ARRÊT N°

R.G. : 13/02348

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE NÎMES

Jugement du 26 avril 2013

Section: Commerce

RG:11/1017

SAS M+ MATERIAUX

C/

X

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 14 OCTOBRE 2014

APPELANTE :

SAS M+ MATERIAUX

prise en la personne de son représentant légal en exercice,

immatriculée au RCS de PERPIGNAN sous le N° 480 211 671

XXX

XXX

représentée par Maître Céline DONAT, avocate au barreau de PERPIGNAN

INTIMÉE :

Madame Z X

XXX

XXX

comparante en personne, représentée par Maître Stéphane GUILLEMIN de la SELARL GUILLEMIN, avocat au barreau de NÎMES, assistée de Maître Sébastien MARCHAL, avocat au même barreau

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Gilles ROLLAND, Président,

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller,

Madame Anne DELIGNY, Vice-Présidente placée,

GREFFIER :

Madame Martine HAON, greffier lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 02 Juillet 2014, où l’affaire a été mise en délibéré au 14 Octobre 2014

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président, publiquement, le 14 Octobre 2014, date indiquée à l’issue des débats.

FAITS ' PROCÉDURE ' PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société M+Matériaux a pour activité le négoce de matériel de constructions à destination de professionnels.

Madame Z X a été engagée par la Société sous contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 avril 2004 en qualité d’employée administrative.

En 2010, la salariée était arrêtée pour maladie ; le 7 février 2011 au terme d’une première visite de reprise, le médecin du travail concluait à son inaptitude et le 22 février 2011 dans le cadre de la seconde visite, elle était déclarée inapte à son poste.

Le 11juillet 2011, Madame X était convoquée à un entretien préalable à son licenciement et le 28 juillet 2011, elle était licenciée pour inaptitude dans ces termes :

« Le 7 février 2011, vous avez subi une première visite de reprise auprès du Médecin du travail, lequel a conclu : " inapte 15 jours – à revoir dans 15 jours ''.

Le 22 février 2011, le Médecin du travail a conclu, après une étude de poste, dans le cadre de la deuxième visite de reprise : « inapte à son poste c’est-à-dire à tout poste présentant une sollicitation téléphonique importante, reste apte a un poste exempt de cette contrainte. »

Par la suite, nous n’avons pas manqué d’entreprendre immédiatement des recherches de reclassement et pour ce faire, par un courrier du 25 février 2011 nous nous sommes aussitôt mis en relation avec le médecin du travail afin de solliciter de plus amples informations sur l’avis d’inaptitude qu’il a rendu, afin de cibler au mieux ces recherches.

Parallèlement nous vous avons demandé de nous adresser votre curriculum-vitae à jour ou tout autre document nous permettant d’appréhender votre parcours professionnel et les éventuels diplômes ou formations que vous aviez pu acquérir depuis votre embauche. C’est ainsi que vous nous adressiez ces renseignements par courrier du 3 mars 2011.

En outre, par courrier du 18 mars 2011, nous soumettions à l’approbation du médecin du travail un certain nombre de postes, que nous sommes parvenus à dégager après avoir interrogé l’ensemble des sociétés appartenant au groupe, dont nous souhaitions connaître la compatibilité avec votre état de santé.

Le 4 avril 2011 a la suite d’un échange téléphonique avec le médecin du travail, ce dernier nous précisait que vous étiez inapte à tenir des postes impliquant un environnement bruyant d’une manière générale et l’utilisation d’un téléphone de manière régulière.

Aussi par courrier daté du même jour nous lui soumettions une liste modifiée des emplois en question.

Le 11 avril dernier, la médecine du travail devait nous contacter, et nous demander au préalable de vous soumettre ces postes, afin que vous puissiez présélectionner parmi eux, ceux qui seraient susceptibles de vous convenir et ou de vous intéresser, sous réserve bien évidemment de leur adéquation avec votre état de santé et vos qualifications professionnelles.

C’est ainsi que par courrier du 9 mai dernier, nous vous soumettions une liste de postes disponibles.

