ARRÊT N° PH

DU 9 AVRIL 2014

R.G : 12/01616

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’EPINAL

10/00055

22 mai 2012

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE

APPELANT :

Monsieur D Z

XXX

XXX

Représenté par M^e Loic RENAUD, substitué par M^e PRIEUR avocats au barreau de COLMAR

INTIMÉE :

SAS SOGETREL prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social

XXX

XXX

Représentée par M^e Jean-D GENIN, avocat au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré,

Président : Monsieur MALHERBE,

Conseillers : Monsieur Y,

Monsieur X,

Greffier lors des débats : Monsieur A

DÉBATS :

En audience publique du 19 Février 2014 ;

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 09 Avril 2014 ;

Le 9 Avril 2014, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

FAITS ET PROCÉDURE

M. D Z, né le XXX, a été embauché le 25 mars 2008 par la société par actions simplifiée Sogetrel, société de travaux publics employant environ 1.200 salariés, spécialisée dans l’intégration des réseaux de communication, en qualité de responsable d’agence, avec le statut de cadre, position B2 de la convention collective nationale des ingénieurs, assimilés et cadres des travaux publics du 1^er juin 2004. Il a été affecté lors de son embauche à l’établissement de Schiltigheim dépendant de la direction régionale de l’Est ayant elle-même son siège à Thaon-les-Vosges. Il a été placé sous la responsabilité de M. D B, directeur régional, puis après le licenciement de celui-ci en juin 2009, sous celle de M. H C.

Sa rémunération mensuelle brute était fixée lors de son embauche à la somme de 3.834,00 € et elle a été portée 4.167,00 € après six mois d’exercice de ses fonctions.

Après avoir été convoqué par lettre du 6 juillet 2009 à un entretien préalable qui s’est déroulé le 17 juillet 2009, M. Z a été licencié par lettre recommandée du 22 juillet 2009 pour des insuffisances professionnelles ayant eu pour conséquence une insuffisance de résultat caractérisée.

Contestant le bien fondé de son licenciement, M. Z a saisi le conseil de prud’hommes d’Epinal le 11 février 2010 afin qu’il soit ordonné, au besoin sous astreinte, à la société Sogetrel de produire son registre du personnel à compter du 1^er janvier 2009 pour l’ensemble des 5 établissements dépendant de sa direction régionale pour l’Est de la France et afin d’obtenir la condamnation de l’employeur au paiement de dommages et intérêts toutes causes de préjudice confondues, de dommages et intérêts pour violation de l’article 14 de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 concernant la portabilité de la couverture complémentaire santé et prévoyance, et d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il a modifié ses prétentions en cours d’instance pour y ajouter une demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

La société Sogetrel s’est opposée à ces demandes et a sollicité la condamnation du salarié au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 22 mai 2012, le conseil de prud’hommes a rejeté la demande tendant à voir ordonner la production du registre du personnel, a dit que le licenciement de M. Z reposait sur une cause réelle et sérieuse, a dit qu’il n’y avait eu aucune violation de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 et a dit que le salarié ne pouvait pas prétendre à l’application de l’article 74 du code de commerce local d’Alsace-Moselle pour le paiement d’une somme complémentaire au titre de la clause de non-concurrence.

Le conseil de prud’hommes a donc débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes mais a toutefois condamné la société Sogetrel aux dépens ainsi qu’au paiement d’une somme de 500,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception envoyée le 26 juin 2012, M. Z a relevé appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 2 juin précédent.

M. Z sollicite l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions et demande à la Cour, avant dire droit sur le fond, d’ordonner, au besoin sous astreinte, à la société Sogetrel de produire son registre du personnel à compter du 1^er janvier 2009 pour l’ensemble des 5 établissements dépendant de sa direction régionale pour l’Est de la France.

