COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 21 JANVIER 2026

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 22/06386 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PUZM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 NOVEMBRE 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE BÉZIERS – N° RG F 18/00302

APPELANTE :

Madame [ZZ] [DA]

née le 09 décembre 1975 à [Localité 8]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée sur l’audience par M^e Fiona DORNACHER de l’AARPI DBM AVOCATS, avocat au barreau de BEZIERS

INTIMEES :

Me [AT] [DH], ès qualités de mandataire judiciaire commissaire à l’exécution du plan de redressement de la SARL [5]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

et

S.A.R.L. [5]

Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Tous deux représentés par M^e Sandrine DUMAS de la SELARL ACTIUM AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de BEZIERS,

Assistés sur l’audience par M^e Anne-Claude JACQUES de la SELARL ACTIUM AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de BEZIERS, avocat plaidant

UNEDIC DÉLÉGATION AGS – CGEA DE [Localité 10]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Delphine ANDRES de la SCP LOBIER & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES

Au terme de l’arrêt rendu par la Cour le 14 février 2024, lequel déclare caduque la déclaration d’appel de Madame [DA] à l’encontre de l’AGS.

Ordonnance de clôture du 08 Septembre 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 OCTOBRE 2025, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement prévue le 10 décembre 2025 à celle du 21 janvier 2026, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Cadre Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

Mme [ZZ] [DA] a été engagée par l’entreprise individuelle [WG] [IK] qui exploitait un restaurant sous l’enseigne '[9]' selon contrat de travail saisonnier en qualité d’assistante de direction pour la période du 14 février 2014 au 31 octobre 2014.

Le 14 février 2015, la salariée a été engagée aux mêmes fonctions selon contrat à durée indéterminée.

Le 1er février 2016, suite au changement de forme sociale de la société, l’Eurl [5], dont M. [WG] est le gérant, a repris l’exploitation du fonds de commerce et le contrat de travail de Mme [DA] a été transféré au nouvel employeur.

Le même jour, un nouveau contrat de travail à durée indéterminée a été conclu entre les parties aux termes duquel Mme [DA] a été engagée en qualité d’Assistante de Direction, Niveau IV, Echelon 1, agent de maîtrise, aux conditions générales de la convention collective nationale des Hôtels, Cafés et Restaurants qui s’applique au contrat, en contrepartie d’une rémunération brute mensuelle de 2 935,67 euros pour un horaire mensuel moyen de 169 heures.

Le 01 janvier 2017 un avenant a été conclu entre les parties au terme duquel Mme [DA] a été classée aux fonctions d’Assistante de Direction, niveau IV Echelon 2, agent de maîtrise, en contrepartie d’une rémunération brute mensuelle de 4 743,01 euros. Elle a perçu ce même mois de janvier une prime exceptionnelle de 6 098 euros bruts, soit 5 000 euros nets.

A compter du 23 juin 2017 la salariée a été placée en arrêt de travail et n’a jamais repris son poste au sein de l’entreprise.

Par requête en date du 26 juillet 2018, Mme [DA] a saisi le conseil de prud’hommes de Béziers afin de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat ainsi que la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes.

Par jugement du 11 décembre 2019, le tribunal de commerce de Béziers a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société [5] suivi d’un plan de continuation homologué le 24 février 2021, et Maître [AT] [DH] a été désigné en qualité de mandataire judiciaire, commissaire à l’exécution du plan de redressement.

Le 29 avril 2020, la salariée a été déclarée inapte par le médecin du travail qui a précisé que 'tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé.'

Le 26 mai 2020, la salariée a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 24 novembre 2022 le conseil de prud’hommes a statué ainsi :

'Déboute Mme [DA] de l’ensemble de ses demandes ;

Condamne Mme [ZZ] [DA] à payer à l’AGS CGEA de [Localité 10] la somme de 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne Mme [ZZ] [DA] à payer à Maître [DH] en qualité de commissaire à l’exécution du plan de continuation de l’EURL [5] la somme de 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Rejette toute autre demande plus ample ou contraire.

Ordonne l’exécution provisoire.

Condamne Mme [ZZ] [DA] au paiement des entiers dépens.'

Par déclaration en date du 19 décembre 2022, Mme [ZZ] [DA] a relevé appel de la décision.

Dans ses dernières conclusions en date du 28 septembre 2023 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions, Mme [ZZ] [DA] demande à la cour de :

Réformer le jugement rendu le 24 novembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Béziers en toutes ses dispositions.

Par conséquent :

Débouter l’EURL [5] de l’intégralité de ses demandes.

Dire et juger que Mme [DA] était salariée de L’EURL [5]

Dire et juger que le salaire mensuel moyen de Mme [DA] est de 4 940,77 euros bruts.

Au titre de l’exécution du contrat de travail, condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

—  55 959,44 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires nonobstant la somme de 5 595,94 euros bruts au titre des congés payés afférents.

—  4 940,77 euros bruts à titre de rappel à titre de rappel de salaire sur repos compensateur outre 494,08 euros bruts au titre des congés payés afférents.

—  28 458,06 euros nets au titre du travail dissimulé

—  20 000 euros nets de dommages intérêts pour harcèlement moral.

Au titre de la rupture du contrat de travail :

A titre principal, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail

A titre subsidiaire, juger le licenciement pour inaptitude intervenu comme abusif,

En tout état de cause, condamner l’Eurl [5] à verser à Mme [DA] les sommes suivantes :

—  56 916,12 euros nets de dommages et intérêts pour rupture abusive.

—  9 486,02 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

—  948,60 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis.

—  7 410,95 euros bruts au titre de l’indemnité légale de licenciement.

—  4 664,72 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés.

Dire et juger que les sommes obtenues porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil pour les sommes ayant nature salariale et à compter de la décision à intervenir pour les créances de nature indemnitaire.

Prononcer la capitalisation des intérêts.

Ordonner la remise des documents de fin de contrat et des bulletins de salaire conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant notification ou signification de la décision à intervenir.

Condamner l’EURL [5] à la somme de 5000 euros nets sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions en date du 30 juillet 2025 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions, la société [5], prise en la personne de son représentant légal Maître [AT] [DH] en sa qualité de mandataire judiciaire commissaire à l’exécution du plan de redressement, demande à la cour de :

Confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions.

Débouter Mme [ZZ] [DA] de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Y ajoutant :

Condamner Mme [DA] à payer solidairement à la Société [12] et à Maître [AT] [DH] en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par arrêt du 14 février 2024 la cour d’appel de Montpellier a déclaré la déclaration d’appel caduque à l’égard de l’AGS.

L’ordonnance de clôture est en date du 8 septembre 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur l’existence d’un contrat de travail et la compétence de la juridiction prud’homale :

En application de l’article L. 1411-1 du code du travail, 'le conseil des prud’hommes est compétent pour tous les différents qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail entre les employeurs ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient'.

