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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 21 DECEMBRE 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/00374 – N° Portalis DBVK-V-B7F-O2ZD

ARRET N°

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 02 DECEMBRE 2020

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG 19/00197

APPELANT :

Monsieur [N] [E]

né le 15 Juillet 1992 à [Localité 2] (34)

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représenté par M^e Léa DI PLACIDO, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A.S. LE GASTRONOME

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Jean baptiste ROYER de la SELARL ROYER AVOCAT, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par

par M^e Axel SAINT MARTIN, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 24 Octobre 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 NOVEMBRE 2023,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence FERRANET, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Madame Florence FERRANET, Conseiller

M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Véronique ATTA-BIANCHIN

ARRET :

— Contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Véronique ATTA-BIANCHIN, greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITGE :

M. [E] a été embauché le 8 mars 2018 selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, par la société le Gastronome qui exerce une activité de restauration.

Le 13 juin 2018 M. [E] est placé en arrêt de travail.

Le 18 février 2019 M. [E] saisit le conseil des prud’hommes de Montpellier auquel il demande de :

Dire et juger que :

— La société le Gastronome a sciemment dissimulé son emploi sur la période de ler février au 8 mars 2018 ;

— Le contrat de travail à temps partiel doit être requali’é en contrat à temps complet ;

En conséquence condamner la société Le Gastronome au paiement des sommes suivantes :

-9 063,79 € au titre de l’indemnité forfaitaire du travail dissimulé ;

—  949,67 € au titre de la requali’cation à temps plein du contrat à temps partiel ;

—  94,97€ au titre des congés payés y afférents ;

-1 314,72 € au titre du rappel de salaire sur la période du ler février au 8 mars 2018 ;

-131,47 €au titre des congés y afférents ;

-1 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du CPC ;

Ordonner à la société Le Gastronome, sous astreinte pour chacune d’elle de 1 000 € par jour de retard qui commencera à courir passé un délai de 15 jours suivant la noti’cation du présent jugement.:

— De remettre à son salarié les bulletins de paie conformes à la décision à intervenir ;

— De remettre à son salarié le double de la déclaration à l’embauche ;

Ordonner l’exécution provisoire sur le tout ;

Dire et juger que le conseil se réservera la compétence pour liquider l’astreinte.

**

Par jugement rendu le 2 décembre 2020 le conseil de prud’hommes a :

Dit et jugé que la société le Gastronome n’a pas dissimulé l’emploi de M. [E] sur la période du ler février au 8 mars 2018 ;

Dite et jugé qu’il n’y a pas lieu à requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ;

Déboute M. [E] de la totalité de ses demandes, 'ns et prétentions ;

Déboute la société Le Gastronome de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Laissé les dépens de l’instance à la charge de M. [E].

**

M. [E] a interjeté appel de ce jugement le 19 janvier 2021.

Dans ses conclusions déposées au greffe par RPVA le 16 avril 2021, il demande à la cour de :

Infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

Dire et juger que :

— La société le Gastronome a sciemment dissimulé son emploi sur la période du ler février au 8 mars 2018 ;

— Le contrat de travail à temps partiel doit être requali’é en contrat à temps complet ;

En conséquence condamner la société Le Gastronome au paiement des sommes suivantes :

-9 063,79 € au titre de l’indemnité forfaitaire du travail dissimulé ;

—  949,67 € au titre de la requali’cation à temps plein du contrat à temps partiel ;

—  94,97€ au titre des congés payés y afférents ;

-1 314,72 € au titre du rappel de salaire sur la période du ler février au 8 mars 2018 ;

-131,47 €au titre des congés y afférents ;

—  2 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du CPC ;

Ordonner à la société Le Gastronome, sous astreinte pour chacune d’elle de 100 € par jour de retard qui commencera à courir passé un délai de 15 jours suivant la noti’cation du jugement à intervenir :

— De remettre à son salarié les bulletins de paie conformes à la décision à intervenir ;

— De remettre à son salarié une attestation pôle emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte.

**

La société Le Gastronome dans ses conclusions déposées au greffe le 29 avril 2021 demande à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [E] de toutes ses demandes ;

De condamner M. [E] à lui payer la somme de 1 500 € à tire de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

De condamner M. [E] à lui payer la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

De condamner M. [E] aux dépens.

