ARRÊT N° PH

DU 29 JUIN 2012

R.G : 11/02585

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANCY

F0900982

05 octobre 2011

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE

APPELANT :

Monsieur G-H A

XXX

XXX

XXX

Comparant en personne

Assisté de M^e Arnaud DEFORGE, avocat au barreau d’EPINAL

INTIMÉE :

SARL ASSCOM+, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social

XXX

XXX

Représentée par M^e Eric FILLIATRE, substitué par M^e Nelly HEMAIN, avocats au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats, sans opposition des parties

Président : Madame Z

Siégeant en Conseiller rapporteur

Greffier : Madame BARBIER (lors des débats)

Lors du délibéré,

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue en audience publique du 4 mai 2012 tenue par Madame Z, Président, Magistrat rapporteur, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés, et en a rendu compte à la Cour composée de Madame Z, Président, Madame GUIOT-MLYNARCZYK et Monsieur C, Conseillers, dans leur délibéré pour l’arrêt être rendu le 29 juin 2012 ;

Le 29 juin 2012, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

FAITS ET PROCÉDURE

M. A, né le XXX, a été engagé à compter du 25 août 2000 par la société Asscom+ en qualité de technicien câbleur moyennant une rémunération mensuelle brute de 7.500 francs pour un horaire hebdomadaire de 39 heures ramené par la suite à 35 heures, outre des frais de déplacement.

L’intéressé a subi un accident du travail le 27 juin 2007 et a passé une visite de reprise le 10 septembre 2007 le déclarant apte à la reprise de son poste.

Le 18 octobre 2007, M. A s’est vu notifier un avertissement.

Il a été convoqué le 29 février 2008 à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé au 17 mars suivant.

Il a été licencié par lettre du 28 mars 2008 pour refus réitérés de se déplacer sur les chantiers.

La moyenne des trois derniers mois de salaire s’est élevée à 1.818,65 €.

La société Asscom+ employait plus de vingt salariés.

La relation de travail était régie par la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils, sociétés de conseils, dite syntec.

Contestant la légitimité de son licenciement et soutenant avoir effectué des heures supplémentaires non rétribuées, M. A a saisi le 3 août 2009 le Conseil de prud’hommes de Nancy de demandes aux fins de rappel de salaire, de repos compensateurs, de majoration de nuit, d’indemnité de travail dissimulé et d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement avant dire droit du 19 janvier 2011, le Conseil de prud’hommes a ordonné la production par l’employeur des horaires de travail et des bulletins de paye.

Par jugement du 5 octobre 2011, le Conseil de prud’hommes a dit que le licenciement de M. A était dénué de cause réelle et sérieuse et a condamné la société Asscom+ à lui payer :

—  12.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  557,54 € à titre de majoration de nuit.

Le Conseil de prud’hommes a débouté M. A du surplus de ses demandes.

M. A a régulièrement interjeté appel ; il conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et à son infirmation pour le surplus, réclamant :

—  13.371,06 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  13.371,06 € à titre d’indemnité de travail dissimulé,

—  14.408,20 € au titre des heures supplémentaires,

—  1.440,82 € à titre de congés payés afférents,

—  10.000 € au titre des majorations de nuit,

—  5.465,60 € au titre des repos compensateurs,

—  546,56 € à titre de congés payés afférents,

—  1.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il réclame la remise d’une attestation pour l’Assedic rectifiée.

La société Asscom+ conclut à la confirmation partielle du jugement et au rejet de l’intégralité des demandes de M. A à l’encontre duquel elle sollicite 1.500 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier, du 4 mai 2012, dont elles ont maintenu les termes lors de l’audience.

MOTIVATION

— Sur les heures supplémentaires

S’il résulte de l’article L.3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires.

M. A soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires depuis son embauche jusqu’en avril 2008, époque à compter de laquelle son employeur a consenti à lui payer des heures supplémentaires au lieu des primes exceptionnelles antécédentes par suite de l’intervention de l’Inspecteur du travail.