Il en découle que l’existence d’un contrat de travail doit être démontrée pour que la compétence de la juridiction prud’homale soit retenue.

Le contrat de travail se définit par la réunion de trois éléments : la fourniture d’un travail, le payement d’une rémunération et l’existence d’un lien de subordination. Ce dernier élément, essentiel à la démonstration de la réalité du contrat de travail, se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Par ailleurs, en application de l’article L241-16 du code du commerce, toute personne qui exerce directement ou par personne interposée la direction, la gestion ou l’administration d’une entreprise est considéré comme un gérant de fait.

En l’espèce, la société [5] soulève l’incompétence de la juridiction prud’homale au motifs que Mme [DA] était gérante de fait de la société.

L’employeur fait valoir que s’il n’avait pas l’intention de l’associer, cette dernière a cependant occupé une place croissante au sein de la société de sorte que les salariés en salle la considéraient comme la gérante et qu’elle se comportait comme telle.

Il produit des attestations rédigées par des salariés, dans le cadre d’une autre procédure prud’homale opposant la société à un employé dans lesquelles :

— M. [LW] et M. [D] désignent les gérants comme étant '[ZZ] et [IK]'.

— Mme [G] désigne 'les patrons’ comme étant '[ZZ] et [IK]'.

— M. [ZK] énonce avoir été témoin d’une altercation entre '[ZZ] la gérante et M. [MK]… tous les soirs la patronne nous forçait à signer des feuilles d’heures'. Il produit également une capture d’écran d’un SMS de M. [ZK] concernant son embauche dont rien n’établit cependant qu’il était adressé à Mme [DA].

Il produit aussi une attestation de Mme [X] [ZS], gérante d’un restaurant qui mentionne que Mme [DA] 'interdit à son personnel de nous parler en disant qu’il ne faut pas parler à la concurrence'.

Il produit également :

— un SMS de M. [RK] adressé à '[IK]'au sujet de la rupture de son contrat se terminant pas 'bonne fête à [ZZ] et à bientôt’ainsi qu’un PV d’huissier afférent à la retranscription de messages vocaux par une personne se désignant comme étant '[W]'dont l’un est rédigé ainsi : 'oui bonjour [BO] ou [ZZ] c’est [W], c’est pour vous dire que j’ai une voiture donc si vous êtes intéressés je suis disponible'.

Il vise en outre des attestations de salariés produites par la partie adverse dans lesquelles ces derniers mentionnent notamment :

— M. [RD] : '[ZZ] était une gérante professionnelle, elle a souvent coordonné les services entre la salle et la cuisine[…]

— Mme [F] : 'dès mon arrivée j’avais demandé à [ZZ] [DA] si je pouvais prendre une carte des menus et boissons chez moi… sur la première feuille de présentation du restaurant des cartes/menus du restaurant il était écrit la phrase '[IK] et [ZZ]' ainsi que toute l’équipe… j’ai toujours aimé travailler avec [ZZ] [DA], elle était très compétente disponible pour les serveurs’ Mme [F] joint à l’appui de son attestation pour l’appelante une copie d’un SMS qu’elle a envoyé à Mme [DA] dans lequel elle énonce : 'Je n’ai manqué de respect à personne ce matin ! Si vous voulais parler de manque de respect dites-le à votre mari.'

Il cite également l’attestation d’une cliente du restaurant, Mme [VS], produite par Mme [DA] mentionnant notamment : 'Mme [DA] a toujours été disponible et souriante avec sa clientèle comme j’ai pu l’observer à plusieurs reprises en tant que cliente'.

Il produit en outre des commentaires postés par des clients sur le site [11] en ces termes : le 3 juin 2015 '[ZZ] et tout son personnel sont aux petits soins’ ; le 22 septembre 2016 : 'la patronne vous accueille dans son restaurant et… à la Pergola [ZZ] vous reçoit chez elle ! … le but de [IK] et [ZZ] est de vous offrir du plaisir gourmand !'

Il cite également l’attestation de M. [N], VRP fournisseur du restaurant rédigée ainsi : 'j’ai été contacté par [ZZ] [DA] pour dynamiser et renouveler sa carte des vins qu’elle souhaitait novatrice et en accord avec le style du restaurant… je souhaiterai que tous mes clients soient identiques'.

L’employeur soutient également que Mme [DA] se montrait indispensable et qu’elle exerçait une emprise sur lui l’ayant amené à augmenter substantiellement son salaire et à lui accorder une prime de 5 000 euros nets en 2017 tel que cela ressort de l’avenant à son contrat de travail du 01 janvier 2017 et de sa fiche de paie de janvier 2017.

Il ajoute qu’elle conservait chez elle les tickets restaurants et les chèques vacances et produit en ce sens son procès verbal de dépôt de plainte du 26 août 2015 dans lequel il mentionne : 'Mon amie qui est également mon employée assistante de direction s’est fait cambrioler à son domicile durant la nuit du 21 au 22 août 2015. Le lendemain du cambriolage nous nous sommes aperçus qu’il me manquait tous les chèques restaurants et les chèques vacances depuis l’ouverture du 14 février 2015. Mon amie les stocke chez elle. Nous gardons tous les chèques car c’est notre trésorerie pour l’hiver'

— Il estime que la pièce 116 produite aux débats par Mme [DA] dans lequel le conseil de la société lui indique, concernant un courrier que M. [WG] ne pouvait signer lui-même : 'vous pourriez Mme [DA] signer avec M. [WG] le courrier en veillant à apposer en plus de votre signature le tampon de la société.

M. [WG] peut faire une attestation datée et signée de sa main aux termes de laquelle il vous demande et vous autorise en sa qualité de gérant à signer et envoyer au nom et pour le compte de la SARL ledit courrier.' établit que cette dernière était l’interlocutrice de la société.

— Il produit enfin les conclusions produites en première instance par les AGS soutenant l’existence d’une gérance de fait exercée par Mme [DA].

Mme [DA] conteste avoir exercé une fonction de gérance de fait de la société dont elle était la salariée.

Elle fait valoir que ses fonctions d’assistante de direction la conduisait à accomplir des actes de gestion du restaurant et non pas des actes de gestion de l’Eurl [5], et qu’elle se limitait à participer, sous la responsabilité de M. [WG] à la gestion du matériel, des matières et du personnel, et relayait les instructions de ce dernier auprès du comptable, du banquier ou encore des fournisseurs.

Elle ajoute qu’elle disposait d’un contrat de travail ainsi que de fiches de paie et qu’elle travaillait sous la subordination de son employeur.

Elle précise qu’elle n’avait aucun pouvoir de signature tel que cela ressort du mail que le Conseil de la société lui a adressé le 24 novembre 2016 dont le contenu a été précédemment développé.

Elle mentionne qu’elle n’avait aucun pouvoir décisionnel et produit en ce sens :

— des SMS du 04 mai 2015 dans lequel cette dernière indique notamment à M. [WG] avoir publié conformément à sa demande, des annonces afin de recruter du personnel puis avoir également à sa demande, retiré certaines de ces annonces, ainsi qu’un SMS du 27 juin 2016 pour demander à M. [WG] à quelle heure il souhaitait organiser un entretien d’embauche,

— les plannings de travail des salariés signés par M. [WG],

— des calculs effectués par M. [WG] quant à la rémunération à fixer pour deux salariés.

Elle vise également une déclaration de main courante produite par M. [WG] du 23 juin 2017 dans lequel ce dernier mentionne notamment : 'j’ai été en couple avec Mme [DA] [ZZ] pendant environ 1 an et demi en 2012.En 2014 j’ai pris le restaurant la Pergola et je l’ai embauchée comme assistante de direction, elle s’occupait de l’administratif, de la caisse et de l’accueil et des commandes. […] Cette année je lui ai dit qu’on terminait la saison et qu’on stoppe à la fin de la saison. Je lui ai demandé de m’apprendre à me servir de la caisse électronique[…]'

Elle produit des avis publiés sur [11] entre 2015 et 2017 de clients mentionnant exclusivement l’existence d’un 'patron'.

Elle produit enfin un écrit rédigé par M. [WG] le 22 octobre 2014 rédigé ainsi : 'Je soussigné [WG] [IK] chef d’entreprise du restaurant la Pergola[…] certifie sur l’honneur que toute les tâches administratives, comptables, caisse, ainsi que toute les responsabilités par rapore aux salariés réalisées par Mme [DA] [ZZ] durant son contrat de travail ont étais effectuées a ma demande sous ma supervision et responsabilitées'.

Les éléments présentés par les deux parties révèlent que Mme [DA], en tant qu’assistante de direction, était chargée de diverses tâches administratives, de la gestion de la caisse, de l’accueil de la clientèle ainsi que des commandes. Exerçant de multiples missions au sein de l’entreprise, elle était habilitée, sous la supervision de M. [WG], à donner des instructions aux salariés pendant les services. A l’égard de ces derniers ou de la clientèle, elle pouvait ainsi être perçue comme la « patronne » ou la « gérante » du restaurant.

En revanche, rien ne prouve qu’elle exerçait un rôle de direction au sein de l’entreprise, qu’elle prenait part à des décisions majeures, telles que les embauches, les licenciements, les engagements financiers ou la définition de la stratégie de l’entreprise. De même, il n’est pas établi qu’elle représentait la société auprès des tiers (fournisseurs, clients, banques, etc.), si ce n’est sous la responsabilité de M. [WG].

Par ailleurs, elle ne bénéficiait d’aucun pouvoir de signature, d’aucune délégation de pouvoir plus général, ni d’un contrôle sur les comptes de l’entreprise.

Il en résulte que l’employeur échoue à démontrer que M. [DA] exerçait de fonctions de gérante de fait au sein de la société, de sorte qu’il convient de retenir qu’elle était salariée de l’entreprise et que la juridiction prud’homale est compétente pour connaître du litige.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires :

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Mme [DA] a été engagée le 4 février 2015 par un contrat à durée indéterminée, pour un horaire moyen hebdomadaire de 39h, avec une modulation de son temps de travail, conformément à la CCN applicable, pouvant fluctuer de 0 heure à 48h hebdomadaires et la durée annuelle du travail ne devait pas dépasser 1790 heures.

Elle était rémunérée chaque mois sur la base de 151,67 heures auxquelles s’ajoutaient 17,33 heures supplémentaires majorées à 10%.

Concernant la régularisation en fin de période des heures supplémentaires effectuées, le contrat de travail indique 'cf article régularisation annuelle', clause qui n’est cependant pas présente au contrat.

La convention collective des Hôtels Cafés et Restaurants applicable en l’espèce prévoit que les heures supplémentaires soient majorées comme suit :

—  10% entre 1 607 et 1790 heures

—  20% entre 1 791 et 1 928 heures

—  25% entre 1 929 et 1 973 heures

—  50% au-delà de 1 974 heures.

Il est prévu au contrat que la salariée effectuera les horaires prévus dans le cadre d’un calendrier annuel de modulation qui détermine les semaines ou les mois de faibles et forte activité, ainsi que l’horaire indicatif pratiqué pour chaque période. Il était également prévu que le salarié serait informé du calendrier prévisionnel et des modifications apportées à ce calendrier au moins 7 jours ouvrés à l’avance, pouvant être réduits à 48h en cas de circonstances exceptionnelles.

Mme [DA] mentionne cependant qu’aucun calendrier prévisionnel ne lui a été transmis.

Elle sollicite un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sur la période de juillet 2015 à juin 2017 d’un montant de 55 959,44 euros bruts outre 5 595,94 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Elle produit tout d’abord aux débats des attestations de salariés et clients témoignant de son investissement important au sein de l’entreprise. Mme [MZ], serveuse au sein du restaurant sur la saison 2016 atteste notamment que ' [ZZ] [DA] faisait le service, faisait aussi rentrer les clients, encaissait les tables, aidait à la plonge du bar, redressait les tables avec moi.'

Concernant les horaires de travail qu’elle effectuait au sein du restaurant, elle produit les attestations suivantes, rédigées par des salariés, conformément aux disposition de l’article 202 du code de procédure civile en ces termes :

— M. [H] [E], serveur au sein du restaurant sur la saison 2014  :

« [ZZ] travaillait bien évidemment 7 jours sur 7, midi et soir en juillet août (') [ZZ] travaillait très dur, elle n’a jamais manqué un service, c’était elle qui gérait les services et faisait souvent des journées continues. Elle arrivait le matin, faisait le service du midi et restait entre les deux services et M. [WG] ne peut nier qu’il le savait, lui-même restait la plupart des après-midis au restaurant quand il n’allait pas faire des courses. [ZZ] imprimait les menus que l’on devait remplacer dans les cartes dès notre arrivée à 17h30, elle nettoyait les vitres, réécrivait les menus sur les panneaux, parfois elle faisait le ménage pour le service du soir car nous devions faire autre chose à 17h30 (') Je peux affirmer qu’elle restait les après-midis car moi-même je restais tous les après-midis au [Localité 7] étant donné que j’habite à [Localité 6], je ne pouvais pas rentrer car la pause était trop courte. »

— M. [T] [ED], plongeur au sein du restaurant sur la saison 2016 :

« Elle travaillait beaucoup, elle était présente à tous les services du midi et du soir. Je me souviens qu’elle arrivait le matin, restait travailler au restaurant l’après-midi, elle ne comptait pas ses heures, elle travaillait encore plus que les autres serveuses. [ZZ] partait du restaurant en même temps que M. [WG] et le personnel à la fermeture des portes du restaurant. »

— Mme [MS] [A], embauchée en extra sur le mois de mars 2014 : « [ZZ] [DA] ne cessait jamais de travailler pendant les services, elle était présente à tous les services du midi et du soir.»

— Mme [PO] [MZ], serveuse au sein du restaurant sur la saison 2016 : « Mlle [DA] arrivait le matin, faisait le service du midi avec moi avec parfois quelques extras. A la fin du service elle montait au bureau où par exemple elle imprimait les nouveaux menus, notait les réservations et préparait le plan de salle pour que je puisse le mettre en place à mon retour de pause à 17h30, si c’était ouvert. [ZZ] [DA] faisait aussi le service du soir, toujours avec organisation, jusqu’à la fermeture du restaurant. »

— M. [T] [RD], cuisinier au sein du restaurant sur la saison 2016 : « [ZZ] [DA] travaillait sans compter, elle était présente à tous les services du midi et du soir, arrivait le matin et partait en même temps que M. [WG] ainsi que tout le personnel à la fermeture du restaurant. Je sais que la plupart des après-midis elle restait au restaurant continuer à travailler pour préparer de l’administratif pour M. [WG] »

M. [J] [Y], agent polyvalent sur les saisons 2015 et 2016 :

« (') on voyait que [ZZ] était restée l’après-midi travailler au restaurant, de

toutes façons elle ne cachait pas qu’elle restait pendant la coupure travailler et

M. [WG] était présent aussi au restaurant pour y dormir ('). Je peux donc confirmer que [ZZ] travaillait aussi les après-midis. [ZZ] ne s’arrêtait jamais de travailler, je ne l’ai jamais vue manquer un service, elle racolait, servait les clients, encaissait’elle cavalait tout le temps. »

Elle produit également des attestations d’anciens salariés du restaurant, rédigées conformément aux dispositions de larticle 202 du code de procéure civile, mentionnant que l’employeur avait pour habitude de faire signer de faux plannings aux salariés et de leur faire rédiger des courriers mensongers afin de dissimuler les heures supplémentaires qu’ils accomplissaient:

— M. [H] [E], serveur au sein du restaurant sur la saison 2014 témoigne ainsi : « M. [WG] me faisait remplir et signer tous les jours de faux plannings avec des heures erronées et des repos inexistants (') je travaillais donc tous les jours midi et soir sans repos (') A chaque remise de fiche de paie avec le chèque, M. [WG] m’obligeait à lui rédiger une lettre stipulant qu’il ne me devait aucune heure supplémentaire ! A la remise du solde de tout compte, j’ai été dans l’obligation d’écrire une lettre disant que toutes mes heures supplémentaires avaient été payées et que je partais en bons termes avec lui ! J’affirme aussi sans hésitation que M. [WG] faisait travailler régulièrement des personnes non déclarées à son restaurant la Pergola, ces personnes ne le cachaient pas. »

— Mme [MS] [A], embauchée en extra sur le mois de mars 2014 : « A la fin, M. [WG] m’a demandé de lui écrire une lettre lors de ma remise de salaires qu’il ne me devait pas d’heures supplémentaires mais c’est faux. Et comme j’avais besoin de mon salaire et de mes papiers, j’ai dû signer. »

— Mme [PO] [MZ], serveuse au sein du restaurant sur la saison 2016 : « M. [WG] employait des extras non déclarés pour certains services. Pour ma part, je commençais mon service à 9h30 pour finir entre 15h et 16h30, je reprenais à 17h30 et terminais entre 22h30 et 00h30. Je n’avais qu’une journée de repos entière selon les semaines. Nous étions obligés de remplir et signer de faux horaires dans des faux plannings affichés à côté de la cuisine en cas de contrôles d’URSSAF. Lors de la remise de fiche de paie, M. [WG] me forçait à écrire une lettre expliquant qu’il ne me devait rien, celui-ci justifiait qu’il ne me devait ni heures supplémentaires, ni congés payés, qui disparaissaient de ma fiche de salaire sans en avoir pris. Lors du solde de tout compte, j’ai eu à écrire le même genre de lettre, en précisant que je partais en bon terme avec lui. Quand j’ai voulu renégocier mon contrat avec le patron en lui disant que je faisais beaucoup trop d’heures pour le salaire convenu, celui-ci m’a hurlé dessus en disant que c’était comme ça et pas autrement, que si je n’étais pas contente, je n’avais qu’à dégager, la porte était grande ouverte. »

— Mme [SG] [B], serveuse au sein du restaurant sur la saison 2016 : « Bien sûr, toutes mes heures ne m’ont pas été payées par M. [WG] »

— M. [T] [RD], cuisinier au sein du restaurant sur la saison 2016 : « M. [WG] me forçait ainsi que tout le personnel à remplir de faux horaires dans des plannings et à les signer. Ces plannings étaient affichés à l’entrée de la cuisine et parfois il ordonnait à [ZZ] [DA] ou un collègue qui passait devant M. [WG] de demander au personnel de le faire, s’il y en avait qui n’avaient pas remplis leurs fausses heures. Quasiment tous les mois des congés payés étaient déduits de ma fiche de salaire ainsi que des autres employés, sans que nous ne prenions jamais de congés payés ! Lors de la remise des fiches de salaire tous les mois, je devais écrire une lettre à M. [WG] comme quoi il ne me devait aucune heure supplémentaire ce qui était mensonger. A partir de mi-avril, moi ainsi que tout le personnel, incluant [ZZ], nous n’avions quasiment pas de repos hebdomadaire. Mes collègues et moi commencions à travailler le matin à 9h30 jusqu’à la fin du service vers 15h, nous reprenions le travail à 17h30 jusqu’à la fermeture. Nous travaillions environ 12 heures par jour, parfois moi-même et mes collègues n’avions pas le temps de manger tellement il y avait du travail. »

— M. [T] [ED], plongeur au sein du restaurant sur la saison 2016 : « Lors de la signature de contrat, M. [WG] m’a contraint à lui écrire une lettre de démission sans date, je ne voulais pas mais il m’a répondu « c’est au cas où tu ne travailles pas comme je veux, j’aurais la lettre. » Je me demandais où j’étais tombé (') M. [WG], le gérant, forçait tout le personnel à remplir et signer des plannings tous les jours avec des horaires imaginés par lui-même et qui bien sûr ne correspondait pas à la réalité. Je travaillais environ 12 à 13 heures par jours, sans compter qu’à ma remise de solde de tout compte, il m’a demandé de lui écrire une lettre précisant qu’il ne me devait aucune heure supplémentaire, je lui ai écrit cette lettre car je voulais récupérer mon solde et m’en aller au plus vite de ce restaurant. »

— M. [J] [Y], agent polyvalent sur les saisons 2015 et 2016 :

« Je ne voulais plus jamais retravailler pour M. [WG] car toutes les heures que j’avais effectué en 2015, il ne me les avait pas payées. Pour les fiches de salaires, il y avait des mois où des congés payés étaient déduits de mon salaire alors que je n’en ai jamais pris de toute la durée de mon contrat en 2016. M. [WG] en 2015 et 2016 nous forçait à tous à écrire de faux horaires dans des plannings scotchés sur un tableau à l’entrée de la cuisine, comme ça il pouvait d’un coup d''il vérifier ceux qui l’avait rempli ou non et éventuellement il demandait à [ZZ] [DA] ou même à un autre salarié qui passait devant lui de dire à ceux qui ne l’avait pas rempli de le faire. Sans compter qu’il me demandait en 2015 et 2016 de lui écrire un courrier dans lequel je rédigeais qu’il ne me devait pas d’heures supplémentaires à chaque remise de paie, ce qui n’était pas vrai. Le solde de tout compte c’était dans les mêmes conditions avec un courrier à lui rédiger. »

Mme [DA] produit également :

— un tableau récapitulatif détaillé des heures qu’elle indique avoir effectuées au sein du restaurant en s’appuyant sur les relevés d’activation et de désactivation de l’alarme du restaurant,

— des justificatifs concernant les tâches administratives qu’elle effectuait chaque jour entre les deux services et parfois après le service.

Elle présente également dans ses écritures le résultat obtenu au terme du tableau d’heures produit en détaillant les heures de travail réalisées, les heures payées au titre des heures supplémentaires, ainsi que les heures restant à payer.

Ces éléments de faits sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que Mme [DA] prétend avoir accomplies.

Pour sa part, l’employeur fait valoir que Mme [DA] disposait d’une liberté totale pour organiser son temps de travail compte tenu de la posture de gérante qu’elle adoptait et de l’emprise qu’elle avait sur lui de sorte qu’elle n’accomplissait pas d’heures supplémentaires dans le cadre d’un lien de subordination.

Il produit, outre les éléments précédemment versés aux débats au titre desquels il soutenait qu’elle était gérante de fait, un contrat afférent à la location d’un espace publicitaire pour la société comportant une signature, qui selon lui est celle de Mme [DA], et le tampon de la société, s’agissant en tout état de cause d’un document non daté qui n’était pas de nature à engager la société. Il estime en outre que les relevés d’alarmes produits comportent des incohérences.

Il soutient qu’elle n’arrivait pas au restaurant avant 11h et produit en ce sens des attestations rédigées conformément aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile par d’anciens salariés :

— Mme [DO] [O] qui a travaillé au sein du restaurant lors de la période estivale 2014 : 'elle arrivait pas avant 11h -11h30. Elle repartait à 14h-14h30-15h00 et elle revenait à 17h30 à 18h00 pour repartir à 22h30-23h00….C’est M. [WG] qui ouvrait le restaurant. Il arrivait avant tout le monde et c’est lui qui le fermait'.

— Mme [MD], qui a travaillé la saison 214 et 2015 : 'Mme [DA] n’était jamais là avant 11h … elle repartait entre 14h30 et 15h00. Elle revenait à 18h00 et repartait à 23h000. C’était M. [WG] qui ouvrait le restaurant et le fermait'.

— M. [DW], qui a travaillé du 02 mars 2017 au 10 avril 2017 en qualité de serveur : 'M. [WG] à toujours était honnête envers les employés et s’est toujours lui à l’arrivée qui ouvrait et fermé le restaurant. Mme [DA] n’est jamais arrivé avant 10h30 et très souvent à 14h elle s’éclipsé. Mais revennait à 17h30.'

Il ressort de ces éléments que Mme [DA] produit de nombreux témoignages et justificatifs de nature à établir qu’elle effectuait des heures supplémentaires alors que ceux M. [WG] ne sont pas de nature à exclure la réalisation d’heures non rémunérées.

Par ailleurs, l’employeur auquel il appartient d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, et qui n’établit nullement l’existence d’une quelconque emprise de Mme [DA] sur lui, ne produit aucun élément propre à établir le nombre d’heures réalisées par la salariée.

Au regard des éléments produits par l’une et l’autre des parties, de la prise en compte de la modulation du temps de travail de la salariée, ainsi que des heures supplémentaires au titre desquelles Mme [DA] a déjà été rémunérées, la cour est en mesure de fixer à 27 971,22 euros la somme due à Mme [DA] au titre des heures supplémentaires outre la somme de 2 797,22 euros au titre des congés payés afférents.

Sur rappel de salaire au titre du repos compensateur :

L’article 19 de la Convention collective nationale des hôtels cafés et restaurant prévoit un repos compensateur égal à 10% des heures effectuées au-delà de l’horaire de modulation fixé pour Mme [DA] à 1790 heures par an.

Compte tenu du volume d’heures supplémentaires retenu par la cour dépassant cet horaire de modulation, Mme [DA] peut prétendre à la somme de 2 470,38 euros au titre du rappel de salaire sur repos compensateur outre 247,03 euros u titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé :

En application des articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail, le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations qui doivent être effectuées aux organismes de sécurité sociale ou à l’administration fiscale, est réputé travail dissimulé, ainsi que le fait de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités de délivrance d’un bulletin de paie ou de déclaration préalable à l’embauche. De même est réputé travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. L’article L.8223-1 prévoit en cas de rupture du contrat de travail, l’octroi au salarié en cas de travail dissimulé, d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et il incombe au salarié de rapporter la preuve d’une omission intentionnelle de l’employeur.

En l’espèce, le caractère intentionnel du travail dissimulé ressort des attestations d’anciens salariés dont le contenu a été précédemment détaillé qui établissent que M. [WG] était présent dans les locaux du restaurant en même temps que Mme [DA] et qu’il ne pouvait ignorer les horaires de cette dernière, ainsi que du volume important d’heures supplémentaires retenues par la cour.

Il convient en conséquence d’accorder à Mme [DA] dont le salaire mensuel s’élève à 4 743,01 euros, une indemnité forfaitaire de 28 458,06 euros.

Sur le harcèlement moral :

Sur le harcèlement moral :

L’article L 1152-1 du code du travail dispose que 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'.

L’article L1154-1 du code du travail précise qu’il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Mme [DA] fait valoir que son employeur a exercé un harcèlement moral à son égard pour l’évincer du restaurant afin de confier son poste à sa nouvelle compagne :

Pour preuve des faits reprochés à l’employeur, elle produit aux débats des attestations d’anciens salariés rédigées, conformément aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile en ces termes :

— M. [H] [E], serveur sur la saison 2014 : « M. [WG] était une personne qui s’énervait facilement et qui était très autoritaire. Le sort était le même pour [ZZ] qui essayait toujours de calmer les tensions entre M. [WG] et le personnel car il se mettait en colère régulièrement. (') Tous les jours M. [WG] nous mettait la pression et c’est [ZZ] qui prenait pour tout le monde. »

— Mme [PO] [MZ], serveuse sur la saison 2016 : « Si ça ne lui convenait pas, il nous passait un savon en disant qu’on avait intérêt à faire mieux le service suivant. Celle qui en prenait le plus c’était [ZZ]. »

— Mme [SG] [B], serveuse sur la saison 2016 : « Pour ce qui est de M. [WG], il était exécrable, blessant avec moi-même ainsi qu’avec [ZZ]. Je ne supportais pas son comportement et si j’ai signé une deuxième fois pour travailler dans ce restaurant c’était pour que [ZZ] ne se retrouve pas seule en salle. »

— M. [T] [RD], cuisinier sur la saison 2016 : « M. [WG] est un patron agressif (') le personnel déclaré ne restait pas longtemps car les exigences de M. [WG] envers le personnel étaient trop importantes. Moi je suis resté malgré les conditions de travail imposées par M. [WG]. Je ne pouvais pas m’arrêter de travailler car j’avais besoin de mon salaire pour vivre. C’est honteux que des patrons comme M. [WG] profite de la misère de leurs salariés. »

— Mme [Z] [RZ], agent de propreté au sein du restaurant sur la saison d’été 2017 : ' [ZZ] [DA] m’a toujours respectée et je ne l’ai jamais vu mal se comporter avec mes camarades de travail. Par contre, comme je faisais le ménage à l’étage où se trouve le bureau dans lequel [ZZ] était régulièrement, parfois M. [WG] montait au bureau la voir et j’entendais des disputes entre M. [WG] et [ZZ]. Plus le temps passait, plus M. [WG] était virulent avec elle, il criait sur elle, parfois j’entendais [ZZ] pleurer. Plus les jours passaient, plus je la voyais dépérir, ne plus se maquiller et s’habiller comme avant, elle avait beaucoup maigri.

Fin juin 2017, M. [WG] nous a dit que [ZZ] était en arrêt de travail et il a demandé à tout le personnel d’écrire des attestations contre elle, il nous donnait à chacun un exemplaire de ce qu’il fallait écrire. J’ai évidemment refusé et j’ai été scandalisée des procédés de M. [WG] contre [ZZ]. Je sais que d’autres personnes du personnel ont accepté sans vergogne. Quelques jours après que [ZZ] ne soit plus au restaurant, M. [WG] nous a présenté un matin sa nouvelle compagne [SN] comme étant la remplaçante de [ZZ]. Nous le savions depuis un moment car M. [WG] l’avait dit aux garçons qui me l’avaient répété. Régulièrement, [SN] était présente à La Pergola, elle travaillait au bureau.

Aujourd’hui, je revois [ZZ] abîmée mentalement et physiquement par son traitement et cela me chagrine. »

— M. [H] [E], serveur au sein du restaurant sur la saison 2014 :

« La dernière fois que je suis allé manger dans ce restaurant début juin 2017, j’ai remarqué que [ZZ] n’allait pas bien, elle était amaigrie, cernée, marquée au visage, je sentais que ça n’allait pas pour elle, je lui ai demandé ce qui lui arrivait et elle m’a raconté que M. [WG] la harcelait pour qu’elle craque et ne travaille plus au restaurant car M. [WG] avait une nouvelle compagne qu’il voulait mettre au restaurant à la place de [ZZ] et que M. [WG] avait retourné le personnel contre elle. J’étais tout simplement scandalisé par la décision de M. [WG] envers [ZZ]. »

— Mme [MS] [A], embauchée en extra sur le mois de mars 2014 : « Depuis 2014, je suis allée avec mon conjoint et en famille manger au restaurant [9] à plusieurs reprises par sympathie pour [ZZ] et pour le cadre. (') En avril 2017, mon conjoint et moi nous sommes allés au restaurant [9] pour fêter mon anniversaire et de suite remarqué que [ZZ] était amaigrie. Lors de mon paiement à la caisse à [ZZ], je lui ai demandé discrètement ce qui n’allait pas vu qu’on était les seuls clients à l’intérieur et qu’il n’y avait pas le personnel autour. Elle m’a confié que M. [WG] lui avait dit qu’il ne souhaitait plus qu’elle travaille au restaurant car sa nouvelle compagne devait commencer à travailler au restaurant courant juin. »

— Mme [C] [R] : « Un des serveurs à qui j’ai demandé des nouvelles de [ZZ] m’a répondu qu’elle ne travaillait plus au restaurant et que c’était la nouvelle compagne du patron qu’il m’a désignée derrière le bar qui était présente à la place de [ZZ]. Toute la soirée, j’ai pu constater que la compagne du patron servait les tables en salle, et s’occupait du bar. »

Mme [DA] ajoute que M. [WG] a continué d’exercer des faits de harcèlement moral à son égard pendant son arrêt maladie dans le but de la voir démissionner ou déclarée inapte.

Elle reproche ainsi à ce dernier :

— de ne pas lui avoir reversé les sommes qu’il percevait de la part de l’organisme de prévoyance et produit en ce sens les courriers de réclamation en pièces et les emails de la prévoyance lui indiquant les périodes d’indemnisation déjà versées à l’employeur.

— de l’avoir fait convoquer par la médecine du travail en prétextant ne pas avoir reçu sa prolongation de Mme [DA] tandis que le pli lui revenait « avisé non réclamé » et produits en ce sens des courriers et emails échangés avec l’employeur l’avisant d’un rendez-vous à la médecine du travail faute en l’absence de prolongation, et ses réponses concernant des courriers recommandés adressés à l’employeur que ce dernier n’allait pas chercher.

— d’avoir demandé aux fournisseurs et salariés de rédiger des attestations contre elle, telle que cela ressort des témoignages précédemment détaillés.

— d’avoir déposé une main courante le 23 juin 2017 pour l’accuser d’avoir pris le livre de compte, alors qu’il n’y en a jamais eu, tel que cela ressort de la pièce adverse n° 21produite, ce qui explique le fait que M. [WG] soit dans l’incapacité totale de fournir la moindre facture.

Mme [DA] énonce que les agissements de l’employeur ont contribué à la dégradation de son état de santé et à son inaptitude.

Elle indique ainsi avoir été placée en arrêt de travail à compter du 22 juin 2017 et justifie qu’un important traitement médicamenteux lui a été prescrit, tel que cela ressort des ordonnances médicales produites.

Elle justifie également que son médecin lui a également prescrit, outre des antidépresseurs, des ressources hyper protéinées, sachant qu’elle ne pesait plus que 41 kilos pour 1,60.

Il apparaît également que le docteur [S] [ID], au vu de l’état psychologique de sa patiente, indiquait sur les ordonnances que les médicaments devaient être remis qu’à l’infirmier à domicile qui se rendraient chez Mme [DA] deux fois par semaine pour les motifs suivants : 'anxiété, idées noires', sachant que les arrêts de travail spécifient : « anxiété, troubles du sommeil, asthénie, intense perte de poids, dépression réactionnelle sévère, troubles anxieux, épisodes dépressifs sévères'.

Le 5 juillet 2017, soit quelques jours après la mise en arrêt de travail de Mme [DA], le remplaçant de son médecin traitant établissait un certificat attestant que : « son état de santé l’empêche totalement de se déplacer auprès de son employeur afin d’effectuer toute formalité, y compris celle de venir retirer son bulletin de salaire et le chèque correspondant. Il est nécessaire qu’elle puisse être éloignée de son milieu professionnel, de sorte que l’ensemble des documents lui revenant lui devront lui être adressés par courrier à son domicile. »

La psychiatre qui suit Mme [DA] évoque même, dans un certificat du 23 novembre 2017, une possible hospitalisation en ces termes : 'j’évoque la nécessité d’une hospitalisation car la patiente est très mal’ ».

Mme [DA] justifie avoir ensuite été hospitalisée en hôpital psychiatrique du 1 er février à la mi-octobre 2019.

Elle justifie qu’elle bénéficie toujours d’un traitement médical et qu’en raison de la dégradation de son état de santé elle perçoit désormais d’une pension d’invalidité de catégorie 2, sa capacité à travailler étant profondément compromise. Selon ses médecins, un retour à l’emploi dans un avenir proche apparaît improbable, voire exclu.

En ce sens, le Docteur [I], dans un certificat du 29 juin 2020 indique que : « cette patiente présente toujours un état anxieux très vif et elle ne peut en aucun cas être confrontée à la présence de son ex-employeur ou se rendre sur les lieux de son ancien travail, sans manquer d’aggraver son état '.

Elle a en outre déposé une main courante le 17 août 2020 en raison des faits suivants : 'Mme [DA] nous déclare un différend avec son ex employeur M. [WG] [IK]….lequel lui doit la somme de 6 036,65 euros somme correspondante au solde de tout compte suite à son licenciement….La déclarante mentionne s’être présentée au restaurant pour réclamer son dû mais M. [WG] a été menaçant voire insultant, la traitant de 'grosse merde’ 'dégage’ et a refusé de lui remette son chèque. De même, l’épouse du restaurateur et l’un de ses employés, un serveur, sont intervenus sur un ton menaçant, et Mme [WG] lui a indiqué 'qu’elle n’aurait pas un centime'.

Elle précise enfin que M. [HO] qui a attesté en faveur de M. [WG] a fait l’objet de deux procédures disciplinaires pour attitude provocante ou propos déplacés envers un arbitre.

Pris dans leur ensemble, ces éléments de faits laissent supposer l’existence d’un harcèlement.

M. [WG] conteste tout fait de harcèlement. Il indique qu’il n’avait pas intérêt au départ de Mme [DA] à laquelle il avait accordé une augmentation importante en janvier 2017 pour qu’elle continue de travailler dans le restaurant.

Il ajoute que cette dernière n’a pas supporté qu’il entretienne une relation avec une nouvelle compagne avec laquelle il a eu un enfant et ajoute que Mme [DA] faisait preuve d’une rétention d’informations et de résistance et qu’elle s’adressait à lui en des termes méprisants et injurieux.

Il produit en ce sens des attestations rédigées conformément aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile par des salariés :

— M. [M] [DW], salarié au cours de la saison estivale 2017 indique que Mme [DA] s’adressait à M. [WG] en ces termes :

« t’as qu’à te démerder avec ton restaurant de merde », -

« Maintenant, tu deviens intelligent ' Bravo ! » – « pour toi, c’est mort, T’es fini. Tu vas voir ce que je vais te faire. Tu pourras faire venir ta blondasse, la pétasse '.

— M. [K] [HW], M. [U] [P], M. [L] évoquent les propos suivants adressés par Mme [DA] à M. [WG] au cours de la saison 2017 : « ta gueule, tu n’es rien », « Ferme ta gueule, t’as qu’à demander à ta pétasse’ « Ferme ta gueule connard, démerde toi avec ton restaurant de merde, tu vas tout perdre », « Regarde-moi bien, pour toi c’est fini, tu es mort, je me casse grosse merde ».

Ces derniers témoignent en outre qu’avant de quitter son poste, Mme [DA] a réuni le personnel en l’absence de M. [WG] en enjoignant les salariés de rechercher du travail ailleurs.

M. [DW], salarié du 02/03/2017 au 10 avril 2017 témoigne également avoir mis fin à son contrat de travail à cause 'du caractère exécrable et des remarque déplacées’ de Mme [DA].

M. [HO], qui n’est pas sous lien de subordination atteste également que « Madame [DA] m’a harcelé plusieurs fois au téléphone et a même laissé un mot dans ma boîte à lettres m’invitant à prendre contact avec elle. J’ai enfin répondu pour clore cette situation car je me sentais agressé dans ma vie privée et j’ai pensé clairement faire une main courante contre Madame [DA]. »

Madame [DO] [V] précise que [ZZ] [DA] lui a téléphoné en lui « demandant d’établir une attestation à l’encontre de Monsieur [WG] pour mentionner des faits irréels et raconter des mensonges à son encontre dans le but de le faire couler et de lui faire du mal parce que Monsieur [WG] a rencontré sa femme et a eu un bébé avec elle. Elle était malade de jalousie et elle m’a dit qu’elle avait pété un câble, qu’elle était partie du restaurant pour se mettre en maladie et le planter. Elle est devenue jalouse maladive mais elle l’était déjà quand moi j’y travaillais. Elle ne supportait pas qu’une femme vienne parler à Monsieur [WG] »

Il en est de même de Madame [MD] qui relate que « Madame [DA] a pris contact avec moi pour avoir une attestation en sa faveur ; je ne m’y suis pas présentée ; je ne voulais pas écrire des choses fausses sur M [WG]. C’est un bon patron M. [WG], rien à lui reprocher »

Concernant les difficultés évoquées par Mme [DA] quant au paiement de ses indemnités journalières et du complément de salaire, la société justifie l’avoir informé par différents courriers que le complément de salaire, une fois reçu en début de mois, lui était versé à la fin de ce même mois et que si le complément arrive après le traitement de la paie du mois en cours, il est reporté et intégré au bulletin de salaire du mois suivant.

La société précise en outre avoir versé à Mme [DA], chaque mois et à la date habituelle de paie, son salaire ainsi que le complément de salaire lié à la prévoyance. Elle précise qu’aucune obligation légale ne l’oblige à effectuer plusieurs versements salariaux dans le même mois, même en cas de traitement progressif du dossier de la salariée par la prévoyance. Par ailleurs, elle souligne que le processus, impliquant l’envoi par la salariée de ses relevés d’indemnités journalières, puis leur transmission à la prévoyance, nécessite un délai inévitable avant le calcul et le versement du complément de salaire.

Par ailleurs, l’employeur établit, en s’appuyant sur les courriers envoyés en réponse à ceux de Mme [DA] ainsi que sur les échanges avec les organismes compétents, avoir systématiquement répondu aux demandes de cette dernière. Il précise lui avoir indiqué et expliqué que sa situation était bien prise en compte et que le complément de salaire couvert par la prévoyance lui était bien versé.

Il ressort des éléments produits par l’une et l’autre des parties que l’employeur justifie avoir entrepris les démarches administratives nécessaires pour que Mme [DA] perçoive régulièrement ses indemnités journalières et son complément de salaire pendant son arrêt maladie, sans que la réalité d’un retard dans le paiement des indemnités ne soit établie, ni que la volonté de ne pas réceptionner les prolongations de ses arrêts maladies afin de la faire convoquer par la médecine du travail ne soit avérée.

En revanche, les nombreux témoignages apportés par la salariée, émanant d’anciens collègues qui n’étaient plus sous l’autorité de la société au moment de leurs déclarations, confirment l’existence de faits de harcèlement exercés pendant plusieurs années par l’employeur à son encontre. Ces agissements se sont intensifiés lorsque ce dernier a cherché à écarter Mme [DA] de l’entreprise, afin de permettre à sa nouvelle compagne d’occuper son poste.

Quant à M. [WG], les témoignages qu’il produit, majoritairement rédigés par des salariés alors sous son autorité, attestent de propos injurieux que Mme [DA] aurait tenus à son égard. Il convient cependant de souligner que ces témoignages se limitent à une période restreinte, celle de la saison estivale 2017, durant laquelle les relations entre l’employeur et la salariée étaient particulièrement conflictuelles. Par ailleurs, ils ont été recueillis à un moment où l’état de santé psychologique de Mme [DA] était déjà altéré par l’ambiance délétère dans laquelle elle travaillait, et juste avant qu’elle ne soit placée en arrêt maladie.

Il en découle que le comportement de l’employeur ne saurait être justifié par l’attitude adoptée par la salariée en réaction au harcèlement subi et que l’employeur échoue à démontrer que ces faits étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Au regard du préjudice important subi à ce titre par la salariée, dont il est justifié au regard des éléments médicaux produits, il convient de condamner l’employeur à lui verser la somme de 10 000 euros à ce titre.

Sur la rupture du contrat de travail :

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur lorsque celui-ci n’a pas satisfait à ses obligations contractuelles par des manquements graves rendant impossible la poursuite du contrat de travail.

Lorsque les manquements sont établis et d’une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d’un licenciement nul si elle est fondée sur des faits de harcèlement moral.

En l’espèce, la réalité d’un harcèlement moral a été précédemment établie et les faits invoqués par la salariée sont suffisamment graves pour prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur, dont la date sera fixée à celle du licenciement, soit le 26 mai 2020 le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur les conséquences indemnitaires de la rupture :

Sur l’indemnité compensatrice de préavis:

Aux termes de l’article 30 de la convention collective nationale des hôtels cafés et restaurants, les salariés ayant plus de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise bénéficient d’un préavis de 2 mois.

En l’espèce, Mme [DA] dont le salaire moyen s’élevait à 4 743,01 euros peut prétendre à la somme de 9 486,02 euros bruts outre 948,60 euros bruts de congés payés afférents.

Sur l’indemnité légale de licenciement :

En application des articles L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte au moins 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminées par voie réglementaire.

En l’espèce, Mme [DA] peut prétendre à la somme de 7 410,95 euros nets à ce titre.

Sur l’indemnité pour licenciement nul :

En application de l’article L.1235-3-1 du code du travail, lorsque le licenciement est entaché de nullité et que la réintégration du salarié est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En l’espèce, lors de la rupture du contrat de travail, Mme [DA] percevait un salaire moyen de 4 743,01 euros bruts, elle disposait d’une ancienneté de 6 ans et 3 mois et elle était âgée de 45 ans.

Suite à son licenciement pour inaptitude, au regard de la dégradation de son état de santé, elle perçoit une pension d’invalidité catégorie 2, justifiant de son incapacité à exercer un emploi, elle justifie rencontrer des difficultés financières et bénéficie de l’aide du secours populaire.

Il convient en conséquence de lui accorder une indemnité d’un montant de 30 000 euros bruts.

Sur le solde de tout compte :

Mme [DA] soutient que l’employeur ne lui a pas versé la somme due au titre du solde de tout compte, et ce dernier n’en justifie pas.

Hormis les sommes fixées au titre de la présente décision, il reste dû à ce titre à Mme [DA] la somme de 4 664, 72 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

Il convient en conséquence de condamner l’employeur au versement de cette somme.

Sur les documents de fin de contrat :

Il convient d’ordonner la remise par la dociété des documents de fin de contrat rectifiés à Mme [DA] sans qu’il ne soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens:

La société [5] sera condamnée à verser à Mme [DA] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement rendu le 24 novembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Béziers en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 26 mai 2020.

Condamne la société [5] à verser à Mme [ZZ] [DA] le sommes suivantes :

—  27 971,22 euros bruts au titre des heures supplémentaires outre la somme de 2 797,22 euros au titre des congés payés afférents.

—  2 470,38 euros bruts au titre du rappel de salaire sur repos compensateur outre 247,03 euros bruts au titre des congés payés afférents.

—  28 458,06 euros nets au titre de l’indemnité pour travail dissimulé.

—  10 000 euros nets au titre du harcèlement moral.

—  9 486,02 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 948,60 euros bruts de congés payés afférents.

—  7 410,95 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement.

—  4 664,72 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

—  30 000 euros bruts au titre de la rupture abusive résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Ordonne la remise par la société [5] des documents de fin de contrat à Mme [ZZ] [DA] sans astreinte.

Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition que ces intérêts soient dus au moins pour une année entière,

Condamne la société [5], prise en la personne de Maître [AT] [DH] en sa qualité de mandataire judicaire à verser à Mme [ZZ] [DA] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles d’appel,.

Condamne la société [5] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT