03/09/2013

ARRÊT N° 252

N°RG: 11/05488

XXX

Décision déférée du 24 Octobre 2011 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE – 2010J00982

24/10/2011

SA D FRANCE

C/

SOCIETE Y INC

XXX

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e Chambre Section 2

***

ARRÊT DU TROIS SEPTEMBRE DEUX MILLE TREIZE

***

APPELANTE

SA D FRANCE, venant aux droits de la Société D E, représentée par ses mandataires statutaires ou légaux domiciliés au siège social

XXX

523 cours du 3^e Millénaire

XXX

Représentée par la SCP BOYER & GORRIAS, avocat au barreau de TOULOUSE

Assistée par M^e Françoise DUVERNEUIL de l’Association VACARIE – DUVERNEUIL, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEES

SOCIETE Y INC

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

Assistée par M^e Yann LE DOUARIN de la SELARL GARTARNIK LE DOUARIN & ASSOCIÉS, avocat au barreau de PARIS

XXX

XXX

XXX

Représentée par la SCP C.PRIEU-PHILIPPOT de la SCP NIDECKER PRIEU JEUSSET, avocat au barreau de TOULOUSE

Assistée par M^e Judith ADAM CAUMEIL de la SCP ADAM CAUMEIL-STORP, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 21 Mai 2013 en audience publique, devant la Cour composée de :

P. K, président

V. SALMERON, conseiller

M. P. PELLARIN, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. C

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par P. K, président, et par M. C, greffier de chambre.

EXPOSÉ DU LITIGE

Suivant bon de commande du 4 octobre 1995 dénommé 'Project violette', la société de droit américain société Y INC a été chargée de concevoir et fournir clés en main à la S.A AGA devenue S.A D E une usine de production de gaz industriel sur le site de PORTET SUR GARONNE. Le contrat, que les parties ont soumis à la loi française, a été conclu les 9 et 15 février 1996.

Pour la réalisation de cette installation, la société Y INC a notamment traité avec la société de droit allemand société ATLAS COPCO ENERGAS pour la fourniture d’un compresseur et ses périphériques, élément principal de l’usine, couplé avec un moteur électrique. Pour des raisons internes au groupe Y, le contrat relatif à cette prestation, a effet au 1^er janvier 1996, a été conclu entre la société ATLAS COPCO ENERGAS et la société Y NV, filiale belge de ce groupe. Par suite de difficultés lors de la mise en route, la société ATLAS COPCO ENERGAS est intervenue pour remédier aux problèmes rencontrés, entre 1997 et 1999.

La réception de l’usine a été prononcée le 13 avril 1999.

Au cours d’une opération lourde de maintenance en avril 2004, la S.A D E a constaté le bris de deux dents du pignon arbré, nécessitant un arrêt du compresseur durant 54 jours pour commande et remplacement des pièces.

Sur assignation de la société Y INC par la S.A D E, le juge des référés du tribunal de commerce de TOULOUSE, par ordonnance du 8 juillet 2004, a ordonné une expertise confiée à M. B, aux fins de recherche des causes des désordres, de détermination des travaux de remise en état et d’évaluation des préjudices subis.

Le 12 août 2004, cette ordonnance a été rendue commune à la société ATLAS COPCO ENERGAS ainsi qu’au fabricant des dentures.

Au vu du rapport daté du 26 avril 2010, la S.A D E a par actes initiés le 29 juillet 2010, fait assigner la société Y INC ainsi que la société ATLAS COPCO ENERGAS en indemnisation de ses préjudices.

De son côté la société ATLAS COPCO ENERGAS avait fait assigner dès le 29 avril 2010 la société Y NV, la société Y INC et la S.A D E devant le tribunal d’ANVERS sur le fondement de la clause attributive de compétence figurant dans le contrat conclu à effet au 1^er janvier 1996.

Devant le tribunal de commerce de TOULOUSE, les sociétés défenderesses, alternativement ou simultanément, ont soulevé des exceptions d’incompétence territoriale, de litispendance et de connexité, puis de prescription, et ont contesté leur responsabilité.

Par jugement du 24 octobre 2011, ce tribunal s’est déclaré compétent, a débouté les défenderesses de leur demande de sursis à statuer pour litispendance ou connexité, a débouté la S.A D E de ses demandes et l’a condamnée à payer à chacune des sociétés défenderesses une somme de 20.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’au paiement des dépens, les frais d’expertise restant à sa charge.

La S.A D FRANCE venant aux droits de la S.A D E a interjeté appel de cette décision le 21 novembre 2011.

Les parties ont respectivement déposé leurs dernières écritures aux dates suivantes :

— la S.A D E le XXX,

— la société Y INC le 30 octobre 2012,

— la société ATLAS COPCO ENERGAS le 15 avril 2013.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 15 avril 2013.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Il est fait expressément référence, pour plus ample exposé des moyens, aux conclusions précitées. Les exceptions de procédure ont été soulevées devant la cour avant toute défense au fond.

La S.A D FRANCE demande à la cour, au visa des lettres de procédure, des articles 74 et suivants du Code de procédure civile, 14,15 du Code civil, 42 et 46 du Code de procédure civile, des articles 2 et 5-3 du Règlement européen 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, de l’arrêt de la Cour de justice de l’union européenne du 7 février 2013 dans l’affaire C 543/10 Refcomp, du rapport de M. B, des articles 1147, 1135 du Code civil et de l’article 1382 du Code civil :

— de juger recevable et bien fondé son appel partiel,

— de rejeter l’appel incident de la société ATLAS COPCO ENERGAS et tous concluants,

— de confirmer le jugement sur les exceptions de procédure,

— le réformant sur le fond :

* de dire que la société Y INC et la société ATLAS COPCO ENERGAS ont engagé in solidum leurs responsabilités respectives, la société Y INC sur le fondement contractuel sans pouvoir opposer de clause limitative ou exclusive de garantie en raison des fautes lourdes commises, et la société ATLAS COPCO ENERGAS sur le fondement délictuel en sa qualité de sous-traitante,

* de dire au visa des articles 1792 et suivants du Code civil, que la société Y INC a en toute hypothèse engagé sa responsabilité civile décennale, la défectuosité du pignon arbré ayant rendu l’usine impropre à sa destination et inutilisable jusqu’à réparation du compresseur d’azote, indissociable du fonctionnement de son usine,

— en conséquence de condamner in solidum la société Y INC et la société ATLAS COPCO ENERGAS à prendre en charge, à titre de dommages-intérêts, l’ensemble des préjudices valorisés par l’expert en 2004 à 1.119.969,87 €, majorés du montant des intérêts que cette somme aurait rapportés depuis 2004 selon la méthode de revalorisation présentée, de les condamner en outre au paiement des intérêts au taux légal sur le principal à compter de l’assignation,

— de condamner également la société ATLAS COPCO ENERGAS à la somme plancher de 50.000 € pour résistance abusive,

— de condamner enfin in solidum les intimées aux dépens ainsi qu’à la somme de 30.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société Y INC demande à la cour, au visa des articles 2, 5.3, 27 et 28 du Règlement européen 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, du rapport d’expertise judiciaire, des articles 1135, 1147 et 1792-7 du Code civil, des articles 1641 à 1648 du Code civil belge :

— à titre principal, de confirmer le jugement entrepris,

— subsidiairement, dans l’hypothèse où la cour réformerait le jugement en ce qu’il a écarté la faute lourde et fait application de la forclusion contractuelle, de dire que la S.A D FRANCE est déchue de son recours en raison de son défaut d’entretien, et en tout cas non fondée à invoquer un préjudice pour perte d’usage, de profit ou de production, de limiter en conséquence son préjudice aux seuls frais de remise en état du compresseur, soit la somme de 253.688,22 €,

— plus subsidiairement, de réduire le montant de l’indemnisation au titre des achats de gaz de celui des achats faits intragroupe et de le limiter à la somme de 279.142,26 €,

— de débouter la S.A D FRANCE de sa demande de 'revalorisation des condamnations',

— de dire que la société ATLAS COPCO ENERGAS sera tenue de relever et garantir la société Y INC de toute condamnation, avec exécution provisoire,

— de condamner tout succombant à lui payer la somme de 30.000 € en remboursement de ses frais de défense.

La société ATLAS COPCO ENERGAS demande à la cour :

— au principal, au visa de l’article 23 du Règlement européen 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, des articles 74 et suivants du code de procédure civile, de se déclarer incompétent au profit du tribunal d’ANVERS,

— subsidiairement, au visa de l’article 27 du règlement précité, de surseoir à statuer, compte tenu de la litispendance, jusqu’à ce que les juridictions belges aient statué,

— très subsidiairement, au visa de l’article 28 du règlement précité, de surseoir à statuer, compte tenu de la connexité, jusqu’à ce que les juridictions belges aient statué sur les demandes dont elles sont saisies,

— à titre infiniment subsidiaire, de confirmer le jugement en ses dispositions sur le fond et sur l’article 700 du Code de procédure civile,

— en tout état de cause, de débouter la S.A D E et la société Y INC de leurs demandes et de les condamner in solidum à lui payer la somme de 50.000€ en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A/ sur les exceptions de procédure

1/ leur recevabilité

La S.A D FRANCE soutient que les exceptions de procédure sont irrecevables comme soulevées tardivement et de façon non simultanée, en méconnaissance de l’article 74 du code de procédure civile.

La procédure étant orale devant le tribunal de commerce, les conclusions sur le fond parvenues au tribunal avant l’audience, dont la recevabilité est subordonnée à la comparution de leur auteur, ne sont pas de nature à priver ce dernier de la faculté de soulever à l’audience une exception de procédure, à condition qu’elle le soit avant toute défense au fond. Ainsi, le fait qu’en l’espèce les exceptions n’aient pas été soulevées dans les premières conclusions déposées, mais dans celles qui précédaient l’audience, est inopérant, et le moyen tiré de l’irrecevabilité de ces exceptions est rejeté.

2/ l’exception d’incompétence:

— La position des parties :

* la société ATLAS COPCO ENERGAS invoque la clause attributive de compétence au profit des juridictions belges incluse dans le contrat la liant à la société Y NV, ainsi que l’article 23 du Règlement européen 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 qui reconnaît compétence exclusive aux juridictions visées dans une clause contractuelle dès lors qu’une des parties a son domicile dans un état membre ; elle estime que cette clause est opposable à la S.A D E, en raison de la chaîne translative de propriété du compresseur ; elle se prévaut d’un arrêt de la C.J.U.E du 17 juin 1992 (Jacob Handte/TMCS) pour conclure que la compétence spéciale édictée par l’article 5.3 du règlement ne peut être invoquée en lieu et place de la règle générale de l’article 2 (lieu du domicile de l’un des défendeurs) dans les litiges opposant un sous-acquéreur à un fabricant.

* la S.A D FRANCE réplique que cette clause insérée dans un contrat auquel elle n’est pas partie ne lui est pas opposable, qu’il n’y a pas chaîne de contrats et qu’elle exerce son action sur un fondement délictuel à l’encontre de la société ATLAS COPCO ENERGAS , sous-traitant de la société Y INC à laquelle elle est liée par un contrat d’entreprise, se prévaut à cet égard d’un arrêt de février 2013 de la C.J.U.E, et estime qu’en application des articles 2 et 5.3 du règlement, elle est fondée à opter pour attraire la société ATLAS COPCO ENERGAS, domiciliée dans un autre état membre, devant le tribunal du lieu où s’est produit le fait dommageable ;

* la société Y INC accepte les dispositions du jugement qui a rejeté l’exception.

— décision :

L’exception ne concerne que la société ATLAS COPCO ENERGAS, domiciliée en Allemagne, assignée par la S.A D E.

L’article 23 du Règlement 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale dispose que ' Si les parties, dont l’une au moins a son domicile sur le territoire d’un État membre, sont convenues d’un tribunal ou de tribunaux d’un État membre pour connaître des différends nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet État membre sont compétents. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties.'

Le contrat liant la société ATLAS COPCO ENERGAS à la société Y NV, en vertu duquel la première est attraite dans ce litige, contient une clause attributive de compétence au profit des tribunaux d’ANVERS.

Saisie d’une question préjudicielle portant sur l’interprétation de l’article 23 précité, la Cour de justice de l’union européenne, dans son arrêt du 7 février 2013 (C 543/10) a dit pour droit que l’article 23 doit être interprété en ce sens 'qu’une clause attributive de juridiction contenue dans le contrat entre le fabricant d’un bien et l’acquéreur de celui-ci ne peut être pas opposé au tiers sous-acquéreur qui, au terme d’une succession de contrats translatifs de propriété conclus entre des parties établies dans différents Etats membres, a acquis ce bien et veut engager une action en responsabilité à l’encontre du fabricant, sauf s’il est établi que ce tiers a donné son consentement effectif à l’égard de ladite clause dans les conditions énoncées.'

XXX, tiers au contrat, n’a jamais donné son accord à ladite clause. Dès lors, sans qu’il soit utile de se prononcer dès à présent sur la qualification juridique de l’action engagée par la S.A D E à l’encontre de la société ATLAS COPCO ENERGAS, il doit être constaté que l’exception d’incompétence territoriale n’est pas fondée puisque :

— si la S.A D E a la qualité de sous-acquéreur du compresseur, et que son action a un fondement contractuel tiré de la chaîne de contrats translatifs de propriété, la clause lui est inopposable,

— si son action est qualifiée de délictuelle, elle est fondée, en application de l’article 5.3 du Règlement européen 44/2001, à la porter devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit, soit le tribunal de commerce de TOULOUSE.

3/ l’exception de litispendance :

— position des parties

* la société ATLAS COPCO ENERGAS fait valoir que le tribunal d’ANVERS a été saisi en premier des mêmes demandes entre même parties, peu important qu’il s’agisse d’une action négatoire, de sorte que la juridiction française doit surseoir à statuer, puis, si la compétence du tribunal d’ANVERS est établie, se dessaisir ; elle conteste toute fraude dans la saisine de ce tribunal en avril 2010, arguant de l’antériorité de la clause attributive de compétence.

* la S.A D FRANCE soulève l’irrecevabilité de l’exception en raison de la fraude ou de l’artifice résultant de l’utilisation d’une clause attributive de compétence inopposable ; elle estime que la société ATLAS COPCO ENERGAS qui a agi avant même le dépôt du rapport a délibérément entendu court-circuiter sa propre action dans le but d’échapper à l’application d’une loi moins favorable ; en toute hypothèse, elle estime qu’il n’y a pas identité de parties (absence de la société Y NV en France), qu’elles ne sont pas mises en cause sous la même qualité, que l’objet est différent, la société ATLAS COPCO ENERGAS se fondant sur le contrat de vente de 1996, que la cause l’est également.

* la société Y INC accepte les dispositions du jugement qui a rejeté l’exception.

— décision

Selon l’article 27 du Règlement européen 44/2001 :

'1. Lorsque des demandes ayant le même objet et la même cause sont formées entre les mêmes parties devant des juridictions d’États membres différents, la juridiction saisie en second lieu sursoit d’office à statuer jusqu’à ce que la compétence du tribunal premier saisi soit établie.

2. Lorsque la compétence du tribunal premier saisi est établie, le tribunal saisi en second lieu se dessaisit en faveur de celui-ci.'

La citation délivrée à la requête de la société ATLAS COPCO ENERGAS tend à faire juger que celle-ci ne peut être tenue à aucune responsabilité à l’encontre de la société Y INC, de la société Y NV et de la S.A D E suite à la vente du compresseur sur la base du contrat conclu en 1996.

Il ressort en premier lieu de l’examen de l’exception d’incompétence territoriale, qu’en l’absence d’opposabilité à la S.A D E de la clause attribuant compétence aux tribunaux d’ANVERS pour statuer sur les litiges nés du contrat conclu entre la société ATLAS COPCO ENERGAS et la société Y NV à effet au 1^er janvier 1996, le tribunal d’ANVERS n’est pas compétent pour trancher le litige opposant la S.A D E devenue S.A D FRANCE à la société ATLAS COPCO ENERGAS.

Il apparaît en second lieu, ainsi que l’a retenu le tribunal, que la saisine par la société ATLAS COPCO ENERGAS du tribunal d’ANVERS, juste avant que les parties n’aient eu connaissance du dépôt du rapport définitif d’expertise, essentiel à la détermination des responsabilités dans le litige, sur la base d’une clause qui s’avère inopérante à l’égard de son adversaire principale, avait pour seule fin de faire échec à la saisine du juge naturellement compétent en application de l’article 5 du Règlement européen 44/2001, qui n’allait pas manquer d’intervenir dès le dépôt du rapport, étant observé que la juridiction du lieu du dommage avait déjà eu à connaître du litige dans le cadre de l’instance en référé-expertise.

Pour ces motifs, le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il rejette l’exception de litispendance.

4/ l’exception de connexité

— position des parties

* la société ATLAS COPCO ENERGAS invoque la bonne administration de la justice.

* la S.A D FRANCE s’y oppose, faisant observer que le tribunal de commerce D’ANVERS a renvoyé l’affaire dans l’attente de la décision de la cour d’appel de TOULOUSE, souligne que le contrat la liant à la société Y INC retient la loi française, estime que les prétentions ne sont pas inconciliables entre elles (possibilité de condamnation de la société ATLAS COPCO ENERGAS sur le fondement délictuel, et de forclusion opposée à la société Y NV en Belgique, et d’action dans ce pays par la société Y INC sur le fondement du contrat d’entreprise).

* la société Y INC accepte les dispositions du jugement qui a rejeté l’exception.

— décision

Selon l’article 28 du Règlement européen 44/2001 :

'1. Lorsque des demandes connexes sont pendantes devant des juridictions d’États membres différents, la juridiction saisie en second lieu peut surseoir à statuer.

2. Lorsque ces demandes sont pendantes au premier degré, la juridiction saisie en second lieu peut également se dessaisir, à la demande de l’une des parties, à condition que le tribunal premier saisi soit compétent pour connaître des demandes en question et que sa loi permette leur jonction.

3. Sont connexes, au sens du présent article, les demandes liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément.'

Outre le fait que l’accueil de cette exception reviendrait à entériner l’artifice dénoncé lors de l’examen de l’exception de litispendance précédente, le simple constat de ce que le tribunal d’ANVERS a déjà sursis à statuer dans l’attente de la décision à intervenir dans le présent litige suffit à démontrer qu’il n’apparaît pas d’une bonne administration de la justice de faire application de l’exception de connexité au profit de la juridiction belge, ce sursis étant suffisant à empêcher tout risque de contradiction entre les décisions.

B/ sur le fond de la demande

1/ les causes techniques du sinistre

— position des parties

* La S.A D FRANCE demande que soient retenues les conclusions de l’expert judiciaire M. B.

* la société Y INC les accepte également.

* Seule la société ATLAS COPCO ENERGAS remet en cause la valeur scientifique de ces conclusions, en ce qu’elles reposent sur une déduction ; elle considère que le rapport des experts qu’elle avait mandatés, les Professeurs MICHAELIS et X, aboutit à une autre cause, celle de l’usure des accouplements cause en 2003 et 2004 des fissures puis des ruptures de dents, et que cette thèse n’a fait l’objet d’aucune réfutation sérieuse. Elle estime en conséquence que la conclusion de l’expert ne constitue qu’une hypothèse ne pouvant fonder la responsabilité d’une partie.

— décision

Aux termes d’investigations très fouillées avec recours à des sapiteurs, des mesures complémentaires destinées à vérifier notamment les hypothèses envisagées, l’expert M. B conclut sans ambiguïté que la rupture des deux dents du pignon arbré de l’étage RC (recyclage) du compresseur constatée en 2004 a pour origine une surcharge entraînant des vibrations anormales, et relève que ce phénomène avait été constaté dès la mise en fonctionnement du compresseur en 1997, générant le déclenchement du système de surveillance à de nombreuses reprises et suscitant des présomptions de dégâts. L’expert déduit de l’étude du phénomène qu’en 1999 le début du mauvais équilibrage du pignon arbré a été causé par les vibrations excessives lors de la phase de démarrage du compresseur de juin 1997 à avril 1999, qui ont surchargé les dentures du pignon arbré, produit un petit bris de denture qui s’est accru lentement durant l’usage normal jusqu’en 2004 où il fut déclaré excessif.

Il apparaît à l’examen du rapport judiciaire et des réponses aux dires, très documentés, que l’expert, contrairement à ce qui est indiqué, a clairement motivé les raisons pour lesquelles l’hypothèse émise par les Professeurs MICHAELIS et X devait être écartée : lors des mesures vibratoires opérées en avril 1999, antérieurement à la réception juridique, à une période à laquelle le caoutchouc d’accouplement était à l’état neuf, l’état vibratoire de l’arbre RC était loin d’être satisfaisant, la condition d’équilibrage pour le RC étant même qualifiée par le cabinet de mesures F G de 'mauvaise', en tout cas pour un équipement neuf.

Certes, la conclusion à laquelle parvient l’expert est une déduction, mais il s’agit du résultat d’un raisonnement scientifique rigoureux et clair, après une analyse des nombreuses données qu’il a pu réunir en raison des importantes difficultés surgies lors de la mise en route du compresseur (mesures, 21 échanges de courriels à cette époque) et une comparaison avec le fonctionnement du compresseur en 2009, après remplacement du pignon arbré aux deux dents cassées. Aucune des hypothèses émises par les experts mandatés par la société ATLAS COPCO ENERGAS n’est écartée sans une explication motivée contre laquelle il n’est pas développé de nouvelle argumentation scientifique.

Il s’ensuit que les conclusions techniques du rapport de M. B sont retenues pour servir de base à la recherche de responsabilités des parties à l’instance.

2/ Les responsabilités

La mise en oeuvre des responsabilités dépend en premier lieu de la qualification juridique des relations des parties, celle-ci conditionnant d’une part l’étendue de leurs obligations ainsi que l’application des limites contractuelles de garantie.

— la qualification juridique des relations entre parties

— position des parties

* La S.A D FRANCE fait valoir que le contrat ayant lié la S.A AGA à la société Y INC est un contrat principal d’entreprise, la société Y INC s’étant engagée à concevoir et fournir une usine ultramoderne fabriquée sous sa responsabilité, et sa maîtrise d’oeuvre, en ayant recours éventuellement à des sous-traitants pour la conception et la fabrication d’éléments spécifiques ensuite incorporés à l’usine ; elle analyse le contrat conclu entre la société ATLAS COPCO ENERGAS et la société Y NV, sous les indications de la société Y INC, en un contrat de sous-traitance, au regard du travail spécifique réalisé selon des prescriptions particulières, peu important selon elle qu’il n’y ait pas eu de contrat écrit de sous-traitance pour les actions correctives sur site ; elle estime que les interventions et le rôle de la société ATLAS COPCO ENERGAS sur le site établissent la sous-traitance, l’intéressée ayant d’ailleurs souhaité être rémunérée, ce qui est advenu par compensation avec des préjudices réclamés par la société Y INC.

* La société ATLAS COPCO ENERGAS soutient qu’elle est liée à la société Y NV par un contrat de vente et qu’il n’existe pas de contrat d’entreprise entre elle et la société Y INC, ainsi que cela résulte tant du contrat lui-même, de l’absence de tout autre écrit la liant à la société Y INC, que du contenu des prestations, fournies au titre de ses obligations de vendeur, étant observé que d’une part le bien livré figure sur catalogue, que d’autre part seul a été payé le prix de vente, à l’exclusion de toute autre prestation, la société Y INC ayant d’ailleurs elle-même installé le compresseur.

* La société Y INC analyse le contrat de janvier 1996 en un contrat d’entreprise au regard des éléments spécifiques contenus dans le cahier des charges, fait valoir également que l’intervention de la société ATLAS COPCO ENERGAS postérieurement à la 'réception mécanique', correspond à une maîtrise d’oeuvre du projet d’installation d’un nouveau système de couplage pour procéder à l’équilibrage, pour lequel elle a demandé à être payée, ce qui lui a été refusé.

— décision

Seule la qualification des relations unissant la société ATLAS COPCO ENERGAS à la société Y NV ainsi qu’à la société Y INC est en litige, le contrat passé entre la S.A AGA et la société Y INC constituant un contrat d’entreprise en ce qu’il nécessite des travaux de conception et de fourniture d’une usine spécifiquement adaptée à la demande de la société qui la commande.

* Les termes employés par la société ATLAS COPCO ENERGAS et la société Y NV dans le contrat de janvier 1996 font clairement référence à la vente, la société ATLAS COPCO ENERGAS étant le vendeur 'seller', la société Y NV l’acheteur, 'buyer'. Toutefois, la qualification juridique que les parties ont elles-mêmes donnée à leur convention ne lie pas le juge, lequel doit analyser les obligations respectives afin de vérifier s’il s’agit d’une vente pure et simple, ou, au travers de la commande passée, de l’exécution par la société ATLAS COPCO ENERGAS d’un travail spécifique constituant une partie du contrat d’entreprise, sous-traité par la société Y INC.

La commande objet du contrat à effet au 1^er janvier 1996 (article 1) porte sur un compresseur 'GT 050 N3K0 combiné GT 032N2K1', et sur un compresseur HL9'9, ainsi que sur les pièces accessoires nécessaires au démarrage et au fonctionnement normal de l’équipement, détaillés en suivant. L’article 2 fait état des spécifications notamment de 'l’acheteur’ (détaillées en pièce jointe B). Il apparaît, et cela ressort des faits constants décrits par l’expert, que la société ATLAS COPCO ENERGAS a fourni le bâti nécessaire aux compresseurs, que le moteur électrique a été commandé par la société Y INC à la société ALSTHOM sous la recommandation détaillée de la société ATLAS COPCO ENERGAS ; en revanche il n’est pas établi que ce soit la société ATLAS COPCO ENERGAS qui ait monté et installé l’équipement livré, la cour ne trouvant aucune indication en ce sens dans le contrat de janvier 1996.

S’il apparaît que les références mentionnées dans le contrat correspondent à des compresseurs figurant sur les catalogues de la société ATLAS COPCO ENERGAS, on constate cependant que d’une part l’installation commandée par la société Y INC nécessite la combinaison de deux modèles à laquelle s’ajoute un troisième compresseur, et ne répond pas simplement à la livraison d’un matériel déterminé à l’avance par le fabricant, que d’autre part, en exécution de l’article 2, la société Y INC a fourni une liste de spécifications (cahier des charges) auxquelles devait répondre le matériel, que selon les articles 5 et 10, il est prévu la désignation d’un ingénieur de la société Y INC (M. Z) pour représenter 'l’acheteur’ et l’assistance du 'vendeur’ pour préparer le planning de construction. Il en résulte qu’au travers de la fabrication de l’équipement commandé, la société ATLAS COPCO ENERGAS a réalisé un travail spécifique destiné à répondre aux besoins particuliers exprimés par le donneur d’ordres, ce qui constitue un contrat d’entreprise, et plus précisément un contrat de sous-traitance, dans la mesure où il s’agissait pour la société Y INC de déléguer à un cocontractant la réalisation d’une partie de l’ouvrage confié par la S.A AGA, via sa filiale société Y NV dont il est reconnu par toutes les parties qu’elle intervenait pour de pures considérations internes au groupe Y, toutes les spécifications techniques émanant de la société Y INC (à laquelle appartenait l’ingénieur M. Z) et non de la société Y NV. La société ATLAS COPCO ENERGAS s’est d’ailleurs présentée dans son dire à expert du 23 novembre 2006 comme le 'constructeur de ce turbocompresseur qui a été spécialement conçu et construit pour l’installation à TOULOUSE’ .

Les sollicitations directes de la société Y INC auprès de la société ATLAS COPCO ENERGAS pour remédier aux problèmes vibratoires constatés lors de la mise en service des compresseurs ne révèlent pas en revanche la commande de travaux spécifiques de la part de la société Y INC auprès de la société ATLAS COPCO ENERGAS, susceptibles de caractériser un contrat d’entreprise distinct, s’ajoutant au contrat principal passé avec la société Y NV, mais, de la part de la société Y INC, ces travaux correspondent à l’exécution par la société ATLAS COPCO ENERGAS de l’obligation de résultat liée au contrat principal, quand bien même ils nécessitent des interventions sur des pièces hors compresseur, ce dont témoignent les termes employés par la société américaine. La société Y INC et la société ATLAS COPCO ENERGAS s’accordent d’ailleurs sur le fait que ces prestations de la société ATLAS COPCO ENERGAS n’ont donné lieu à aucune rémunération. Cependant, l’intervention active de la société ATLAS COPCO ENERGAS notamment pour prendre en charge la coordination des travaux dans le cadre d’un plan d’action mené pour remédier aux problèmes vibratoires apparus lors de la mise en fonctionnement confirme si nécessaire l’extrême spécificité de l’équipement livré, qui le fait déroger à un matériel 'standard', étant rappelé que c’est bien la société ATLAS COPCO ENERGAS qui avait réalisé un travail consistant à fournir toutes les spécifications auxquelles devait répondre le moteur.

— les incidences sur les responsabilités

* l’action en responsabilité à l’encontre de la société Y INC

— position des parties

* Cette action est fondée par la S.A D E sur la responsabilité contractuelle de la société Y INC du fait de son sous-traitant la société ATLAS COPCO ENERGAS pendant la phase de construction et de mise en service précédant la réception (laquelle avait à sa charge la spécification et la réalisation des opérations techniques d’accouplement avec le moteur, ainsi que les prestations visant à résorber le niveau anormal de vibrations apparu), ainsi qu’au titre de fautes lourdes qu’elle a elle-même commises, (défaut de transparence sur la mauvaise conception de l’accouplement, absence de contrôle des actions correctives de la société ATLAS COPCO ENERGAS) ; elle estime également que l’installation du compresseur entre dans les prévisions de l’article 1792 du Code civil, l’article 1792-7 qui exclut les éléments d’équipement dont la fonction exclusive est de permettre l’exercice d’une activité professionnelle dans l’ouvrage, n’étant applicable qu’aux contrats conclus après le 9 juin 2005.

* la société Y INC sollicite la confirmation du jugement qui retient la limitation de garantie contractuelle, conclut à l’absence de faute lourde en retenant que la S.A AGA avait connaissance du problème vibratoire et n’a jamais réagi ; elle ajoute que la jurisprudence antérieure au 9 juin 2005 était conforme au futur article 1792-7 du Code civil ; subsidiairement elle invoque une déchéance de garantie pour un usage et une maintenance non conformes, très subsidiairement une responsabilité partielle de la S.A D E.

— décision

* Aux termes du contrat dénommé ' Project Violette’ du 4 octobre 1995, alinéa 4 de l’article 13 de l’Appendix 12, la garantie contractuelle due par la société Y INC est limitée à un délai de 12 mois ou 8.500 heures de fonctionnement de l’usine à compter de la date du P.V de réception définitive, ou dans un délai de 18 mois suivant la date de livraison prévue dans le contrat.

Cette limitation de garantie s’applique quelle que soit l’origine de l’action en responsabilité, nécessairement contractuelle en l’espèce, et notamment celle pouvant résulter de la faute d’un sous-traitant en application notamment de l’article 19 de l’appendix 12.

Une telle clause ne peut être privée d’efficacité qu’en cas de faute lourde, qu’il appartient à la S.A D FRANCE de démontrer.

La faute lourde s’entend de la négligence d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant l’inaptitude du cocontractant à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il a acceptée.

Alors qu’au constat en 1997 de dysfonctionnements graves du couple compresseur/moteur, se manifestant par des vibrations excessives, la société Y INC a fait toutes diligences pour contraindre la société ATLAS COPCO ENERGAS à résoudre la difficulté sans pouvoir se voir reprocher de ne pas en avoir avisé sa cliente, la réception n’étant pas intervenue, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’en connaissance de cause, elle a ensuite masqué à la S.A AGA quelque difficulté que ce soit, étant observé que cette dernière a mandaté le cabinet d’études les 11 et 12 avril 1999 pour procéder à des mesures vibratoires avant de réceptionner l’usine le 13 avril 1999. Enfin, il est constant qu’après les interventions de la société ATLAS COPCO ENERGAS les vibrations du moteur avaient atteint un niveau 'convenable', selon rapport de ce même cabinet établi le 27 juillet 1999, même si la condition d’équilibrage du RC demeurait mauvaise, sans empêcher un fonctionnement normal, de sorte que l’insuffisance des actions correctives menées par la société ATLAS COPCO ENERGAS ne saurait révéler de la part de la société Y INC une absence de contrôle de ces actions de nature à caractériser une faute lourde.

L’action soutenue par la S.A D FRANCE à l’encontre de la société Y INC sur le fondement contractuel a donc été à juste titre rejetée.

* Les dispositions de l’article 1792-7 du code civil qui excluent du bénéfice de la garantie décennale les équipements dont la fonction exclusive est de permettre l’exercice d’une activité professionnelle dans l’ouvrage, sont inapplicables en l’espèce, le contrat étant bien antérieur à leur entrée en vigueur. Cependant, en dépit de l’importance de l’installation constituée par l’équipement de compresseurs, élément central à l’activité professionnelle de l’usine, ces derniers ne s’apparentent pas à des travaux de construction susceptibles d’engager la responsabilité décennale de celui qui les fournit au maître de l’ouvrage.

Sur ce fondement également, l’action de la S.A D FRANCE à l’encontre de la société Y INC est écartée.

* l’action en responsabilité à l’encontre de la société ATLAS COPCO ENERGAS

— position des parties

* Cette action a selon la S.A D FRANCE un fondement délictuel ; celle-ci conteste une réception en toute connaissance de cause, ainsi qu’un lien de causalité entre le préjudice et la maintenance ou le stockage prétendument défaillants.

* la société ATLAS COPCO ENERGAS maintient qu’il s’agit d’une chaîne de contrats, étant souligné que seul a été payé le prix de vente, à l’exclusion de toute autre prestation, que la société Y INC a d’ailleurs elle-même installé le compresseur, de sorte que la prescription contractuelle de 12 mois après réception du compresseur (intervenue le 22 août 1997) s’applique, y compris à l’éventuelle action pour vices cachés; elle invoque les fautes de la S.A AGA du fait d’une réception sans réserves par un professionnel et d’une absence de maintenance, pourtant recommandée dès la réception ainsi que d’une absence de détention de pièces de rechange.

— décision

*Il a été déjà retenu que l’objet de la commande passée à la société ATLAS COPCO ENERGAS par la société Y INC via sa filiale société Y NV présentait des spécificités telles qu’il ne s’agissait pas de la vente d’un équipement standard, mais de la réalisation d’un matériel spécifique adapté aux besoins du client, confié par l’entreprise principale dans le cadre d’une sous-traitance. Il s’ensuit que l’action de la S.A D FRANCE, devenue propriétaire d’un ouvrage, l’usine équipée, en vertu du contrat principal d’entreprise, est de nature exclusivement délictuelle, et que lui sont inopposables tant l’application de la loi belge que la prescription, toutes deux contenues dans le contrat de janvier 1996.

Elle est dès lors fondée à se prévaloir, en application de la loi française applicable au litige, puisqu’il s’agit de la loi du lieu où s’est produit le dommage, des dispositions de l’article 1382 du code civil, en qualité de tiers au contrat de janvier 1996, et invoquer un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.

*Les conclusions techniques de M. B conduisent à retenir un manquement de la société ATLAS COPCO ENERGAS, concepteur technique du compresseur, qui a présenté des vibrations excessives, causes d’un premier bris de denture, lui-même facteur d’aggravation de l’effet vibratoire, dommage non décelé à l’époque par la société qui avait pourtant la charge de remédier depuis 1997 aux graves dysfonctionnements de l’équipement. Le caractère apparent de ce vice, et notamment du bris, n’est nullement établi, et particulièrement à l’égard de la S.A AGA, exploitant d’usine de production de gaz, non encore intégrée à la S.A D E, qui n’est pas un professionnel des compresseurs conçus et fabriqués pour cette activité. Le courrier du 14 mars 1997 relatif à l’accord de la S.A AGA et la société ATLAS COPCO ENERGAS sur une utilisation du compresseur dans l’attente d’une action corrective ne démontre pas le contraire, la S.A AGA n’étant juridiquement tenue à aucune intervention. Il ne peut dès lors être tiré de la réception de l’usine signée sans réserves le 13 avril 1999 une acceptation de ce vice. D’ailleurs, la société F G, que la S.A AGA avait missionnée pour des mesures vibratoires, réalisées les 11 et 12 avril 1999, préconise certes dans son rapport rédigé le 27 juillet 2009 une correction de l’équilibrage pour le RC 1^er et 2^e étage 'dans un futur proche dès la prochaine opportunité', mais conclut que cette condition d’équilibrage demeure convenable pour le fonctionnement, tout comme les vibrations du moteur, alors que les précédentes études réalisées par ce même cabinet d’études en 1997, sur la demande de la société ATLAS COPCO ENERGAS, avaient révélé un problème vibratoire anormal.

* Il apparaît cependant qu’en possession de ce rapport, la S.A AGA a négligé de solliciter une intervention corrective auprès de son cocontractant, encore tenu à garantie, et qu’elle n’a pas non plus mené en temps voulu les opérations d’inspection recommandées dans le mode d’emploi délivré par la société ATLAS COPCO ENERGAS qui préconisait une 'grande inspection’ tous les deux ans. De plus, l’attention de la S.A AGA devenue D E était également attirée par F G, chargé de nouvelles mesures en 2002, qui faisait alors état de niveaux vibratoires importants, et, s’agissant de l’équilibrage du compresseur qu’il estimait à l’état limite, recommandait des meures plus précises et le cas échéant une correction au prochain arrêt programmé.

En revanche, la S.A D E ne peut se voir reprocher de ne pas avoir eu des pièces de rechange en stock, seules étant concernées les pièces dont le remplacement est rendu nécessaire par un usage normal, et le pignon arbré n’en faisant pas partie, l’expertise ayant par ailleurs démontré que l’usure des joints n’était pas en cause dans la survenance du sinistre.

* Il demeure que la négligence fautive de la S.A AGA puis de la S.A D E n’a qu’une incidence minime sur le préjudice subi ; en effet, selon l’expert, la détection plus précoce du bris de dent n’aurait pas minoré les travaux de réparation, consistant en un remplacement du pignon arbré. En revanche, on doit admettre qu’elle aurait permis une meilleure programmation des réparations, l’urgence étant moins caractérisée, et une interruption moins longue du fonctionnement du compresseur.

Ces éléments justifient de rendre la S.A D FRANCE responsable de 10% de son préjudice.

3/ sur les dommages-intérêts réclamés

— les préjudices

* L’évaluation des préjudices contenue dans le rapport de M. B, qui a donné lieu à de nombreux échanges de dires ne fait l’objet d’aucune discussion de la part de la S.A D FRANCE et de la société ATLAS COPCO ENERGAS. Elle résulte de l’analyse comptable et financière des documents produits par l’appelante par M. A, et correspond :

— aux travaux de réparation matérielle du compresseur 253688,22

— au transport de gaz et location de véhicules 574408,99

— aux achats de gaz produit ailleurs 530547,66

— le tout sous déduction des économies d’énergie (238657,00)

Soit un total de 1.119.969,87 €.

Compte tenu du partage de responsabilité, la société ATLAS COPCO ENERGAS est condamnée à payer à la S.A D FRANCE la somme de 1.007.972,88 €.

Le préjudice devant être évalué au jour où la cour statue, il y a lieu de tenir compte de l’ancienneté de cette évaluation, et par application de l’article 1153-1 du code civil, de majorer, à titre de dommages-intérêts, l’indemnité fixée des intérêts au taux légal à compter de l’assignation lesquels indemnisent suffisamment le préjudice né du retard de paiement, sans qu’il y ait lieu de procéder à une revalorisation à la date de l’assignation du montant déboursé en 2004. Il n’est pas avéré en effet que ces sommes auraient été placées et auraient généré des revenus.

— la demande en dommages-intérêts dirigée contre la société ATLAS COPCO ENERGAS

* La S.A D FRANCE invoque la résistance abusive de la société ATLAS COPCO ENERGAS et 'l’artifice’employé procéduralement pour retarder la décision.

Cependant le droit d’agir ou de se défendre en justice ne dégénère en abus qu’en cas de malice ou de mauvaise foi, de légèreté blâmable ou d’erreur grossière équivalente au dol. En aucun cas les moyens développés par la société ATLAS COPCO ENERGAS ne permettent de qualifier ainsi sa défense, même s’ils ne sont pas accueillis. Et en dépit de la dénonciation par la cour, au travers du rejet des exceptions de litispendance et de connexité, de l’attitude procédurale de la société ATLAS COPCO ENERGAS, celle-ci ne suffit pas à caractériser une faute d’une gravité telle qu’elle justifierait l’octroi de dommages-intérêts.

La demande de dommages-intérêts de la S.A D FRANCE est en conséquence rejetée.

4/ les demandes annexes

Les manquements de la société ATLAS COPCO ENERGAS étant la cause essentielle du litige, celle-ci supportera les dépens, ainsi que les dépens de la procédure de référé et les frais d’expertise judiciaire.

En application de l’article 700 du Code de procédure civile, il est alloué à la S.A D FRANCE seule l’indemnité fixée au dispositif de cette décision.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement déféré:

— en ce qu’il se déclare compétent, et rejette les demandes en sursis à statuer pour litispendance ou connexité,

— en ce qu’il déboute la S.A D FRANCE de ses demandes à l’encontre de la société de droit américain Y INC.

Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau,

Déclare la société de droit allemand ATLAS COPCO ENERGAS responsable, sur le fondement délictuel, du dommage subi par la S.A D FRANCE, à concurrence de 90%.

La condamne à payer à la S.A D FRANCE la somme de 1.007.972,88 € avec intérêts au taux légal à compter de la date à laquelle l’assignation lui a été signifiée.

Déboute la S.A D FRANCE du surplus de ses demandes.

Condamne la société ATLAS COPCO ENERGAS à payer à la S.A D FRANCE une indemnité de 20.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Condamne la société ATLAS COPCO ENERGAS au paiement des dépens de la présente procédure, ainsi que ceux de la procédure de référé et des frais d’expertise judiciaire, dont distraction par application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier, Le Président,

H C J K.