Tout en admettant avoir indemnisé le salarié de l’intégralité de ses prétendues heures supplémentaires constituées pour l’essentiel d’heures de déplacement pour se rendre ou revenir de chantiers par le biais de primes exceptionnelles, la société Asscom+ indique que le temps de trajet ne constitue pas un temps de travail effectif auquel peut s’appliquer la législation sur les heures supplémentaires et conteste en tout état de cause le volume des heures réclamées selon elle manifestement excessives.

M. A verse au soutien de sa réclamation ses bulletins de paie, de nombreuses fiches de présence, des attestations et un tableau récapitulatif détaillé de ses heures de travail effectuées sur la période du 3 décembre 2007 au 23 avril 2008.

Il résulte de l’examen attentif de ses bulletins de paie qu’à compter du mois d’avril 2007, l’intéressé a perçu des primes exceptionnelles d’un montant brut de 10 € coïncidant pour leur ensemble aux heures supplémentaires annotées sur les feuilles de présence concomitantes ; ainsi à titre d’exemple en est-il des fiches de présence d’août, septembre, novembre et décembre 2007 comptabilisant respectivement 18, 56, 48 et 57 heures supplémentaires correspondant sur les fiches de salaire au versement de prime exceptionnelle de 180, 560, 480 et 570 €, soit une prime de 10 € par heure supplémentaire.

La nature de prime exceptionnelle servant à rétribuer les heures supplémentaires est corroborée par le fait qu’à compter de mai 2008, le bulletin de paie de M. A porte mention d’heures supplémentaires majorées aux taux respectif de 25 et 50 % conformément aux exigences légales par suite de l’intervention non déniée de l’Inspecteur du travail.

L’existence de ces heures supplémentaires est également confirmée par les attestations de MM. Mohamed, D, Mebarek et X, affirmant avoir dû effectuer sous l’égide de M. A de nombreuses heures supplémentaires. Le détail des journées travaillées décrit dans le tableau dressé par le salarié sur la période du 3 décembre 2007 au 24 avril 2008 permet de tenir pour acquis que l’intéressé effectuait des heures supplémentaires incluant des temps de déplacement depuis le lieu de travail en direction des divers chantiers à assurer, soit correspondant à du temps de travail effectif, à distinguer du temps de trajet entre le domicile et le lieu d’exécution du contrat de travail qui n’est pas un temps de travail effectif au sens de l’article L.3121-4 du Code du travail.

Il doit donc être considéré qu’à compter d’avril 2007, M. A fournit des éléments et pièces de nature à étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires, sans que la société Asscom+ verse de pièce dirimante venant en contradiction de tels éléments, ne donnant en particulier pas d’explication plausible sur le sens et la portée des primes exceptionnelles de 10 €.

Il sera donc fait droit à la demande de rappel d’heures supplémentaires de M. A correspondant sur la période d’avril 2007 à avril 2008, seule période à prendre en considération eu égard aux pièces et explications fournies, à un volume de 554 heures (soit 335 heures en 2007 et 219 heures en 2008), correspondant sur la base du taux horaire de 9,76 € majoré de 25 % au montant de 6.758,80 € (554 heures supplémentaires x 12,20 €), outre 675,88 € à titre de congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

— Sur l’indemnité de travail dissimulé

Alors qu’au vu de ce qui précède, l’employeur ne pouvait ignorer la nécessité ni l’existence d’heures supplémentaires au regard des responsabilités dévolues à M. A en sa qualité de technicien câbleur et du recours au versement de primes exceptionnelles destinées à rémunérer le temps de travail supplémentaire, il ne peut qu’être fait droit à la demande de versement d’indemnité de travail dissimulé à l’encontre de la société Asscom+, la persistance à ne pas déclarer l’intégralité de ses heures régulièrement accomplies au-delà du seuil mensuel de 151,67 heures caractérisant la volonté de l’employeur de se soustraire aux obligations légales, fiscales et sociales lui incombant.

Il est donc dû à M. A la somme de 10.911,90 € au titre de l’indemnité de travail dissimulé, sous déduction de l’indemnité de licenciement déjà versée de 1.767 €, ces deux indemnités n’étant pas cumulables, seule la plus importante devant être servie.