Sur le fond, il demande que son licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse et il sollicite la condamnation de la société Sogetrel au paiement des sommes de :

—  53.236,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  2.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l’article 14 de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 prévoyant le maintien des garanties complémentaires en matière de santé et de prévoyance ;

—  31.354,01 € bruts au titre de la clause de non-concurrence ;

—  5.223,60 € bruts au titre des congés payés sur l’indemnité due au titre de la clause de non-concurrence ;

—  5.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et 5.000,00 € sur le même fondement au titre de la procédure d’appel, outre les entiers dépens.

M. Z conteste les motifs invoqués par l’employeur pour établir son insuffisance professionnelle et soutient que son licenciement est en réalité un licenciement économique déguisé et qu’il n’a pas été remplacé à la suite de son départ, ainsi que cela pourrait être établi par la communication du registre du personnel.

Il affirme que l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, étendu par un arrêté publié au Journal officiel du 15 octobre 2009, était applicable au sein de l’entreprise au moment de son licenciement dans la mesure où la société Sogetrel est adhérente au Medef.

S’agissant de la clause de non-concurrence, M. Z considère que son montant doit être fixé à 50 % du dernier salaire en application des dispositions du droit local d’Alsace-Moselle.

La société Sogetrel demande la confirmation du jugement, sauf en ce qui concerne la condamnation aux dépens et au paiement d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle sollicite en conséquence que M. Z soit débouté de l’ensemble de ses demandes et qu’il soit condamné à lui payer une somme de 5.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La société Sogetrel fait valoir que le bien fondé du licenciement doit être apprécié au regard du motif d’insuffisance professionnelle mentionné dans la lettre de licenciement et non au regard d’une prétendue cause économique. Elle refuse de communiquer le registre du personnel concernant ses cinq agences de la direction régionale de l’Est de la France mais affirme que M. Z a bien été remplacé sur son poste.

Elle conteste être adhérente à l’une des organisations patronales ayant signé l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, devenu obligatoire le 15 octobre 2009, et considère par conséquent que celui-ci n’était pas applicable au sein de l’entreprise lors du licenciement prononcé en juillet 2009.

La société Sogetrel soutient que l’article 74 du code de commerce d’Alsace-Moselle n’est pas applicable dans la mesure où M. Z n’exerçait pas des fonctions de commis commercial au sens de ce texte. Elle estime que le salarié ne peut donc pas prétendre, sur le fondement de ce texte, au paiement d’une contrepartie à la clause de non-concurrence égale à 50 % de sa dernière rémunération.

La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier le 19 février 2014, dont elles ont repris oralement les termes lors de l’audience.

MOTIVATION

— Sur la demande de communication du registre du personnel :

Attendu que la société Sogetrel refuse de communiquer son registre du personnel pour ses cinq établissements dépendant de la direction régionale pour l’Est de la France ; qu’il n’y a donc pas lieu d’ordonner la remise de cette pièce sous astreinte, sauf à tirer, si nécessaire, toutes les conclusions du refus de refus opposé par l’employeur ; que le jugement sera par conséquent confirmé de ce chef ;

— Sur le licenciement :

Attendu que selon l’article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur ; que lorsque l’employeur invoque une insuffisance professionnelle, la mention de celle-ci dans la lettre de licenciement constitue un motif matériellement vérifiable qui peut être précisé et discuté devant les juges du fond ;

Attendu que les insuffisances professionnelles reprochées à M. Z concernent plusieurs domaines de son activité, qui sont évoqués dans la lettre de licenciement du 22 juillet 2009, et qu’il y a lieu d’examiner successivement ;

a) Le développement commercial :

Attendu que la lettre de licenciement résume ce grief dans les termes suivants :

'Nous ne constatons depuis votre arrivée aucune nouvelle évolution commerciale de par votre apport. Les nouveaux développements enregistrés – contrat 'cartocible’ avec France Télécom – sont issus de négociations nationales et d’interventions de votre direction régionale.

Ainsi, à date, votre agence s’appuie quasiment exclusivement sur ce contrat cartocible :

— au détriment d’une répartition plus équilibrée vis-à-vis de différents clients qui permettrait une gestion de risque améliorée ;

— ainsi une mauvaise évolution de ce contrat condamnerait rapidement notre établissement de Strasbourg ;

— pour mémoire le chiffre d’affaires de ce contrat représente 98 % du chiffre d’affaires de votre agence au budget 2009.

