le solde du marché dû par E-F G à X Z et à la société de fait X et Y Z, l’assureur ne pouvant être considéré comme le créancier du solde du marché.

La compensation ne peut donc être ordonnée qu’entre les créances réciproques des parties au contrat et à leur seul bénéfice, la société A devant régler l’intégralité des indemnités mises à sa charge sous déduction des provisions déjà versées et de la franchise opposable pour les garanties facultatives.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

PAR CES MOTIFS':

La cour',

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a fixé la réception tacite des travaux au 15 juillet 2003, débouté la demande de X Z tendant à le mettre hors de cause et dit que X Z et la société de fait X et Y Z sont entièrement responsables des désordres de nature décennale';

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés';

Dit que la société A, assureur décennal de la société de fait X et Y Z, doit sa garantie pour l’ensemble des désordres de nature décennale imputés à son assurée et pour les dommages immatériels consécutifs aux désordres d’infiltrations et d’inondations du garage';

Condamne, in solidum, X Z, la société de fait X et Y Z et la société A à payer à E-F G les sommes de':

• 102.536,25 € TTC en réparation de son préjudice matériel avec indexation sur l’indice BT01 valeur avril 2017, sauf à déduire la somme déjà versée par l’assureur à E-F G en exécution des causes du jugement assorties de l’exécution provisoire';

• 14.000 € en réparation du trouble de jouissance du garage, sous déduction pour la société A, de sa franchise contractuelle opposable';

Condamne, in solidum, X Z et la société de fait X et Y Z à payer à E-F G les sommes de':

• 20.000 € en réparation du trouble de jouissance consécutif aux fissures’structurelles et évolutives ;

• 10.000 € en réparation de son préjudice moral';

Condamne E-F G à payer à X Z et à la société de fait X et Y Z la somme de 5.469,30 € TTC avec intérêts au taux légal à compter du 29 mars 2005'au titre du solde du marché ;

Ordonne la compensation entre les créances réciproques des parties contractantes et dit que cette compensation ne profite pas à la société A';

Condamne, in solidum, X Z, la société de fait X et Y Z et la société A aux dépens de première instance et d’appel qui incluront ceux du référé expertise ainsi que les frais taxés des deux expertises judiciaires et qui seront recouvrés, pour ceux d’appel, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile';

Condamne, in solidum, X Z, la société de fait X et Y Z et la société A à payer à E-F G la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

Condamne la société A à payer à X Z et à la société de fait X et Y Z, pris ensemble, la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions.

LE GREFFIER LE PRESIDENT