Le jugement sera également infirmé de ce chef.

— Sur les repos compensateurs

Il est constant que le salarié, qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateurs, a droit à l’indemnisation du préjudice subi, celle-ci incluant à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateurs et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

M. A met en compte une somme de 5.465,50 € au titre des repos compensateurs qu’il n’a pas été en mesure de prendre par suite des heures supplémentaires accomplies.

En vertu des dispositions de l’article L.3121-26 du Code du travail, applicable avant la loi du 22 août 2008, dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires effectuées à l’intérieur du contingent conventionnel ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de 41 heures, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ouvrant droit à un repos compensateur obligatoire de 100 %.

La loi du 22 août 2008 a supprimé le repos compensateur obligatoire de 50 % des heures supplémentaires effectuées à l’intérieur du contingent annuel et n’admet plus la contrepartie obligatoire en repos que pour les heures supplémentaires effectuées au delà du contingent annuel égal à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus, et à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

Il convient au vu de ces règles, et eu égard au contingent annuel de 130 heures applicable dépassé à hauteur de 205 heures en 2007 et de 89 heures en 2008, de fixer l’indemnité due au titre des repos compensateurs à la somme de 2.869,44 €, outre 286,94 € à titre de congés payés afférents.

Le jugement sera également infirmé sur ce point.

— Sur le licenciement

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser notamment des faits et griefs matériellement vérifiables sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

' Ainsi que nous vous l’avions exposé lors de l’entretien, les motifs de ce licenciement sont les suivants :

— refus réitérés, persistants et non justifiés de vous déplacer sur les chantiers, malgré les stipulations de votre contrat de travail et les usages de l’entreprise et de la profession. Votre attitude entraîne des difficultés d’organisation très importantes au sein de notre entreprise et par là même des retards sur les délais ainsi qu’une dégradation de la qualité du service apporté à notre clientèle.

Nous considérons que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement, notamment du fait des graves conséquences sur la bonne marche de notre entreprise qui évolue dans un secteur d’activité particulièrement concurrentiel.'

C’est à juste titre, et par des motifs pertinents que la Cour adopte, que les premiers juges ont retenu que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse au vu des bulletins de paye et relevés d’horaires produits notamment sur la période s’étendant de novembre 2007 à mars 2008 faisant état des heures supplémentaires accomplies par le salarié et rémunérées par le versement de primes dites exceptionnelles auxquelles étaient adjointes des indemnités pour grands déplacements ; de tels éléments corroborent le fait que M. A se déplaçait sur des chantiers, la lettre de licenciement ne portant mention en tout état de cause d’aucun fait précis daté dans le temps, les deux attestations fournies par la société Asscom+ sur la volonté du salarié de quitter l’entreprise étant sans emport.

Le préjudice subi de ce fait par le salarié ayant été exactement apprécié en première instance, compte tenu de son âge, de son ancienneté et du fait qu’il a occupé de nouveaux emplois certes précaires, le jugement sera confirmé.

Les conditions d’application de l’article L.1235-4 du Code du travail étant remplies, il y a lieu d’ordonner le remboursement par l’employeur à l’organisme concerné des indemnités de chômage effectivement payées au salarié à la suite de son licenciement, dans la limite de trois mois.

— Sur la demande de dommages et intérêts pour majoration de nuit

Il n’est pas contesté que les articles 36 et 37 de la convention collective prévoient une majoration de 25 % pour les heures de nuit accomplies entre 22h et 5 h.

M. A réclame la somme de 10.000 € pour ne pas avoir bénéficié conformément aux dispositions conventionnelles de la majoration pour heures de nuit, reprochant à son employeur de ne pas avoir déféré à son obligation de fournir le décompte exact des heures effectuées alors qu’il dispose de l’intégralité des fiches horaires.

Il produit au dossier ses bulletins de paie portant mention de paniers de nuit sur sept mois en 2005 et sur deux mois en 2006, le tableau détaillé des journées de travail accomplies entre le 3 décembre 2007 et le 24 avril 2008 faisant état de nombreuses heures effectuées de nuit, ainsi que ses fiches de présence de mai et juin 2006 portant mention de 40 heures de nuit pour mai 2006 et d’heures de nuit pour juin 2006.

M. A verse l’attestation de M^me E F, assistante de direction, confirmant la nécessité pour les techniciens de travailler de nuit sur certains chantiers, ce que confirme M. Y, lors de travaux réalisés pour le compte de magasins de grande surface après leur fermeture.

M. A fournit également les bulletins de paie de M. B, salarié intérimaire, dont il est démontré qu’il est intervenu sur le même chantier Cora de Vendin-le-Vieil que lui en mars 2008, et desquels il ressort qu’il a bénéficié de majoration de nuit, les plans de prévention dressés par la société Cora faisant clairement état d’interventions de nuit de 20h à 6h.

La société Asscom+ produit en défense trois attestations de salariés démentant avoir été contraints d’effectuer des heures de nuit et ajoutant avoir librement choisi leurs heures de travail sous réserve d’interventions ponctuelles après fermeture en magasins de grande surface.

Ces attestations ne sont pas de nature à réfuter l’existence d’heures de travail de nuit telles que justifiées par les pièces versées par M. A, notamment par les bulletins de paie de M. B et les plannings d’intervention dressés par le magasin Cora.

Le préjudice subi par M. A résultant de l’absence de majoration de ses heures de nuit sera réparé au regard de l’ensemble des pièces produites aux débats, et sans que la société Asscom+ ait déféré à l’injonction du jugement avant-dire droit du 19 janvier 2011 de fournir les relevés des horaires de travail pour la période d’août 2004 au 28 mars 2008, par une somme que la Cour estime devoir fixer à 1.500 €.

Le jugement sera réformé en ce sens.

— Sur la remise d’une attestation pour l’Assedic

Au vu de ce qui précède, il sera fait droit à la demande de remise par Monsieur A, non pas d’une attestation pour l’Assedic mais d’une attestation Pôle-Emploi conforme aux termes du présent arrêt.

— Sur l’article 700 du Code de procédure civile

Il sera alloué une somme globale de 1.500 € à M. A au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME PARTIELLEMENT le jugement déféré et statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Asscom + à payer à M. A :

—  6.758,80 € (SIX MILLE SEPT CENT CINQUANTE-HUIT EUROS ET QUATRE-VINGT-CENTIMES) à titre de heures supplémentaires sur la période d’avril 2007 à avril 2008 ;

—  675,88 € (SIX CENT SOIXANTE-QUINZE EUROS ET QUATRE-VINGT-HUIT CENTIMES) à titre de congés payés afférents ;

—  10.911,90 € (DIX MILLE NEUF CENT ONZE EUROS ET QUATRE-VINGT-DIX CENTIMES), en quittances et deniers, à titre d’indemnité pour travail dissimulé sous réserve de la déduction du montant de l’indemnité de licenciement ;

—  2.869,44 € (DEUX MILLE HUIT CENT SOIXANTE-NEUF EUROS ET QUARANTE-QUATRE CENTIMES) à titre de repos compensateurs ;

—  286,94 € (DEUX CENT QUATRE-VINGT-SIX EUROS ET QUATRE-VINGT-QUATORZE CENTIMES) à titre de congés payés afférents ;

—  1.500 € (MILLE CINQ CENTS EUROS) à titre de dommages et intérêts au titre de l’absence de majoration de nuit ;

—  1.500 € (MILLE CINQ CENTS EUROS) au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

ORDONNE le remboursement par la société Asscom+ à l’organisme concerné des indemnités de chômage effectivement versées à M. A par suite de son licenciement dans la limite de trois mois ;

CONFIRME pour le surplus le jugement déféré ;

Y ajoutant,

ORDONNE la remise par la société Asscom+ à Monsieur A d’une attestation Pôle emploi rectifiée.

CONDAMNE la société Asscom + aux entiers dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile,

Et signé par Madame Z, président, et par Madame BARBIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Minute en huit pages.