Vous n’avez pas pris la mesure de cette situation quasi mono client et n’avez apporté aucune nouvelle affaire depuis votre embauche.'

Attendu que la société Sogetrel fait valoir que M. Z avait pour mission, en sa qualité de directeur d’agence, de développer la relation commerciale et l’activité de l’agence, ce qui comportait les obligations suivantes selon la fiche descriptive de son emploi :

— effectuer une veille commerciale sur le marché et ses évolutions ;

— étudier les appels d’offres et apporter une réponse commerciale ;

— effectuer une démarche de prospection physique afin de développer l’activité de l’agence ;

— entretenir la relation commerciale auprès de la clientèle et des prospects ;

Attendu que M. Z conteste ce reproche en soutenant, d’une part, que l’agence dont il avait pris la direction se trouvait en situation de dépendance économique totale vis-à-vis de France Télécom en raison d’une décision prise par l’employeur et, d’autre part, que c’est grâce à lui que le contrat cartocible a pu être conclu avec France Télécom ; qu’il invoque le bénéfice d’une attestation établie à son profit par M. D B, précédent directeur régional, selon qui l’engagement commercial de M. Z à ses côtés pour l’obtention du marché cartocible a été 'significatif et fructueux’ ;

Attendu que s’il n’est pas contestable que M. Z a pu jouer un rôle d’appui de la direction régionale, alors dirigée par M. D B, dans l’obtention du contrat cartocible, il ne ressort cependant d’aucune des pièces produites que ce rôle ait été absolument déterminant comme il le soutient ;

Attendu que M. Z ne produit aucun élément de preuve qui tendrait à établir que la société Sogetrel, et plus particulièrement l’agence qu’il dirigeait, ait été en situation de dépendance économique complète vis-à-vis de France Télécom en raison d’une volonté délibérée de la direction régionale qui aurait eu pour effet de spécialiser cette agence dans l’exécution du seul contrat cartocible ;

Que M. Z n’établit par aucune pièce qu’il ait effectué, au cours de ses quinze mois de présence dans l’entreprise, une quelconque action de prospection de nouveaux clients ni qu’il en ait été empêché en raison des directives de son employeur ou à cause de la stratégie commerciale de celui-ci ;

Que ce reproche est par conséquent justifié ;

b) La prise en compte insuffisante des problèmes de qualité rencontrés dans le contrat HRT (Haut Rhin Télécom) :

Attendu que la lettre de licenciement évoque ce reproche dans les termes suivants :

'A votre embauche, la finalisation du chantier HRT dépendait totalement de votre agence.

Début 2009, votre directeur régional a réparti une série d’actions qualité à traiter en urgence dans le cadre de ce contrat entre 2 responsabilités dont la vôtre.

Constatant votre absence de réaction, le directeur de région confirme par écrit ces éléments le 2 juin avec une fin de réalisation demandée pour le 12 juin.

Excédé par votre manque de réaction, il missionne finalement un de vos subordonnés le 19 juin, lui demandant de lui reporter en direct quant à ces tâches. Des actions rapides sont alors mises en oeuvre et des solutions trouvées, soulignant d’autant plus votre manque d’engagement à régler ces problèmes qui dépendent pourtant totalement de votre responsabilité.'

Attendu que M. Z soutient que ce reproche n’est pas fondé dans la mesure où le contrat avec la société HRT était terminé depuis la fin 2008 et qu’il ne subsistait qu’un litige concernant le règlement des factures qui ne relevait pas de sa responsabilité mais de celle du directeur régional et de M. J K, responsable des délégations de service public au sein de la direction générale ;

Mais attendu que s’il existait effectivement un litige d’ordre financier avec la société HRT pour la résolution duquel M. Z n’avait pas de responsabilité directe, il est inexact de soutenir que le contrat relatif à ce chantier était complètement terminé fin 2008 ; qu’il résulte en effet d’un courriel adressé par M. B à M. Z le 24 mars 2011 qu’un bilan des travaux restant à exécuter devait être fait ('Nous ferons également un point spécifique et détaillé du reste à faire sur HRT') ; que par un courriel du 26 mai 2009, M. H C, successeur de M. B, a demandé à M. Z de lui confirmer qu’il avait bien terminé un certain nombre de tâches concernant le contrat avec la société HRT ; que par un nouveau courriel du 2 juin 2009, M. C a demandé à M. Z, ainsi qu’à M. L M, de terminer le 12 juin au plus tard certaines actions demandées par la société HRT, ce qui démontre qu’elles ne l’avaient pas été jusqu’alors, et ce afin de permettre le déblocage d’un impayé de plus d’un million d’euros ; qu’il résulte également d’un courriel adressé le 25 mai 2009 par M. L M à M. V W que M. Z restait chargé du suivi de travaux de reprise pour la société HRT concernant notamment des soudeurs optiques et un problème d’espace vert à Hochfelden ;

Attendu que le directeur régional a finalement demandé le 19 juin 2009 à M. T U, qui était l’un des subordonnés de M. Z au sein de l’agence de Schiltigheim, de prendre en main l’achèvement des chantiers permettant la réception des travaux exécutés pour le compte de la société HRT, ce qui a été pratiquement terminé le 30 juin 2009, ainsi que cela ressort du courriel envoyé à cette date au directeur régional par M. T U ;

Attendu que selon sa fiche contractualisés pour l’année 2008, M. Z devait 'mettre en place un modèle administratif rigoureux de suivi de l’affaire HRT’ ; que dans la mesure où il résulte de l’attestation de M. B du 15 septembre 2009 qu’en dehors de France Télécom, la société HRT était en 2008 le seul client de l’agence dirigée par M. Z, celui-ci se devait d’apporter une attention particulière au suivi du contrat conclu avec cette société ;

Attendu que le reproche tenant au manque de réaction de M. Z dans le suivi de ce dossier est par conséquent établi ;

c) L’absence de réaction concernant les besoins de contrats de sous-traitance en génie civil :

Attendu que selon la lettre de licenciement, il est reproché à M. Z de s’être abstenu de rechercher des sous-traitants pouvant intervenir en matière de génie civil dans le secteur de son agence, ce qui a eu pour effet d’entraîner des blocages et des retards de chantiers pour le contrat cartocible et d’engendrer un paiement de pénalités pour un montant de 1.100 euros ;

Attendu que M. Z conteste ce reproche en soutenant qu’il ne disposait d’aucune marge de manoeuvre financière lui permettant de proposer des contrats financièrement intéressants pour les entreprises sous-traitantes, compte tenu des tarifs proposés par la société Sogetrel ; qu’il ajoute que si l’employeur entend désormais lui reprocher le fait de ne pas avoir alerté sa hiérarchie face à cette situation, ce reproche n’est pas celui qui est énoncé dans la lettre de licenciement ;

Mais attendu qu’il est établi qu’à la fin du mois de juin 2009, sept chantiers dont la liste figure dans la lettre de licenciement étaient bloqués en raison de besoins non satisfaits en matière de génie civil (pièce n° 21 du dossier de l’employeur : courriel adressé le 29 juin 2009 par M. AA AB à M. H C) ;

Que même s’il ne peut être fait grief à M. Z de ne pas avoir conclu des contrats avec des entreprises sous-traitantes de génie civil, il lui appartenait cependant d’alerter son employeur sur la difficulté rencontrée dès lors que plusieurs chantiers relevant de la responsabilité de son agence connaissaient des retards ;

Que l’absence de réaction face à cette situation reprochée à M. Z est donc établie ;

d) L’absence de réaction à la suite des difficultés rencontrées par le sous-traitant Setelen :

Attendu que la lettre de licenciement formule ce reproche dans les termes suivants :

'Votre directeur de région vous demande le 9 juin dernier d’organiser un rendez-vous avec notre co-traitant dans le cadre du contrat 'cartocible'. En effet, France Télécom rencontre des difficultés d’exécution avec ce partenaire sur les contrats en cours, et nous demande d’intervenir en tant qu’intervenant majeur dans ce contrat.

Cette réunion n’est programmée que le lundi 20 juillet, et ce suite à intervention de votre directeur régional.

Nous vous rappelons que France Télécom est le premier client de la région Est et représente le premier client de l’entreprise Sogetrel. Vous ne semblez donc pas avoir pris la mesure des risques encourus.'

Attendu que M. Z conteste ce grief au motif qu’il ne repose sur aucun fait précis matériellement vérifiable ;

Attendu que le seul élément permettant d’étayer ce reproche consiste dans un courriel adressé par M. H C le 4 juin 2009 à M. Z lui demandant de fixer une réunion concernant la société Setelen avant la date initialement envisagée les 24 ou 25 juin ;

Mais attendu que cet élément est insuffisant à caractériser le manque de réaction de M. Z à ce titre puisqu’il ne permet pas de lui imputer la responsabilité du report au 20 juillet de la réunion qui avait été envisagée ;

Que ce reproche n’est donc pas établi ;

e) Les insuffisances en matière de suivi financier :

Attendu que ce reproche est énoncé dans la lettre de licenciement de la façon suivante :

'Nous vous avions notifié dans un mail du 12 juin dernier :

* des doublons d’attachement pour 34.000 euros

* des oublis d’imputation de sous-traitant pour 22.000 euros

* des erreurs de saisies de prix et de numéros d’attachement

* des travaux et attachements réalisés sans aucune facturation pour près de 45.000 euros.

Votre réponse du 12 mai n’explique rien. Pour exemple vous écrivez : 'les dossiers oubliés l’ont été parce que les personnes en charge ne les ont pas transmis’ ; pour mémoire, ces personnes dépendent de vous. Votre réponse est en conséquence plus qu’étonnante.

De plus la clôture de fin mai réalisée depuis fait à nouveau ressortir un doublon d’attachement pour un montant de 6.515,03 euros.

Cette situation n’est pas nouvelle. Nous relevons par exemple dans un mail du directeur régional en date du 3 mars 2009 : 'Je suis excédé de cette situation. On est infoutu d’indiquer de manière fiable ce que l’on produit et d’assurer ensuite une gestion efficace de la facturation.'

Attendu que M. Z conteste la matérialité de ces faits en soutenant que la société Sogetrel ne produit aucun justificatif des doublons d’attachement, des oublis d’imputation ou des erreurs de saisies évoqués dans le courriel du 12 juin 2009 ;

Mais attendu que M. B, précédent directeur régional, a effectivement adressé un courriel le 3 mars 2009 dans lequel il formulait des reproches précis concernant le manque d’organisation de l’agence dirigée par M. Z en matière de facturation, ce qui était à l’origine d’une absence de facturation d’une partie de la production ; que le directeur régional a alors donné des instructions précises en rappelant les responsabilités de chacun, notamment celles de M. Z, et le processus qui devait s’appliquer pour parvenir à une facturation rigoureuse et exhaustive ;

Attendu que M^me P Q, qui était chargée de la certification des résultats en vertu du courriel du directeur régional du 3 mars 2009, a fait part à M. Z dans un courriel du 4 juin 2009 de plusieurs difficultés qu’elle avait relevées, notamment des doublons de facturation ;

Que dans un courriel du 12 juin 2009, le nouveau directeur régional a relevé un certain nombre d’éléments qu’il ne comprenait pas dans la gestion de M. Z, à savoir des doublons d’attachement qui avaient pour effet de surestimer les en-cours pour 34.000 euros, des oublis d’imputation de sous-traitants, de nombreuses erreurs de saisies de prix et de numéros d’attachement, des oublis de facturation dont certains remontaient à un an ;

Attendu que si M. Z vient aujourd’hui contester la matérialité des erreurs ainsi relevées, il ne ressort d’aucun élément de la procédure qu’il ait réagi à l’époque à laquelle ces reproches lui ont été adressés alors qu’ils étaient pourtant étayés par des références faites à des numéros de dossiers et à des chiffres précis ;

Que ce reproche est par conséquent établi ;

Attendu que même si tous les griefs invoqués par l’employeur ne sont pas démontrés, celui-ci était cependant fondé à considérer que l’insuffisance du développement commercial de l’agence dont M. Z avait la responsabilité ainsi que son manque de réactivité et d’implication dans plusieurs domaines (suivi du contrat HRT, besoins en génie civil, facturation des prestations), étaient de nature à constituer un motif réel et sérieux de licenciement pour insuffisance professionnelle ;

Attendu que dans la mesure où le motif d’insuffisance professionnelle est reconnu, il n’y a pas lieu de rechercher si le véritable motif du licenciement était d’ordre économique et il n’est pas nécessaire d’ordonner la communication du registre du personnel, étant en outre observé que M. Z a été remplacé sur son poste de responsable d’agence par M. R S (pièce n° 10 du dossier de l’employeur) ; que le jugement sera par conséquent confirmé de ces chefs ;

— Sur la violation de l’article 14 de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 relatif au maintien de la couverture complémentaire santé et prévoyance :

Attendu qu’il résulte de l’arrêté du 7 octobre 2009 portant extension d’un avenant à l’accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008 que les dispositions ayant modifié l’article 14 de l’accord national interprofessionnel ont été rendues obligatoires, pour tous les employeurs et tous les salariés compris dans son champ d’application, à compter de la publication de cet arrêté au Journal officiel du 15 octobre 2009 ;

Attendu que M. Z ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que la société Sogetrel ait été adhérente de l’une des organisations patronales ayant signé l’accord national interprofessionnel (MEDEF, CGPME et UPA), de sorte que l’avenant ne s’est pas appliqué dans l’entreprise dès le 1^er juillet 2009 mais seulement à compter de la publication au Journal officiel de l’arrêté d’extension ;

Attendu que dans la mesure où la rupture du contrat de travail de M. Z est antérieure à la date à laquelle l’article 14 modifié de l’accord national interprofessionnel est devenu obligatoire, il ne peut soutenir que la société Sogetrel a violé les dispositions de cet article et il doit donc être débouté de sa demande en dommages et intérêts ; que le jugement sera par conséquent confirmé de ce chef ;

— Sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et sur les congés payés afférents à cette contrepartie :

Attendu que le contrat de travail de M. Z comportait en son article 8 une clause de non-concurrence devant s’appliquer pendant une période de deux ans, à compter du jour de la rupture du contrat de travail et sur toute la région Est, et en contrepartie de laquelle il était prévu le versement par la société Sogetrel, pendant toute la durée de l’interdiction de concurrence, d’une indemnité égale à 20 % de la moyenne mensuelle du traitement perçu par le salarié au cours de ses six derniers mois de présence dans la société ;

Attendu que M. Z revendique toutefois, compte tenu du lieu d’exécution de son contrat de travail, le bénéfice des dispositions plus favorables du droit local applicables en Alsace-Moselle pour les commis commerciaux ;

Attendu que l’article 74 du code de commerce local applicable en Alsace-Moselle est ainsi rédigé : 'Toute convention conclue entre un patron et un commis qui apporte des restrictions à l’activité professionnelle de celui-ci (défense de concurrence), pour le temps postérieur à la cessation du louage de services, doit être constatée par écrit et un acte en contenant les clauses et signé du patron doit être délivré au commis./ La convention prohibitive de la concurrence n’est obligatoire qu’autant que le patron s’oblige à payer pour la durée de la prohibition une indemnité annuelle de la moitié au moins des rémunérations dues en dernier lieu au commis en vertu du contrat de louage de services’ ;

Attendu que depuis l’abrogation de l’article 59 du code de commerce local, la définition du commis commercial est fixée par l’alinéa 3 de l’article L. 1226-24 du code du travail (dispositions particulières aux départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin) dans les termes suivants : 'Est un commis commercial le salarié qui, employé par un commerçant au sens de l’article L. 121-1 du code de commerce, occupe des fonctions commerciales au service de la clientèle.' ;

Attendu que l’emploi de responsable d’agence occupé par M. Z comportait une part significative de fonctions commerciales puisqu’il était tenu de développer la relation commerciale, ce qui nécessitait d’effectuer une veille commerciale sur le marché et ses évolutions, d’étudier les appels d’offres et de leur apporter une réponse commerciale, d’effectuer une démarche de prospection physique afin de développer l’activité de l’agence et d’entretenir la relation commerciale auprès de la clientèle et des prospects ;

Mais attendu que le rôle de responsable d’agence qu’exerçait M. Z comportait également un aspect d’encadrement qui était essentiel puisqu’il dirigeait une équipe de plus de 20 personnes ; qu’il lui appartenait notamment à ce titre de mener des entretiens d’évaluation avec ses collaborateurs et de récompenser leur travail en favorisant la promotion interne ; que selon la fiche de poste de responsable d’agence, il disposait aussi de prérogatives en matière d’orientation hiérarchique, de contrôle et de validation des travaux de ses subordonnés ; que même si M. Z ne disposait pas formellement d’une délégation de pouvoir de l’employeur, il exerçait néanmoins une autorité hiérarchique sur les personnels de son équipe ;

Attendu qu’il assumait également des attributions importantes en matière de suivi et d’analyse des résultats financiers de l’agence et il avait un rôle essentiel dans la transmission des informations vers les échelons hiérarchiques supérieurs ;

Attendu que dans la mesure où le poste de chef d’agence conférait à M. Z de larges responsabilités dans de multiples domaines et une autorité sur l’ensemble du personnel de l’agence, tout en disposant pour ce faire d’une large autonomie, il ne pouvait être considéré comme un commis commercial occupant des fonctions strictement commerciales au service de la clientèle au sens du droit local ;

Qu’il s’ensuit que M. Z ne peut prétendre obtenir la différence entre le montant qu’il a perçu au titre de la clause de non-concurrence, qui équivaut à 20 % de sa dernière rémunération, et un montant correspondant à 50 % de celle-ci ; que le jugement sera par conséquent confirmé de ce chef ;

Attendu que, toutefois, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence versée par l’ancien employeur ayant la nature d’une indemnité compensatrice de salaires, elle ouvre droit à une indemnité de congés payés calculée sur le montant de cette contrepartie financière;

Or attendu qu’il n’est pas contesté que si la société Sogetrel a versé à M. Z une somme totale de 20.881,99 € correspondant à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence au cours des deux années ayant suivi la rupture du contrat de travail, elle n’a toutefois versé aucune indemnité compensatrice de congés payés sur cette contrepartie ; qu’il est dès lors justifié de condamner la société Sogetrel au paiement de la somme brute de 2.088,19 € à ce titre ; que le jugement sera par conséquent infirmé de ce chef ;

— Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Attendu que les premiers juges ont paradoxalement condamné la société Sogetrel à payer une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile à M. Z alors qu’ils avaient pourtant débouté celui-ci de l’intégralité de ses demandes ;

Attendu que dans la mesure où il est fait partiellement droit à hauteur d’appel à l’une des prétentions de M. Z, cette indemnité sera confirmée et la société Sogetrel sera condamnée au paiement d’une indemnité supplémentaire de 500,00 € sur le même fondement ;

Attendu que la société Sogetrel doit être déboutée de sa demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et doit être condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté M. D Z de sa demande d’indemnité compensatrice de congés payés sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence qui lui a été versée par la société Sogetrel ;

Statuant à nouveau, dans la limite de la disposition infirmée :

CONDAMNE la société Sogetrel à payer à M. D Z la somme brute de 2.088,19 € (DEUX MILLE QUATRE-VINGT-HUIT EUROS DIX-NEUF CENTIMES) à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

Y ajoutant :

CONDAMNE la société Sogetrel à payer à M. D Z la somme supplémentaire de 500,00 € (CINQ CENTS EUROS) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la société Sogetrel de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Sogetrel aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Et signé par Monsieur MALHERBE, président, et par Monsieur A, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

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