**

Pour l’exposé des moyens il est renvoyé aux conclusions précitées en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 24 octobre 2023, fixant la date d’audience au 14 novembre 2023.

MOTIFS :

Sur la relation de travail entre le 1er février et le 8 mars 2018 :

M. [E] soutient que bien que n’ayant signé un contrat de travail avec la société Le Gastronome que le 8 mars 2018, il est venu travailler dans cette société dès le 1er février 2018.

La société Le Gastronome conteste tout travail de M. [E] avant sa date d’embauche du 8 mars 2018.

M. [E] produit aux débats ses bulletins de salaire des mois de décembre 2017 et janvier 2018 établis par l’entreprise TSON Restauration traditionnelle, exploitant le restaurant l’Anonyme, dans lesquels il est mentionné comme salarié du 20 novembre 2017 au 31 janvier 2018 et il n’est pas contesté que cette entreprise exploitait le restaurant l’Anonyme.

Il est donc établi que pour la période du 20 novembre 2017 au 31 janvier 2018 M. [E] était salarié de l’entreprise TSON et travaillait comme serveur au restaurant l’Anonyme.

Il ressort des captures d’écran du sîte de ce restaurant qu’il était ouvert sur la période du mois de février 2018.

La société Le Gastronome ne conteste pas avoir repris la gestion du restaurant l’Anonyme, mais ne produit aucune pièce justifiant de la date du début d’exploitation.

La société Le Gastronome fait valoir que dès lors qu’elle a été inscrite au registre du commerce et des sociétés le 22 février 2018 avec un début d’activité au 15 février 2018, elle ne pouvait employer M. [E] avant sa date d’embauche le 8 mars 2018.

Cet argument ne peut concerner que la période du 1er au 15 février, et en tout état de cause M. [E] fait référence à une période de travail dissimulé.

M.[E] produit aux débats l’ attestation de sa compagne qui déclare l’avoir déposé à son travail au restaurant l’Anonyme de janvier à juin 2018, tous les jours du lundi au samedi.

Il produit l’attestation d’une cliente, Mme [C], qui déclare venir régulièrement manger au restaurant, et expose qu’en février 2018 elle s’est rendue au restaurant et a eu comme serveur M. [E], sans préciser de jour.

Il produit les attestations de deux clients qui affirment que le 5 février 2018, ils ont été servis par M. [E] au restaurant l’Anonyme.

Il est donc établi que M. [E] a bien travaillé au restaurant au cours du mois de février 2018.

Le bulletin de salaire du mois de janvier 2018 mentionne le versement de la prime de précarité de fin de contrat à durée déterminée par l’entreprise TSON, et il n’est produit aux débats aucune pièce justifiant que M. [E] a travaillé pour le compte de cette entreprise dans le restaurant après le 31 janvier 2018.

M. [G], un des deux clients qui atteste avoir mangé au restaurant le 5 février 2018, déclare qu’il a été accueilli au restaurant par un dénommé [O], responsable du bar l'[5], qu’il connaît bien.

Il ressort de l’extrait K Bis produit aux débats que l’établissement l'[5] appartient à la société EDEN INVEST, qui est inscrite au registre national du commerce et des sociétés depuis le 2 mai 2016, et que le président de cette société qui était jusqu’au 30 décembre 2017 [T] [S] [K], est depuis cette date M. [O] [S] [K].

M. [E] produit aux débats différents textos qu’il a échangés avec un numéro de téléphone qui était enregistré dans son téléphone au nom de « [O] [5] » entre le 2 février 2018 et le 18 juin 2018.

Le 2 février 2018 M. [E] demande à son interlocuteur des informations sur la déclaration ou pas et le taux horaire d’un éventuel extra et il lui est répondu « 19 H 80 € en direct » ; le 14 février son interlocuteur lui demande de venir à 18 heures ; le 18 avril et 1er mai il lui est demandé de venir plus tôt ; puis à compter du mois de mai les échanges sont relatifs à des retards de paiement des salaires et de délivrance des fiches de paie.

Il en résulte que [E] recevait d’un dénommé [O] sur la période où il était officiellement employé par la société Le Gastronome des informations et des directives relativement à son horaire de travail, à la délivrance de ses bulletins de salaire et au paiement de son salaire.

La société Le Gastronome dont le président est M. [T] [S] [K], ne donne dans ses conclusions aucune explication relativement au rôle de ce dénommé [O] dans l’exploitation du restaurant et le fait qu’il a donné des directives et des informations au salarié [E] sur la période du 2 février au 18 juin 2018.

Il en résulte que M. [E] a continué d’exercer son activité de serveur dans le restaurant l’Anonyme à compter du 1er février 2018, et a reçu sur toute sa période d’emploi des ordres et des directives du dénommé [O], qui en qualité de salarié ou de gérant de fait exerçait des fonctions au sein de la société Le Gastronome.

Il est donc bien justifié que sur la période du 1er février au 8 mars 2018 M. [E] exerçait son activité de serveur au profit de la société Le Gastronome.

Il sera donc fait droit à la demande de rappel de salaire formulée par M. [E] sur la période du 1er février au 8 mars 2018, le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il ressort des développements précédents que la société Le Gastronome a bien omis sur la période du 1er février au 8 mars 2018 de procéder à la déclaration de son salarié et de lui remettre des bulletins de salaire, toutefois M. [E] ne sollicite pas la résiliation de son contrat de travail et il n’est pas allégué d’un licenciement, d’une démission ou d’une rupture conventionnelle de ce contrat, il en résulte que le contrat de M. [E] n’a pas été rompu et est toujours en cours.

M. [E] n’est donc pas fondé à solliciter le versement de l’indemnité prévue à l’article L 8223-1 du code du travail, il sera débouté de cette demande, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet :

Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit devant mentionner, notamment, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat et à défaut il est présumé que l’emploi est à temps complet incombant à l’employeur, qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En l’espèce il a été démontré que M. [E] a débuté son activité au sein de la société Le Gastronome le 1er février 2018 sans contrat écrit et le contrat signé entre les parties le 8 mars 2018 qui prévoit une durée mensuelle de 30 heures ne mentionne aucune répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois.

L’argument développé par la société Le Gastronome selon lequel les horaires d’ouverture du restaurant 19h30-24 heures 6 jours sur 7, ne permettaient pas d’effectuer un temps plein est inopérant dès lors d’une part qu’aucun contrat écrit ne correspond à la période du 1er février au 8 mars 2018 et que le contrat écrit du 8 mars 2018 mentionne 30 heures mensuelles de travail sans aucune aucune répartition sur la semaine et le mois.

Il sera fait droit à la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet et à la demande de paiement du rappel de salaire sollicitée à ce titre, le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les autres demandes :

Il sera fait droit à la demande de remise des bulletins de paie conformes au présent arrêt, sans que cette condamnation ne soit assortie d’une astreinte.

Par contre faute de justifier de la rupture du contrat de travail, la demande de remise de l’attestation pôle emploi, du certificat de travail et du solde de tout compte sera rejetée.

La société Le Gastronome sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts procédure abusive.

La société Le Gastronome qui succombe principalement sera tenue aux dépens de première instance et d’appel et condamnée à verser à M. [E] la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour ;

Confirme le jugement rendu le 2 décembre 2020 par le conseil de pru’d'hommes de Montpellier en ce qu’il a débouté M. [E] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé et de sa demande de remise de l’attestation pôle emploi, du certificat de travail et du solde de tout compte et l’infirme pour le surplus :

Statuant à nouveau :

Condamne la société Le Gastronome au paiement des sommes suivantes :

—  949,67 € au titre de la requali’cation à temps plein du contrat à temps partiel ;

—  94,97€ au titre des congés payés y afférents ;

-1 314,72 € au titre du rappel de salaire sur la période du ler février au 8 mars 2018 ;

-131,47 € au titre des congés y afférents ;

Ordonne à la société Le Gastronome de remettre à son salarié les bulletins de paie conformes à la décision à intervenir ;

Condamne la société Le Gastronome à payer à M. [E] de la somme de 2 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Le Gastronome aux dépens de première instance et d’appel.

La greffière Le président