Par courrier du 12 mai 2011, vous deviez faire part de notre refus sur l’intégralité de ces postes. Comme vous le savez notre entreprise est composée d’emplois de même nature et les caractéristiques de notre activité impliquent, quelque soit l’emploi concerné, une utilisation régulière du téléphone ou l’évolution dans un environnement bruyant.

Or le médecin du travail vous a déclaré inapte à tout poste présentant une sollicitation téléphonique importante, nous précisant ultérieurement que votre état de santé était incompatible avec l’usage du téléphone de manière régulière ainsi qu’un environnement bruyant.

Or, l’exercice de l’activité commerciale du négoce de matériaux de construction et l’organisation de notre entreprise impliquent nécessairement des contacts téléphoniques très réguliers avec nos différents interlocuteurs tels que nos clients ou fournisseurs notamment.

En outre, au regard des particularités des matériaux de construction, objet de notre activité, ainsi que de notre clientèle majoritairement composée de professionnels, la manipulation régulière de ces marchandises engendre des passages et nuisances sonores fréquents tenant notamment des véhicules nécessaires à leurs déplacements et chargement.

De surcroît, la communication entre les différents services et salariés de l’entreprise (administratif, commercial et notamment les non sédentaires, parc…) est également un élément essentiel de notre activité. A laquelle s’ajoute la coopération et les échanges entre nos différents établissements et le siège administratif.

Aussi tant au regard de la nature de votre poste d’employée administrative que de la configuration de nos locaux, il ne nous est pas possible de procéder à votre reclassement au sein d’un poste ne présentant pas de sollicitation régulière ou d’environnement non bruyant; Notre activité de négoce étant basée sur la communication, et induisant des allées et venues tant de personnes que de marchandises.

En effet s’agissant des autres postes, tels que les postes à responsabilité (responsable d’agence, chef de secteur etc…), outre leur indisponibilité et le fait que vous ne disposez pas des qualifications correspondantes, ceux induisent nécessairement des appels téléphoniques très fréquents et des déplacements réguliers tant au sein de l’entreprise qu’à l’extérieur.

Les postes commerciaux suggèrent également l’évolution dans un environnement bruyant ainsi que des contacts téléphoniques fréquents (clients, fournisseurs hiérarchie, etc.) tant pour les sédentaires que les non sédentaires (agent technico-commercial).

S’agissant des postes liés à la logistique et aux transports (magasinier, cariste, chauffeur poids lourd) outre l’indisponibilité de ces postes et les qualifications requises pour les exercer, dont vous ne disposez pas, force est de constater que ceux-ci impliquent une évolution dans un environnement particulièrement bruyant.

Les restrictions posées par le médecin du travail quant à votre état de santé ne permettent pas plus d’envisager une transformation de votre poste de travail ou un aménagement de celui-ci.

En effet au regard de la nature de votre de poste, de la nécessaire interactivité entre les services et les différents interlocuteurs de la société, ainsi que de la configuration de locaux, un aménagement ou une transformation viderait de son contenu votre poste de sorte que ce dernier ne répondrait plus à aucune utilité économique pour l’entreprise.

Par ailleurs outre le fait qu’un réel isolement n’est pas matériellement réalisable au sein de nos locaux, il ne solutionnerait nullement la sollicitation téléphonique et présenterait au demeurant des risques eu égard à votre état de santé psychologique.

Aussi, une transformation ou un aménagement de votre poste de travail qui soit économiquement utile à notre structure et à l’activité qu’elle développe ne peut être envisagé dans la mesure où les risques liés à votre état de santé ne s’en trouveraient pas modifiés.

Par ailleurs, les restrictions posées par le Médecin du travail, les qualifications professionnelles dont vous disposez, ainsi que celles dont disposent les autres salariés affectés aux différents postes existants dans notre société, la configuration de nos locaux et la nature même de notre activité nous empêchent d’envisager toute mutation ou permutation de poste.

Les effectifs de notre société sont en effet peu étoffés et les postes de travail sont très homogènes, ce qui rend encore plus difficiles les possibilités de reclassement.

Les autres établissements de notre société étant composés d’emplois strictement de même nature, exerçant une activité strictement similaire, et ne disposant peu ou pas de postes administratifs (et qui plus est disponibles), pour l’ensemble des raisons précédemment exposées ci-dessus, nous ne pouvons procéder a votre reclassement dans ces structures.

Aussi, en dépit des efforts de recherche que nous avons entrepris, nous ne sommes pas en mesure de procéder a votre reclassement au sein de notre société.

C’est pour ces raisons que par la suite nous avons entrepris des recherches de reclassement au sein du groupe et notamment au sein de la SAS FDE se situant à TOULOUGES dans les Pyrénées-Orientales et qui constitue la holding et le siège administratif du groupe.

Celle-ci est composée de postes administratifs, pour leur immense majorité, qualifiés.

Aussi outre la nécessaire mobilité géographique inhérente à la situation géographique de cette société, mobilité, dont vous avez rejeté l’idée dans votre correspondance du 12 mai dernier; des qualifications requises pour occuper ces postes dont vous ne disposez point et de leur indisponibilité, ceux-ci suggèrent également une utilisation très régulière du téléphone tenant notamment de la nécessaire interaction avec l’intégralité des établissements de la SAS M+ MATERIAUX.

Nous avons également élargi notre champ de prospection et réalisé des recherches au sein du groupe SAMSE, actionnaire de la société M+ MATERIAUX.

Ce groupe officie dans le même secteur d’activité que la société M+ MATERIAUX mais dispose d’une implantation géographique plus étendue.

C’est dans ces conditions, qu’au 'l de plusieurs mois de recherches, nous étions parvenu à dégager un certain nombre de postes disponibles, que nous vous soumettions à titre préliminaire dans notre correspondance du 9 mai 2011.

Par ailleurs nous avons consulté notre comité d’entreprise eu égard à notre procédure de reclassement.

Par courrier du 27 juin 2011 nous vous exposions les motifs pour lesquels nous n’étions pas en mesure de procéder a votre reclassement au sein de notre entreprise et nous vous soumettions la dernière liste détaillée des emplois dernièrement disponibles au sein de l’ensemble des sociétés du groupe, afin que vous soyez en mesure de prendre une décision des plus éclairée possible.

Suivant courrier du 4 Juillet 2011 vous deviez à nouveau rejeter l’intégralité de ces propositions.

Aussi, en dépit des efforts de recherche que nous avons entrepris et des propositions que nous vous avons adressées, nous ne sommes pas en mesure de vous adresser une nouvelle proposition et de procéder à votre reclassement.

Suivant courrier recommandé avec accusé de réception en date du 11 juillet 2011, nous vous avons convoqué à un entretien préalable qui s’est tenu sur votre lieu habituel de travail le 25 juillet 2011 a 16h30.

Au cours de l’entretien préalable, nous vous avons rappelé les décisions de la Médecine du travail, nos recherches et propositions de reclassement et, dans la mesure où les développements qui précèdent n’avaient pas été modifiés, les raisons pour lesquelles il nous était impossible de procéder a votre reclassement.

Par conséquent, nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement à la suite des avis d’inaptitude rendus par le Médecin du travail et de l’impossibilité de procéder a votre reclassement, licenciement qui prendra effet immédiatement, dès la date de première présentation de cette lettre, votre état de santé médicalement constaté ne vous permettant pas d’effectuer au sein de notre société le préavis auquel vous êtes tenue.

Vous voudrez bien prendre contact avec la direction de notre entreprise qui se tient a votre disposition pour vous régler l’ensemble des sommes qui vous sont dues et vous fournir l’ensemble des documents liés a la rupture de votre contrat de travail et nécessaires pour faire valoir vos droits.

Enfin, conformément aux dispositions du Code du travail, et compte tenu de votre date d’embauche, nous vous informons qu’à la date des présentes, votre droit individuel à la formation (« DlF ») s’élève à cent vingt heures (120h00).

Si vous nous en faites la demande dans le délai de deux mois, les sommes correspondantes peuvent être affectées au financement d’une action de formation, de bilan de compétences ou de validation des acquis de l’expérience… ».

Contestant la mesure, Madame X saisissait le conseil de prud’hommes de Nîmes de demandes de rappels de salaire et de différentes indemnités et le 26 avril 2013, le conseil disait le licenciement nul et condamnait la Société au paiement des sommes suivantes :

—  3.180 euros bruts au titre de l’indemnite’ compensatrice de pre’avis, outre 318 euros bruts de conge’s paye’s sur pre’avis ;

-19.000 euros nets au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul ;

-1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de proce’dure civile.

Le conseil de’boutait la salarie’e de sa demande indemnitaire pour harcèlement et défaut de réadaptation.

La Société M+Matériaux relevait appel et par conclusions développées à l’audience sollicite la réformation de la décision et demande à la cour de :

— dire et juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— constater que la société a rempli son obligation de reclassement,

— dire que les dispositions de l’article L 5213-5 du code du travail sur la réadaptation des travailleurs handicapés ne sont pas applicables,

— débouter en conséquence la salariée de l’ensemble de ses demandes.

— condamner cette dernière à lui payer la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles.

Elle expose que :

— la salariée ne rapporte aucun élément de nature à laisser supposer l’existence d’une quelconque discrimination ou inégalité de traitement ;

— la salariée a toujours accompli les mêmes tâches administratives et de réception téléphonique conformément à son contrat de travail, que ce soit au comptoir ou dans un bureau ;

— le repositionnement de la salariée sur un poste d’employée au comptoir est justifié par des éléments objectifs ;

— l’inaptitude est consécutive non pas au handicap d’origine (trouble auditif) mais à une dépression ;

— les recherches de reclassement se sont réalisées en concertation avec le médecin du travail et en coopération avec la salariée en prenant en compte son expérience professionnelle ;

— la Société a formulé plusieurs propositions de reclassement tant en interne qu’au sein du groupe ;

— tous les postes induisent nécessairement des contacts téléphoniques réguliers et/ou l’évolution dans un environnement bruyant ;

— il ne peut lui être reproché de ne pas avoir assuré à la salariée une formation radicalement différente de sa formation initiale qui lui aurait permis d’assurer un nouveau poste de travail ;

— il ne peut lui être imposé de créer un emploi artificiel sans utilité économique.

Par conclusions développées à l’audience, Madame X sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a dit et juge’ que le licenciement conse’cutif a’ une mesure discriminatoire lie’e au handicap de la salarie’e et a’ des actes de harce’lement moral est nul et sans effet et demande à la cour de condamner la société M+Matériaux à lui payer les sommes suivantes :

—  38.000 euros au titre de la nullite’ du licenciement

—  3.180 euros au titre d’indemnite’ compensatrice de pre’avis, ainsi que la somme de 318 euros au titre de conge’s paye’s sur pre’avis,

—  9.540 euros nets a’ titre de dommages et inte’rêts pour harce’lement moral,

A titre subsidiaire, elle demande à ce qu’il soit dit et jugé que la société a e’te’ de’faillante dans son obligation de reclassement et que le licenciement est sans cause re’elle et se’rieuse et en conse’quence condamner la société à lui payer la somme de 38.000 euros au titre des dommages et inte’rets pour licenciement sans cause re’elle et se’rieuse, la somme de 3.180 euros au titre d’indemnite’ compensatrice de pre’avis, ainsi que la somme de 318 euros au titre de conge’s paye’s sur pre’avis.

Elle soutient que :

— son licenciement est conse’cutif a’ une mesure discriminatoire lie’e à son handicap ;

— peu apre’s son arrive’e, en avril 2004, elle a e’te’ affecte’e a’ un poste ou’ elle travaillait a’ l’abri de toute sur-exposition a’ des bruits incompatibles avec son handicap auditif ;

— au de’but de l’anne’e 2010, la nouvelle Direction de la socie’te’ a de’cide’ de l’affecter a’ un poste de standardiste dont elle savait qu’il e’tait incompatible avec le handicap ;

— l’employeur a sciemment impose’ un poste de travail qui a contraint la salarie’e a’ être en arrêt de travail pendant presque une anne’e avant d’être de’clare’e inapte a’ tout poste pre’sentant une sollicitation te’le’phonique importante ; le licenciement conse’cutif a’ son inaptitude est exclusivement imputable a’ la socie’te’ ;

— elle n’a jamais e’te’ affecte’e au poste de comptoir, eu e’gard a’ ses ante’ce’dents me’dicaux et a’ son statut de travailleur handicape’ reconnu de’s 2003 ;

— sa situation me’dicale en 2004 excluait toute affectation au comptoir, de sorte que si des salarie’s ont pu la voir derrie’re ce comptoir, c’e'tait uniquement lorsqu’elle allait photocopier un document ou re’cupe’rer un fax ;

— si cette affectation au comptoir n’avait pas e’te’ possible en 2004, elle ne pouvait pas l’être en 2010, en l’e'tat de l’aggravation du mal dont elle souffrait ;

'les agissements de la socie’te’ sont a’ l’origine de sa de’pression nerveuse ;

— L’article L 5213-5 du Code du travail met a’ la charge des e’tablissements ou groupe d’e'tablissements de plus de 5000 salarie’s l’obligation d’assurer, apre’s avis me’dical, le re’entraînement me’dical et la re’e'ducation professionnelle des malades de l’e'tablissement ou du groupe d’e'tablissements ; il s’agit la’ d’une obligation qui concerne les travailleurs handicape’s et dont le non-respect cause ne’cessairement un pre’judice au salarie’ ;

— dans la mesure ou’ le groupe SAMSE (auquel appartient la socie’te’ M+ MATERIAUX) compte 5000 salarie’s, il appartient a’ l’employeur de de’montrer qu’il a satisfait a’ ses obligations en la matie’re ;

— la socie’te’ a soumis a’ la salariée de nombreuses propositions de reclassement sans rapport avec sa qualification professionnelle et dans des secteurs ge’ographiques incompatibles avec l’enracinement familial de la salarie’e alors qu’un tel poste existait de 2004 à 2010.

MOTIFS

Sur la discrimination et le harcèlement :

Madame X soutient qu’elle avait été embauchée en qualité de travailleur handicapé et que dès son embauche, elle aurait bénéficié d’un poste aménagé au sein d’un bureau isolé, compatible avec son handicap auditif sans contraintes téléphoniques ou de bruits.

Par la suite, en 2010, elle aurait été affectée volontairement par la direction sur un poste incompatible à cet handicap, au standard, derrière le comptoir d’accueil de l’entreprise ce qui d’après elle s’assimilerait à une mesure discriminatoire ou de harcèlement à l’origine de la dégradation de son état de santé et de son inaptitude.

Il ressort des pièces du dossier que :

Le 5 avril 2004, Madame X était recrutée en qualité d’employée administrative avec pour missions, définies à son contrat de travail, d’ « accueillir, répondre au téléphone, réceptionner, faire du classement et saisir les bons et les factures », ces attributions étant qualifiées de « purement énonciatives et non limitatives » et étant susceptibles d’ «évoluer en totalité ou partiellement en fonction des besoins et des nécessités du service mais également de l’ensemble des compétences du salarié, celui-ci pouvant être appelé à assumer au cours de sa prestation de travail l’ensemble des tâches correspondant à sa qualification et à son expérience professionnelle ».

Aucune disposition particulière ne traite du handicap de la salariée dont le lieu de travail n’est pas contractualisé, la cour relevant toutefois la clause suivante : « au cours de cette période (période d’essai de 1 mois), il appartiendra aux parties de faire régulièrement le point afin que puisse être éventuellement dressé un constat sur les problèmes ou les difficultés rencontrés et les solutions envisageables ».

Le 22 avril 2004, la salariée était déclarée apte par le médecin du travail à son poste d’adjointe administrative.

Rien ne prouve ainsi qu’il avait été convenu avec Madame X, d’un aménagement particulier de son poste de travail, le médecin, dans son avis d’aptitude, n’ayant émis aucune recommandation ni réserve sur le poste occupé depuis près de un mois et dont la définition impliquait des contraintes téléphoniques.

Il ne peut être sérieusement opposé à la société M+Matériaux les certificats d’inaptitude de la salariée établis le 26 juin 2002 et le 11 juillet 2002 lorsque celle-ci exerçait les fonctions d’employée de restauration auprès de la société Avenance et il n’est pas prouvé que la société en a même eu connaissance.

Ces certificats ne sont d’aucune utilité pour étayer la discrimination et le harcèlement allégués en ce qu’en outre ils précèdent de près de deux années l’entrée en fonction de la salariée au sein de M+Matériaux et qu’ils visent une inaptitude à l’exposition au « bruit des enfants en réfectoire » sans aucune mesure avec les bruits régnant dans les locaux de commercialisation de matériaux de construction.

