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LE 08/3076

CCL/JLP/EB

4° chambre sociale

ARRÊT DU 12 Novembre 2008

Numéro d’inscription au répertoire général : 08/02961

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 MARS 2008 CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE NARBONNE

N° RG06/00328

APPELANTE :

SAS SODILANG

prise en la personne de son représentant légal

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XXX

Représentant : la SCP FORNAIRON-VAYSSIÉ (avocats au barreau de NARBONNE)

INTIMEE :

Mademoiselle Y X

XXX

XXX

Représentant : M^e GIRARD (avocat au barreau de Narbonne)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 OCTOBRE 2008, en audience publique, Monsieur B C ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Monsieur B C, Président

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller

Monsieur Eric SENNA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me D-E

ARRÊT :

— Contradictoire.

— prononcé publiquement le 12 NOVEMBRE 2008 par Monsieur B C, Président.

— signé par Monsieur B C, Président, et par Monsieur Henri GALAN, Greffier présent lors du prononcé.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

Y X a été embauchée en qualité de comptable par la SA SODILANG, exploitant à Narbonne un supermarché à l’enseigne « E.LECLERC », dans le cadre d’un contrat à durée déterminée conclu du 2 mai au 2 juillet 2002, pour un temps partiel de 33 heures par semaine réparties du lundi au vendredi.

Au terme de ce contrat, la relation salariale s’est novée en contrat à durée indéterminée.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 14 novembre 2006, mademoiselle X a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur, aux motifs suivants :

(') Entre septembre 2003 et octobre 2006, j’ai effectué des heures au-delà de mon horaire contractuel (143 heures mensuelles) en travaillant au rayon presse tous les matins, avant mon horaire contractuel.

Ces heures n’apparaissent pas sur mes bulletins de salaire, bien qu’elles soient rémunérées partiellement sous forme de prime calculée en multipliant le taux horaire du Smic par le nombre d’heures complémentaires et supplémentaires réalisées mensuellement.

Cette manière de faire contraire aux dispositions législatives m’est préjudiciable. En effet, selon mes calculs, vous restez me devoir la somme brute de 7800,78 euros plus les congés payés y afférents (780,08 €) ainsi que les CP afférents au montant des primes perçues soit 1891,20 euros (ci-joint copie de mes calculs).

En conséquence, vous me mettez dans l’obligation de rompre, par la présente, notre relation contractuelle, sans préavis et dès présentation de cette lettre. (')

Elle a ensuite saisi le conseil de prud’hommes de Narbonne qui, par jugement rendu le 27 mars 2008 en formation de départage, a notamment :

— condamné la société SODILANG à payer à mademoiselle X la somme de 12 270,00 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

— condamné mademoiselle X à payer à la société SODILANG une somme égale à un mois de salaire net au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

— rejeté les demandes plus amples ou contraires.

La société SODILANG et mademoiselle X ont régulièrement relevé appel de ce jugement, respectivement les 18 et 24 avril 2008.

Les procédures d’appel ont été enrôlées sous les numéros 2961 et 3076/2008.

En l’état des conclusions qu’elle a déposées, mademoiselle X demande à la cour de confirmer le jugement lui ayant alloué une indemnité pour travail dissimulé, mais de le réformer pour le surplus et en conséquence de :

— condamner la société SODILANG à lui payer les sommes de :

' 7832,72 euros à titre de rappel d’heures complémentaires et supplémentaires,

' 2674,47 euros à titre de congés payés afférents à la masse salariale des heures effectuées au rayon presse et non déclarées,

' 13 591,57 euros à titre d’indemnité compensatrice des repos compensateurs dus,

' 1359,16 euros au titre des congés payés afférents,

— requalifier la prise d’acte de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société SODILANG à lui payer les sommes de :

' 12 270,00 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

' 4091,00 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

' 409,10 euros au titre des congés payés afférents,

' 920,00 euros à titre d’indemnité de licenciement,

— ordonner la remise sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard du certificat de travail, de l’attestation Assedic et des bulletins de paie conformes à la décision à intervenir,

— condamner l’employeur à lui verser la somme de 1000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, elle expose pour l’essentiel que :

— la réalité des heures effectuées au rayon presse se trouve établie par les fiches de pointage qu’elle produit, dressées sous le contrôle du responsable des ressources humaines, ainsi que par le simple examen de ses bulletins de salaire de septembre 2003 à octobre 2006,

— l’employeur, qui lui a versé une prime exceptionnelle variant en fonction du nombre d’heures effectuées au-delà des 143 heures contractuelles, ne l’a pas réglé des majorations afférentes aux heures supplémentaires et s’est soustrait aux dispositions légales sur le repos compensateur,

— la dissimulation d’heures salariées constituait un manquement de l’employeur à ses obligations, qui justifiait une rupture à ses torts du contrat de travail.

La société SODILANG conclut, pour sa part, à la réformation du jugement l’ayant condamnée au paiement d’une indemnité pour travail dissimulé, mais à sa confirmation pour le surplus et à la condamnation de mademoiselle X à lui payer la somme de 2500,00 euros en remboursement de ses frais irrépétibles.

Elle fait essentiellement valoir que :

— mademoiselle X a été réglée, avec son accord, sous forme de primes, de l’intégralité des heures effectuées au rayon presse, dont elle indiquait elle-même le nombre en fin de mois, primes incluant les majorations et repos compensateurs,

— elle ne peut déduire le nombre d’heures effectuées au rayon presse en divisant le montant de la prime par le taux horaire du Smic et n’apporte pas d’éléments de nature à étayer le nombre d’heures qu’elle mentionne dans son décompte, son affirmation selon laquelle elle travaillait tous les matins au rayon presse de 6 heures 30 à 9 heures 30 étant d’ailleurs démentie par les attestations produites aux débats,

— l’intention de dissimuler des heures salariées ne peut résulter du seul fait que ces heures ont été payées sous forme de primes, alors que des heures complémentaires et supplémentaires apparaissent sur ses bulletins de paie.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Il convient, en premier lieu, de prononcer la jonction des procédures d’appel enrôlées sous les numéros 2961 et 3076/2008, dont l’objet est identique.

1. le rappel de salaire au titre des heures complémentaires et supplémentaires et les repos compensateurs non pris :
   

Il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail, que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; il lui appartient ainsi d’établir l’existence d’un horaire collectif applicable dans l’entreprise ou l’établissement du décompte quotidien individuel des heures de travail et du récapitulatif hebdomadaire, conformément aux articles D. 3171-2 et D. 3171-8.

Toutefois, le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande de rappel de salaire au titre des heures complémentaires ou supplémentaires.

Au cas d’espèce, mademoiselle X affirme qu’en plus de ses fonctions de comptable à temps partiel, elle travaillait au rayon presse du magasin de 6 heures 30 à 9 heures 30 du lundi au samedi ; la société SODILANG ne conteste pas l’existence d’heures accomplies par la salariée au-delà de l’horaire contractuel de 143 heures mensuelles, qui lui ont été réglées, à partir de septembre 2003, sous forme de primes exceptionnelles mentionnées tous les mois sur ses bulletins de salaire.

L’intéressée communique :

— cinq attestations de collègues ou anciens collègues de travail affirmant qu’elle était habituellement présente au magasin tous mes matins pour mettre en rayon la presse de 6 heures 30 à 9 heures 30,

— une copie des fiches de pointage « presse » des mois d’avril, mai, juin, septembre et octobre 2006 faisant apparaître des horaires de travail compris entre 2 et 3 heures par jour, assorties de mentions manuscrites 'imputées au responsable des ressources humaines’ relatives au calcul de la prime correspondante au nombre d’heures portées sur les fiches.

Contrairement à ce qu’a décidé le premier juge, ces éléments sont suffisants à étayer la demande de mademoiselle X fondée sur un nombre d’heures réalisées mensuellement au rayon presse, obtenu en divisant le montant de la prime versée par le taux horaire du Smic applicable ; les primes des mois d’avril, mai, juin, septembre et octobre 2006 figurant sur les bulletins de salaire, correspondent ainsi au nombre d’heures effectuées, portées sur les fiches de pointage (28,50, 46,50, 75, 62,25, 67), multiplié par le taux horaire du Smic (8,03 €, 8,27 €), le résultat final étant arrondi, conformément aux annotations portées sur les fiches.

La société SODILANG se borne à communiquer des attestations d’autres salariés, indiquant n’avoir pas remarqué la présence de mademoiselle X lors de leur prise de service si ce n’est vers 7 heures 15, au moment de la pause ; elle ne fournit pas cependant les documents, telles les fiches individuelles de pointage, qu’elle était tenue d’établir en vue du décompte du temps de travail de la salariée.

Elle communique aussi une attestation de l’assistant RH (Z A), affirmant que mademoiselle X lui indiquait chaque mois le nombre d’heures effectuées et qu’il calculait avec elle le montant de la prime incluant les majorations d’heures supplémentaires et les repos compensateurs ; cette attestation est complétée par un décompte de la prime payée en juin 2006 (610 €) pour 47,95 heures de travail au rayon presse, comprenant des majorations à 25% pour 33,65 heures supplémentaires et l’indemnisation d’un repos compensateur.

Il convient tout d’abord d’observer que ce décompte est erroné dans la mesure où il vise 33,65 heures majorées, alors que sont comptabilisées 39,28 heures (190,95 ' 151,67) au-delà de la durée légale du travail ; de plus, il se trouve en contradiction avec la fiche de pointage du mois de juin 2006, produite par la salariée, mentionnant 75 heures de travail (et non 47,95 heures) au rayon presse, pour la période du 16 mai au 17 juin 2006.

Enfin, si comme l’indique l’assistant RH dans son attestation, les majorations d’heures supplémentaires et les indemnisations de repos compensateurs se trouvaient incluses dans les primes, force est de constater que la société SODILANG ne s’explique pas sur les raisons pour lesquelles elle a eu recours à un tel système ; le paiement de telles primes ne pouvait avoir pour but que de dissimuler la violation des dispositions légales sur le recours au travail à temps partiel, la durée hebdomadaire du travail et le respect du repos compensateur obligatoire.

Selon le décompte, annexé au courrier de prise d’acte de la rupture, mademoiselle X a perçu, de septembre 2003 à octobre 2006, des primes pour un montant total de 18 912,00 euros, alors qu’en fonction du nombre d’heures effectivement travaillées et des majorations applicables (25% de la 35^e à la 43^e heure ; 50% au-delà de la 44^e heure), elle aurait dû percevoir une somme de 26 744,72 euros, soit un rappel de salaire de 7832,72 euros (bruts) ; elle est donc fondée à obtenir le paiement de cette somme, outre celle de 2674,47 euros (bruts) à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

Selon l’article L. 3121-26, dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures supplémentaires effectuées à l’intérieur du contingent conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50% du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de 41 heures, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent ouvrant droit à un repos compensateur dont la durée est égale à 100% ; dans la branche d’activité concernée, soumise à la convention collective nationale de commerces de gros, le contingent annuel d’heures supplémentaires se trouve fixé à 180 heures.

Il est de principe que salarié qui n’a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, est fondé à obtenir une indemnisation, comportant le montant d’une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s’ajoute le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

En l’occurrence, mademoiselle X a régulièrement accompli de septembre 2003 à octobre 2006 des heures supplémentaires au-delà de 41 heures par semaine ; elle a, en outre, effectué 520 heures supplémentaires hors contingent en 2004 et 584 heures supplémentaires hors contingent en 2005 ; en l’état des éléments qui lui sont soumis, la cour est en mesure de chiffrer le montant de son préjudice consécutif aux repos compensateurs non pris, à la somme de 10 000,00 euros.

1. la dissimulation d’heures salariées :
   

La dissimulation d’emploi salarié prévue au 2° de l’article L. 8221-5 n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionnée sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, il est établi que les heures complémentaires et supplémentaires accomplies par mademoiselle X au rayon presse du magasin ont été rémunérées, du moins en partie, sous forme de primes exceptionnelles, mentionnées sur ses bulletins de salaire de septembre 2003 à octobre 2006 ; il a été indiqué plus haut que le paiement de telles primes ne pouvait avoir pour but que de dissimuler la violation des dispositions légales sur le recours au travail à temps partiel, la durée hebdomadaire du travail et le respect du repos compensateur obligatoire ; il importe peu, dans ces conditions, que la salariée ait donnée son accord pour être rémunérée de la sorte des heures de travail ainsi effectuées.

Le caractère intentionnel de l’omission résulte de sa persistance durant trois années et de l’absence de toute explication de l’employeur, sur les raisons pour lesquelles il a été amené à régler des heures salariées sous forme de primes exceptionnelles.

C’est donc à juste titre que le premier juge l’a condamné au paiement, sur le fondement de l’article L. 8223-1, de l’indemnité forfaitaire prévue par ce texte, soit la somme de 12 270,00 euros égale à six mois de salaire.

1. la rupture du contrat de travail :
   

Il est de principe que lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail, en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Il a été, en l’occurrence, retenu que mademoiselle X avait effectué depuis septembre 2003 des heures non mentionnées sur ses bulletins de salaire, en moyenne 18 heures par semaine au-delà de la durée contractuelle du travail fixée à 33 heures, partiellement payées par le biais de primes exceptionnelles, permettant à la société SODILANG d’éluder l’application des dispositions légales applicables à la durée du travail et au repos compensateur.

La dissimulation d’heures salariées, du fait de l’employeur, apparaît ainsi suffisamment grave pour que la rupture du contrat de travail lui soit imputée ; il convient en conséquence d’appliquer à cette rupture les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, contrairement à ce qu’a décidé le premier juge.

Comptant plus de deux ans d’ancienneté, mademoiselle X peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire, qu’il y a lieu de fixer à la somme de 4091,00 euros (bruts), outre les congés payés afférents.

L’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement lui ouvre droit à l’indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaire prévue par l’article L. 1235-3 du code du travail, son ancienneté étant supérieure à deux ans et la société SODILANG ne soutenant pas employer moins de onze salariés.

Compte tenu de son âge (26 ans), de son ancienneté (4 ans et demi), de son salaire moyen mensuel reconstitué (2045,50 €) et de son aptitude à retrouver un emploi en raison de sa formation et de son expérience professionnelle, il doit lui être alloué la somme de 12 270,00 euros réclamée à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Conformément à l’article L. 1235-4, la société SODILANG doit être condamnée à rembourser aux organismes concernés les allocations chômage éventuellement versées à mademoiselle X dans la limite des six premiers mois.

En revanche, l’indemnité forfaitaire allouée au titre de l’article L. 8223-1 ne se cumule pas avec l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ; la demande en paiement de la somme de 920,00 euros doit dès lors être rejetée.

Il convient, pour le surplus, d’ordonner à la société SODILANG de délivrer à mademoiselle X, selon des modalités qui seront précisées ci-après, un certificat de travail, une attestation destinée à l’Assedic, conformes à la décision, ainsi qu’un bulletin de salaire pour les sommes dues à titre de rappel de salaire, d’indemnité de préavis et d’indemnités de congés payés ; rien ne justifie, en l’état actuel, que cette condamnation soit assortie d’une astreinte.

1. les dépens et l’application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile :
   

La société SODILANG qui succombe doit être condamnée aux dépens d’appel, sans toutefois que l’équité commande l’application, au profit de mademoiselle X, des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Prononce la jonction des procédures d’appel enrôlées sous les numéros 2961 et 3076/2008,

Au fond, confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Narbonne en date du 27 mars 2008 en ce qu’il a condamné la société SODILANG au paiement de la somme de 12 270,00 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de l’article L. 8223-1 et aux dépens de l’instance,

Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau,

Condamne la SA SODILANG à payer à Y X les sommes de :

-7832,72 euros (bruts) à titre de rappel de salaire,

-2674,47 euros (bruts) à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

-10 000,00 euros en indemnisation de son préjudice consécutif aux repos compensateurs non pris,

Dit que la prise d’acte par mademoiselle X de la rupture de son contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société SODILANG à payer à mademoiselle X les sommes de :

-4091,00 euros (bruts) à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-409,10 euros (bruts) au titre des congés payés afférents,

-12 270,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société SODILANG à rembourser aux organismes concernés les allocations chômage éventuellement versées à mademoiselle X dans la limite des six premiers mois,

Ordonne à la société SODILANG de délivrer à mademoiselle X, dans le mois suivant la notification du présent arrêt, un certificat de travail, une attestation destinée à l’Assedic, conformes à la décision, ainsi qu’un bulletin de salaire pour les sommes dues à titre de rappel de salaire, d’indemnité de préavis et d’indemnités de congés payés

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la société SODILANG aux dépens d’appel,

Dit n’y avoir lieu à l’application, au profit de mademoiselle X, des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT