ARRÊT N°

R.G. : 07/03264

RT/AG

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’AVIGNON

29 mars 2005

Section: Encadrement

X

C/

SAS LABORATOIRE PHYT’S

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 24 MARS 2009

APPELANTE :

Madame Y X

née le XXX à XXX

XXX

XXX

représentée par Maître Hélène FLORENT-RACINE, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE substitué par Maître RACINE, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

INTIMÉE :

SAS LABORATOIRE PHYT’S

anciennement dénomé LABORATOIRE LLOPART prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

XXX

représentée par la SCP FAVEL ET POUJADE, avocats au barreau de PERPIGNAN

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Régis TOURNIER, Président,

Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller,

Madame Nathalie DOMINIQUE, Vice Présidente placée,

GREFFIER :

Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 22 Janvier 2009, où l’affaire a été mise en délibéré au 3 Mars 2009 successivement prorogée au 24 mars 2009

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 24 Mars 2009,

FAITS PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Madame Y X était embauchée, le 28 octobre 1999, en qualité de VRP exclusif par la SARL Laboratoire J.P. Llopart et Cie, devenue par la suite la SAS Laboratoires Phyt’s commercialisant des produits cosmétiques.

Son secteur géographique comprenait les départements des Alpes de Haute Provence, Alpes Maritimes, Bouches du Rhône et Var, ainsi que la principauté de Monaco.

Sa rémunération fixe était lors de l’embauche de 1.067,14 euros bruts par mois, majorée de 5% au delà d’un chiffre d’affaires. Cette rémunération était fixée par l’employeur à 1.295,82 euros à compter du 1^er juillet 2000,

Par un avenant conclu entre les parties du 31 août 2002, les départements de Vaucluse et des Hautes-Alpes étaient ajoutés au secteur géographique initial

Corrélativement le taux de commission était fixé à 5 % au delà d’un chiffre d’affaires hors taxe de 78.000 euros et à 8 % au delà d’un chiffre d’affaires hors taxe de 155.000 euros.

Ensuite, le 9 septembre 2002, l’employeur fixait l’objectif de chiffre d’affaires qui devait être réalisé au premier semestre 2003 à la somme de 47.000 euros.

A compter du 9 février 2004 Madame X se trouvait en arrêt de travail pour grossesse pathologique, et le 20 février 2004 elle saisissait le Conseil de Prud’hommes d’Avignon.

Elle sollicitait la condamnation de son employeur au paiement de la somme de 45.750 euros de dommages intérêts pour harcèlement moral, et en cours d’instance complétait ses demandes ajoutant un rappel de commissions, et la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur.

Par jugement du 29 mars 2005 elle était déboutée de l’ensemble de ses demandes, ce dont elle a régulièrement relevé appel.

Durant l’instance d’appel, et invoquant son absence malgré deux courriers tant à la visite de reprise qu’à l’entretien devant fixer les modalités de cette reprise de travail, l’employeur la convoquait à un entretien préalable le 15 novembre 2006, et la licenciait le 29 novembre 2006 pour faute grave.

Après radiation de l’affaire le 21 mars 2007 et réinscription l’appelante soutient essentiellement que :

1/ elle a été victime d’un harcèlement moral, celui-ci ayant consisté en :

* un traitement différent des autres commerciaux en effet le jour de l’annonce de sa grossesse, l’employeur lui impose deux départements supplémentaires, et une

augmentation des objectifs, et le 9 septembre 2002 il lui est imposé de réaliser 71 % de l’objectif dans les six premiers mois de l’année, ce qui était hors de portée, même si elle a signé plus tard un avenant réduisant le montant de ce chiffre d’affaires, également il fut exigé d’elle de fournir des rapports de plus en plus précis, tâche l’ayant accaparée au détriment de son travail de prospection, mais qui ne satisfaisaient jamais l’employeur, or les autres commerciaux étaient traités différemment,

*une volonté manifeste de nuire de l’employeur notamment pendant la suspension du contrat de travail pour sa grossesse, ainsi un retard dans l’envoi par l’employeur des justificatifs, une récupération du véhicule de fonction par huissier,

* une volonté de discréditer son travail par des réflexions continuelles,

*une atteinte à son intégrité physique et morale, ce qu’elle rapporte par des attestations, outre l’envoi de fax continuellement et de lettres comportant des termes vexants (niche à chien pour le véhicule restitué), tout ceci ayant entraîné une dégradation certaine de son état de santé.

Elle prétend que le harcèlement moral qu’elle a subi justifie le prononcé de la résiliation du contrat aux torts exclusifs de l’employeur, ce qui s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Elle demande au titre de cette prétention les sommes de :

—  45.750 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  3.330,82 euros au titre des indemnités de licenciement,

—  15.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  4.436,28 euros d’indemnités de préavis et les congés payés y afférents,

—  2.345,92 euros d’indemnité spéciale de rupture,

—  6.607 euros de commissions correspondant aux années 2002 et 2003,

—  751,92 euros de retenue indu en décembre pour la période de fêtes, et de 164,92 euros pour des congés payés pris en février alors qu’elle n’était pas en congé à cette période,

—  5915,04 euros de contrepartie financière au titre de la clause de non-concurrence ;

2l subsidiairement le licenciement n’est pas fondé, car :

*elle a reçu la lettre de convocation chez le médecin du travail, le jour même de la visite, le 5 octobre 2006, ce qui explique qu’elle n’a pas pu se déplacer ce jour là, en sorte qu’un nouveau rendez vous s’imposait car la visite était à Cahors alors qu’elle habitait dans le Var,

*l’employeur ne lui a pas précisé les conditions du remboursement de son voyage en application des articles R 241-51 devenu R4624-21 et R 241-53 devenu R 4624-28,

* il lui avait été retiré, pendant son congé de maternité, tous ses instruments de travail : à savoir véhicule de fonction, ordinateur, téléphone, et les avances sur frais, et ceux-ci devaient leur être restitués lors de la reprise.

Elle réclame donc le paiement des mêmes sommes que celles exposées précédemment.

3/ Plus subsidiairement elle expose qu’à supposer même qu’une faute grave soit retenue, elle ne la prive pas du rappel des commissions et de la contrepartie financière de la clause de non concurrence.

4/ Enfin elle demande la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 Code de procédure civile.

La SAS Laboratoires Phyt’s demande la confirmation du jugement ainsi que la condamnation de Madame X à lui payer la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle expose que :

* cette salariée a vu le montant de ses chiffres d’affaires successifs diminuer constamment et elle n’a jamais fait l’objet d’un quelconque harcèlement, le simple fait de réclamer des explications sur cette baisse ne caractérise pas une telle intention, et l’ensemble des lettres échangé avec elle l’exclut,

* d’ailleurs Madame X lui a adressée une effusion de remerciements pour l’augmentation de la partie fixe de sa rémunération,

* quant au chiffre d’affaires modifié la somme de 47.000 euros correspondait à celui effectué l’année précédente, et l’appelante l’acceptait par avenant.

* sur les retenus de salaires, il s’agit pour le mois de décembre d’une régularisation des avances consenties, et pour le mois de février d’une période de trois jours que cette salariée avait pris pour rédiger ses courriers et rapports, alors qu’il faut une journée aux commerciaux pour effectuer cette tâche.

MOTIFS

Sur les régles à appliquer

Attendu que lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ;

Attendu que c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur; qu’il en est de même lorsque l’employeur invoque au soutien du licenciement des fautes que le salarié aurait commises pendant la poursuite du contrat de travail et après la demande de résiliation;

Attendu que, même si la demande de résiliation est fondée, le juge doit fixer la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement ;

Sur la demande de résiliation

Attendu que si l’appelante prétend avoir subi un traitement différent des autres commerciaux car le jour de l’annonce de sa grossesse, l’employeur lui imposait par avenant du 31 aout 2002 deux départements supplémentaires, et une augmentation des objectifs, il n’en demeure pas moins que d’abord dans une lettre du 9 décembre 2002 Madame X a indiqué qu’elle avait été d’accord sur l’augmentation du secteur et sur l’extension à deux départements supplémentaires ; qu’ensuite il est démontré par l’ensemble des nombreux courriers échangés entre les parties qu’il existait depuis une lettre du 26 juillet 2001 des demandes de précisions de l’employeur qui lui avait même écrit pour lui demander de se ressaisir et de reprendre en main la situation ;

Attendu qu’à cet égard le 9 décembre 2002 la salariée écrivait pour répondre à une note circulaire adressée à tous les représentants :

« Je ne vous cache pas que votre demande m’a surprise, car si je suis scrupuleusement votre nouvelle politique, il ne reste aucune cliente sur les quatre départements plus Monaco que vous m’aviez chargé de développer voila maintenant 3 ans, plus 2 départements supplémentaires qui se sont rajoutés d’un commun accord le 1^er septembre 2002 »

Attendu que, dans ce contexte, et à la suite des réclamations formulées par l’appelante l’objectif a été ramené à la somme de 47.000 euros pour le premier semestre 2003 au lieu des 55.000 euros envisagés; que ce nouveau montant n’a jamais été discuté par Madame X ; que dès lors les faits reprochés ne sont pas établis et un rappel de commissions pour les années 2002 et 2003 n’est pas justifié ;

Attendu que si l’employeur a exigé de sa salariée de fournir des rapports précis, l’ accaparant, selon l’appelante, au détriment de la prospection, cette exigence d’un rapport journalier était contractuelle et les autres représentants n’étaient pas traités différemment ; qu’en outre les exemples de fiches de visites produits aux débats démontrent qu’elles ne répondaient pas à ce que l’employeur attendait car il existait des erreurs de dates ou des absences de précisions pratiques et non théoriques, ce qu’elle a admis, dans une lettre du 28 juin 2002, pour au moins un compte rendu sur la visite d’une formatrice et le bénéfice à en tirer ;

Attendu que le 29 avril 2003 la société sollicitait par déclaration auprès du Tribunal d’instance de Cagnes sur mer la condamnation d’un client pour la somme de 1.608,62 euros et à la suite d’un renvoi au 23 septembre 2003 lors d’une première audience, la responsable du service de la comptabilité demandait à Madame X de représenter la société à cette nouvelle audience ; que cette seule démarche, supplémentaire, sur son secteur ne pouvait entrainer une baisse significative de sa prospection comme il est affirmé ;

Attendu qu’en ce qui concerne un retard dans l’envoi par l’employeur des justificatifs pour un arrêt de travail pour grossesse pathologique, il apparait que contrairement à ses habitudes, Madame X n’a pas écrit sa lettre par recommandé ou n’en justifie pas ; que le retard invoqué ne peut donc être imputé au seul employeur ; qu’il en est de même de la lettre expédiée le 26 juin 2005

Attendu que si l’employeur n’a pas répondu à l’agent d’assurance qui lui avait demandé une attestation d’assurance automobile indiquant l’absence de sinistre, il apparait des pièces produites que finalement Madame X a pu souscrire une assurance de responsabilité en bénéficiant d’un bonus, l’attestation d’assurance délivrée indiquant qu’il n’était survenu aucun sinistre au conducteur, hors bris de glace depuis mars 2001

Attendu qu’enfin n’est pas fondée l’omission de l’employeur de ne pas avoir prévenu Madame X d’une régularisation des commissions et d’une retenue, compte tenu, des avances versées, le contrat de travail stipulant un paiement trimestriel ;

Attendu que n’est donc pas établie une volonté manifeste de nuire de l’employeur ;

Attendu que de même il n’existe pas une volonté de discréditer le travail de l’appelante, les mots étant tirés de leur contexte dans lequel ils ont été écrits ;

Attendu que si la lettre du 30 janvier 2004 de l’employeur fait référence à un malencontreux accident de travail que les services d’assurance maladie n’ont pas reconnu, et si la salariée se plaint de sous entendus, il est établi que déjà à cette époque les relations étaient très tendues entre les parties , l’une écrivant sans cesse par lettres recommandées l’autre invoquant une continuelle insuffisance de travail depuis deux ans ; qu’en outre à cette date la Commission de recours amiable de la CPAM n’avait pas encore évoqué la réclamation sur le refus d’appliquer la législation professionnelle à l’accident , étant observé que les attestations produites par l’appelante devant cette Commission, pour obtenir satisfaction, sont du mois de janvier 2004, en sorte que l’expression ci-dessus ne peut caractériser une atteinte morale portant atteinte à la dignité

Attendu qu’en ce qui concerne les attestations, deux témoins Madame B C D et Monsieur Z A en ont délivrées ; que toutefois la première a travaillé dans l’entreprise du 3 juillet 2000 au 30 mai 2001 à une période durant laquelle les relations entre les parties n’avaient pas atteints l’intensité de celles ultérieures ; que le second, qui n’est pas un VRP, n’indique pas, avec précision, les différences de traitement ayant pu exister entre Madame X et les autres représentants ;

Attendu qu’en ce qui concerne le véhicule automobile mis à la disposition de Madame X, l’employeur a manifesté le souhait de récupérer pendant l’absence de celle-ci ; que cette mise à disposition découlant de l’exercice effectif du travail, selon le contrat, la non exécution de la prestation de travail autorisait l’employeur à le reprendre

Attendu qu’à la suite d’une télécopie de Madame X et d’un entretien téléphonique entre elle et la société , une télécopie de cette dernière confirmait le jeudi 12 février la date du passage d’un salarié pour conduire le véhicule au siège social à Bages et reprendre les instruments de travail dont l’ordinateur; que la salariée ne répondant pas à plusieurs télécopies de la société pour la confirmation de ce déplacement par train du salarié , l’employeur décidait de saisir un huissier pour signifier une correspondance du 9 février 2004 afin d’être certain de la présence de Madame X à son domicile à la date et à l’heure prévue, qui avait été fixée en dehors des heures de sorties autorisées ;

Attendu que l’envoi de télécopies dans ce cadre ne peut être considéré comme étant vexatoire ; que toutefois le salarié réceptionnaire des instruments a noté au bas de la liste des objets remis que le véhicule était en bon état ; que dès lors la lettre comportant les termes « niche à chien » pour évoquer le véhicule restitué et celle réclamant un remboursement du nettoyage du véhicule ne sont pas justifiées ;

Attendu que , toutefois, ces seuls termes exprimaient plus un excès dû à la profonde mésentente existante entre les parties qu’une volonté de dénigrement ; qu’en toute hypothèse ce seul élément ne permet pas de considérer que cette expression constitue une faute suffisamment grave permettant de prononcer la résiliation judiciaire du contrat, étant précisé que pour le 1^er trimestre 2003 l’objectif réalisé a été finalement de 38.805 euros sur 47.000 euros prévus ; que des dommages et intérêts pour harcèlement moral ne sont donc pas fondés ;

Sur le licenciement

Attendu que selon une lettre du 3 mai 2004 la société informait Madame X que la société J .P. LLOPART avait été cédée à la société Institut JERODIA et que son responsable hiérarchique avait changé ; que le 23 septembre 2006 l’appelante écrivait à la société pour lui faire connaitre qu’elle reprendrait ses fonctions le 2 octobre 2006 ; que la société lui demandait de se présenter le jeudi 5 octobre 2006 à Cahors au service de la médecine du travail afin de passer la visite de reprise , et ensuite de venir au lieu du nouveau siège social à 14 heures pour un entretien avec la direction sur les modalités de la reprise ;

Attendu que la salariée ne venait pas à ce rendez vous ; que malgré deux mises en demeure par lettre recommandée des 9 et 16 octobre 2006 de fournir des explications sur son absence , elle ne répondait pas ; que le 15 novembre elle était convoquée à un entretien préalable , auquel elle ne déférait pas, bien qu’elle ait reçu la convocation ; qu’ elle était licenciée le 29 novembre 2006 pour faute grave car elle avait refusé depuis le 5 octobre précédent de se présenter sans justifier de son absence, ce qui perturbait le bon fonctionnement de l’entreprise et de l’équipe commerciale ;

Attendu que les faits sont constants alors que la salariée avait demandé elle-même à reprendre son travail le 2 octobre, fixant sa date de reprise à l’expiration de l’arrêt de maladie, reprise qui supposait qu’elle se présente préalablement au médecin du travail après un congé maternité, suivi d’un congé parental et d’arrêts pour maladie, en application des dispositions de l’article R 241-51 devenu R 4624-21 ; qu’à cet égard contrairement à ce que l’appelante prétend cette visite était destinée uniquement à apprécier l’aptitude de l’intéressée à reprendre son ancien emploi, mais pas de différer jusqu’à cette date la période de protection instituée par l’article L 122-25-2 devenu L 1225-4, période largement expirée ;

Attendu qu’en outre l’appelante ne fournit toujours pas d’explications sur cette absence, et s’agissant d’un nouvel employeur un contact paraissait indispensable ; que si Madame X estimait ne pas avoir les ressources suffisantes pour s’y rendre le 5 octobre, comme il est maintenant prétendu, il lui appartenait de prendre attache avec les services compétents de l’entreprise pour formuler une demande d’avance de frais ; qu’en toute hypothèse est établi son refus de reprendre son travail et de justifier de son absence, alors que l’ensemble des éléments ci-dessus visés, démontre sa grande facilité à utiliser les services postaux pour s’adresser à son employeur lequel a d’ailleurs attendu plus d’un mois avant de la licencier ;

Attendu que ne voulant pas reprendre son travail, la faute commise interdisait toute poursuite des relations contractuelles pendant la courte durée du préavis ; que ne sont pas fondées les demandes au titre d’une indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d’indemnité de préavis ;

Sur les autres demandes

Attendu que comme il a été précisé précédemment :

— un rappel de commissions n’est pas fondé,

— la somme de 751,92 euros n’est pas une retenue indue mais une régularisation trimestrielle des commissions ;

Attendu qu’en revanche il est bien dû la somme de 164,92 euros à titre de congés payés s’agissant d’une sanction pécuniaire infligée par l’employeur considérant qu’il fallait une journée et non trois jours pour rédiger des courriers et rapports ;

Attendu qu’également n’ayant pas dispensée la salariée de respecter la clause de non concurrence dans les 15 jours du licenciement, la société doit être condamnée à payer la somme de 5.915,04 euros de contrepartie financière en application de l’article 17 de l’accord interprofessionnel, peu important que maintenant la période soit terminée au jour où la Cour statue ;

Attendu qu’il parait équitable que chacune des parties supporte ses frais exposés non compris dans les dépens ;

Vu l’article 696 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Réforme le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Condamne la société SAS LABORATOIRE PHYT’S à payer à Madame X les sommes de :

—  164,92 euros à titre de congés payés,

—  5.915,04 euros de contrepartie financière à la clause de non concurrence ;

Confirme pour le surplus,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Condamne la société aux dépens d’appel.

Arrêt qui a été signé par Monsieur TOURNIER Président et par Madame SIOURILAS Greffier, présente lors du prononcé.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,