Les différentes attestations produites de part et d’autres sont contradictoires et ainsi dénués de caractère probant, seule subsistant la réalité de l’usage, par la salariée, du téléphone qui n’est contestée par personne.

Les premières constatations de la cour sont corroborées par la salariée elle même qui reconnaît dans ses écritures avoir été affectée peu après son embauche dans un bureau isolé, ce qui laisse supposer sa présence pendant un certain délai au standard derrière le comptoir.

Alors que le contrat de travail préconisait de procéder pendant la période d’essai à des points réguliers pour solutionner toutes difficultés éventuelles, il ne ressort pas du dossier que la salariée ait à un moment ou à un autre attiré l’attention de l’entreprise sur les problèmes rencontrés à son poste de travail initial.

Il convient aussi de remarquer que si la salariée oriente essentiellement les débats sur l’incompatibilité de son nouveau lieu de travail en raison du bruit ambiant, son inaptitude médicale prononcée le 22 février 2011 ne concerne que les sollicitations téléphoniques importantes.

Il ressort également du dossier que la salariée n’a jamais occupé le poste litigieux ayant été arrêtée pour dépression avant la prise de ses fonctions le 19 mai 2010 et avant d’être déclarée inapte 9 mois après.

Enfin, l’affectation de Madame X dans un bureau indépendant au sein d’un immeuble contigu au lieu d’exploitation ainsi que son retour à l’accueil ont été dictés par les contraintes immobilières de la Société dont le bail était modifié.

Aucun élément ne laisse supposer l’existence d’une discrimination ou d’un harcèlement de sorte que la demande de nullité du licenciement entrera en voie de rejet.

Sur le bien fondé du licenciement :

A titre subsidiaire, Madame X fait valoir que l’employeur a manqué à son obligation de reclassement.

Aux termes de l’article L1226-2 du code du travail, lorsque à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

Le licenciement d’un salarié déclaré inapte ne pouvant intervenir que si le reclassement de l’intéressé dans l’entreprise ou dans le groupe dont elle relève n’est pas possible, il appartient à l’employeur de rechercher s’il existe des possibilités de reclassement, au sein du groupe, parmi les entreprises dont l’activité, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, et de proposer aux salariés dont le licenciement est envisagé, des emplois disponibles de même catégorie ou, à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification des contrats, en assurant au besoin l’adaptation de ces salariés à une évolution de leur emploi.

En l’espèce, le 25 février 2011, à la suite de la seconde visite du 22 février 2011, la Société réclamait par écrit au médecin du travail de plus amples informations sur l’inaptitude de la salariée et interrogeait dans les mêmes temps cette dernière sur son parcours professionnel et ses diplômes.

Le 4 mars 2011, l’entreprise relançait le médecin et le 18 mars 2011, lui communiquait les caractéristiques d’un certain nombre de postes (près de 60) afin d’en connaître leur compatibilité avec l’état de santé de l’intéressée.

Le 29 mars 2011, en l’absence de réponse, l’employeur relançait le médecin par télécopie dont le service de la médecine du travail accusait réception, et sollicitait à nouveau son avis sur la liste des postes communiquée.

Ce n’est que le 4 avril 2011 que le médecin répondait se bornant à rappeler « le libellé de la fiche d’aptitude du 22 février 2011 : Madame X Z reste apte à un poste exempt de sollicitation téléphonique important ».

Ce même jour, le médecin et la société échangeaient oralement ce qui donnait lieu à l’envoi au praticien d’un nouveau courrier ainsi rédigé : « … nous avons échangé ce jour par téléphone. Vous nous avez indiqué que la salariée était inapte à tenir des postes impliquant un environnement bruyant d’une manière générale et l’utilisation d’un téléphone de manière régulière. Ainsi nous vous remercions de bien vouloir trouver ci-après la liste modifiée des emplois que nous entendons soumettre à nos représentants du personnel ainsi qu’à Madame Z X. Nous avons suite à notre échange téléphonique de ce jour supprimé plusieurs catégories d’emploi, notamment :

XXX,

— agent de quai,

— hôtesse de caisse, chef de caisse,

— attaché technico commercial (commercial non sédentaire),

— chef de parc

Nous vous remercions de bien vouloir nous indiquer par retour que ces catégories d’emploi étaient effectivement incompatibles avec l’état de santé de notre salariée et que les emplois soumis ci-après sont compatibles avec l’état de santé de Madame Z X ».

Le 9 avril, l’entreprise devait soumettre à la salariée ces derniers postes tous refusés expressément le 13 mai 2011.

Ce n’est que le 27 juin 2011 que Madame Y était licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Les pièces du dossier démontrent ainsi l’étroite collaboration entre l’entreprise et le médecin du travail dès après le premier avis médical du 7 février 2011 jusqu’au licenciement ; il ne peut être nié la forte implication de celle-là dans ses différentes tentatives pour rechercher un poste en adéquation avec les capacités de la salariée.

La cour se doit de relever que ce n’est qu’à l’occasion d’une conversation téléphonique entre l’employeur et le médecin en avril 2011 que ce dernier ajoutait à son avis d’inaptitude pour préconiser un environnement sans contrainte de bruits ce qui, en l’état de l’activité de l’entreprise, restreignait grandement les possibilités de reclassement.

Le sérieux des recherches accomplies s’excipe tant par la multiplicité des offres d’emplois dans les différentes sociétés du groupe SAMSE soumises à l’étude du médecin les 18 mars et 4 avril 2011 qu’en ce que la Société avait pris la précaution de questionner l’intéressée sur ses aptitudes professionnelles et l’avait à tout moment tenue informée de ses démarches.

Par la suite, il ne peut être reproché à l’entreprise d’avoir failli à son obligation de reclassement pour la seule raison qu’elle s’est trouvée dans l’incapacité de proposer un poste sans contrainte de bruits ni contrainte téléphonique difficilement concevable en l’état de la formation de la salariée et de l’activité du groupe.

Enfin Madame X dont les seules expériences professionnelles consistaient en la responsabilité d’une cantine scolaire et à la fonction d’employée administrative au sein de M+ Matériaux ne démontre pas en quoi elle aurait pu occuper un autre poste de travail après avoir bénéficié d’une formation, qu’elle ne définie pas mais dont elle reproche l’absence à l’employeur.

Le licenciement est fondé.

Sur la demande d’indemnisation au titre de l’article L 5213-5 du code du travail :

Madame X reproche enfin à l’employeur d’avoir méconnu l’obligation de ré-entraînement prévue par les dispositions de l’article R. 5213-5 du code du travail, cet article disposant que tout établissement ou groupe d’établissement appartenant à une même activité professionnelle de plus de 5000 salariés assure, après avis médical, le re-entraînement au travail et la rééducation professionnelle des salariés malades.

Comme s’en défend la société M+Matériaux, cet article ne concerne que les établissements ou groupe d’établissements appartenant à la même activité profesionnelle employant plus de 5000 salariés.

Or, la société justifie que le groupe M+ dont elle relève comporte un effectif de 300 salariés et que même si l’on y intégre les effectifs de la société SAMSE (moins de 2 000) ceux-ci demeurent inférieurs à 5000.

Dès lors que la condition d’un effectif de cinq mille salariés n’est pas remplie, l’employeur ne saurait être tenu au titre de la violation d’une obligation de ré-entrainement au travail et de rééducation professionnelle de l’intéressée qui doit être déboutée de sa demande à ce titre.

Sur les demandes accessoires :

La décision des premiers juges qui a condamné la Société à verser à Madame X la somme de 1.000 euros au titre des frais irrépétibles sera réformée ; l’équité commande qu’il ne soit pas fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Madame X supportera les entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme la décision uniquement en ce qu’elle a débouté Madame Z X de sa demande au titre de l’article L 5213-5 du code du travail ;

Réforme pour le surplus ;

Statutant à nouveau et Y ajoutant ;

Dit que Madame Z X n’a pas été victime de discrimination et de harcèlement ;

Dit que le licenciement n’est pas nul ;

Dit que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

Déboute Madame Z X de l’intégralité de ses demandes ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que Madame Z X supportera les entiers dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président, et par Madame Martine HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT