AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : 10/05622

SAS ONET SERVICES

SAS H. B

SA F

C/

I

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 01 juillet 2010

RG : 07/04093

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 12 MAI 2011

APPELANTES :

SAS ONET SERVICES

XXX

XXX

représentée par Maître Jean-Claude PERIE, avocat au barreau de MARSEILLE

SAS H. B

XXX

XXX

représentée par Maître Jean-Claude PERIE, avocat au barreau de MARSEILLE

SA F

XXX

XXX

représentée par Maître Jean-Claude PERIE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉ :

H I

né le XXX à XXX

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de Maître Georges MEYER, avocat au barreau de LYON

PARTIES CONVOQUÉES LE : 08 septembre 2010

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 23 Mars 2011

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Didier JOLY, Président

Françoise CARRIER, Conseiller

Catherine PAOLI, Conseiller

Assistés pendant les débats de Chantal RIVOIRE, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 12 mai 2011, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Didier JOLY, Président, et par Anita RATION, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

H I a été embauché le 10 janvier 2005 suivant contrat à durée indéterminée par la société ONET SERVICES en qualité de directeur d’agence adjoint à raison de 151,67 heures par mois moyennant un salaire mensuel de 3 500 €.

Suivant avenant du 1^er avril 2005, il a été promu directeur de l’agence de LYON.

Par avenant du 1^er octobre 2006, son temps de travail a été réduit à 101,11 heures par mois et, suivant contrat de travail du même jour, il a été embauché à raison de 50,56 heures par mois au sein de la Société H.B, filiale du Groupe ONET, et s’est vu confier la direction de l’agence de VENISSIEUX de cette société.

Par avenants du 1^er décembre 2006, son temps de travail au sein de la Société ONET SERVICES a été réduit à 60,83 heures par mois, son temps de travail au sein de la Société B a été réduit à 30 heures par mois et, suivant contrat de travail du même jour, il a été embauché à raison de 60,84 heures par mois au sein de la Société F, également filiale du Groupe ONET, et s’est vu confier la direction de l’agence de LYON de cette société.

Sa rémunération cumulée au sein de ces trois entreprises s’élevait pour 151,67 heures à 4 243€ outre des primes d’intéressement fixées annuellement pour chaque société.

Par lettre recommandée du 23 juillet 2007, H I a notifié aux employeurs sa démission en invoquant des manquements de ceux-ci à leurs obligations contractuelles et légales.

Par lettre du 3 août 2007, le directeur régional a pris acte de la démission du salarié en réfutant les griefs invoqués à l’appui de celle-ci.

Le 14 novembre 2007, H I a fait convoquer les Sociétés ONET SERVICES, H. B ET F devant le conseil de prud’hommes de LYON à l’effet de voir déclarer la rupture des contrats de travail fondée aux torts de l’employeur et d’obtenir le paiement de diverses sommes.

Par jugement en date du 1^er juillet 2010, le conseil de prud’hommes a dit que le salarié avait été licencié sans cause réelle et sérieuse, a condamné les trois sociétés ONET SERVICES, H. B et F à lui payer respectivement 40%, 20% et 40% des sommes suivantes :

—  38 193,30 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce outre intérêts au taux légal à compter du jour du jugement,

—  1 167,02 € au titre de l’indemnité de licenciement,

—  25 348 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 2 535 € au titre des congés payés afférents,

ce outre intérêts au taux légal à compter du 19 novembre 2007,

—  1 200 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

et a débouté H I de ses demandes de prime d’intéressement, de dommages et intérêts pour défaut d’information sur le droit au repos compensateur, pour travail dissimulé et de rappel de primes.

Les Sociétés ONET SERVICES, F et H. B ont régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Elles concluent à l’infirmation du jugement déféré et demandent à voir dire que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié s’analyse en une démission et à voir débouter celui-ci de l’intégralité de ses demandes.

Elles sollicitent en outre l’allocation de la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

H I conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a dit que les Sociétés ONET SERVICES, H. B et F avaient la qualité de co-employeur et étaient tenues solidairement des condamnations prononcées et qu’il a fait produire à la prise d’acte de la rupture les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à sa réformation pour le surplus.

Il demande à voir condamner solidairement les trois employeurs à lui payer les sommes suivantes :

—  2 096,94 € à titre de rappel de prime d’intéressement et 209,69 € au titre des congés payés afférents,

—  61 423,74 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 6 142,37 € au titre des congés payés afférents,

—  33 792,42 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  37 736,45 € à titre d’indemnité pour défaut d’information et de repos compensateurs pour les années 2005 à 2007 et 3 773,65 € au titre des congés payés afférents,

—  5 632,07 € à titre d’indemnité de congédiement,

—  50 700 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il sollicite en outre l’allocation de la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la prime d’intéressement au titre du premier trimestre 2005

Le salarié prétend au paiement d’une prime d’intéressement aux résultats de la Société ONET SERVICES de 2 096,94 € pour le premier trimestre 2005, correspondant à 3 % du résultat net de la période soit 69 898 €.

Il fonde cette demande sur la promesse d’embauche souscrite par la Société ONET SERVICES le 22 octobre 2004 au terme de laquelle il était convenu que, dès sa première année d’exercice, il bénéficierait d’une prime d’intéressement correspondant à 3 % du résultat net de l’établissement dont il aurait la charge et sur un avenant du 4 mars 2005 confirmant qu’il bénéficierait d’une prime d’intéressement dès sa première année de fonction correspondant à 3 % du résultat net.

L’employeur soutient que ce n’est que par un avenant du 1^er octobre 2006 qu’un intéressement a été prévu et qu’en tout état de cause, le salarié n’a été promu directeur d’agence qu’à compter du 1^er avril 2005 ; qu’il n’est donc pas fondé à prétendre à prime au titre du 1^er trimestre 2005.

Il est constant que, par courrier du 10 janvier 2005, l’employeur a notifié au salarié les modalités de son intéressement pour l’année 2005 en lui indiquant 'dès votre première année dans la fonction : 3 % du résultat net déficit reportable déduit – paiement mai/août/novembre/février'. Ce document a été signé par le salarié le 22 février 2005 et par l’employeur le 4 mars 2005. Il en résulte que la prime d’intéressement a été contractualisée dès l’année 2005 et non pas seulement à compter de 2006 comme le soutient la Société ONET SERVICES.

L’avenant en question ne précise pas que cet intéressement est subordonné à l’exercice de la fonction de directeur d’agence. Le fait qu’il porte comme date d’émission celle du 10 janvier 2005 à savoir la date du contrat de travail initial fait au contraire présumer qu’il est en lien avec l’embauche du salarié et non pas avec sa promotion comme directeur d’agence à compter du 1^er avril. En tout état de cause, l’employeur n’est pas fondé à opposer au salarié une condition non prévue à la convention et le salarié est par conséquent fondé à prétendre à la prime d’intéressement à compter du mois de janvier 2005. Il résulte du compte d’exploitation versé aux débats par l’employeur que le résultat net du premier trimestre 2005 s’est établi à 69 898 €. Le salarié est par conséquent fondé à réclamer la somme de 2 096,94 € correspondant à l’intéressement de 3 % convenu pour l’année 2005 et 209,69€ au titre des congés payés afférents. Le paiement de cette somme incombe à la Société ONET SERVICES, comme due en vertu du contrat conclu avec cette dernière, alors seul employeur de H I.

Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires

Selon l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié. Il appartient toutefois au salarié d’étayer préalablement sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

H I fait valoir que son emploi à l’agence de LYON de la Société ONET SERVICES était à temps plein ; que néanmoins, dès le mois de mars 2005, il avait dû remplacer la directrice des agences de la Société H. B de VENISSIEUX et de C, poste à temps plein, ce sans décharge de son service initial ; que dans le courant de l’année 2005, il s’était vu confier durant plusieurs mois la direction de l’agence d’X ; qu’il avait conservé la charge de l’agence de VENISSIEUX de la Société H. B et que celle de l’agence de LYON de la Société F, constituant également un poste à temps complet, s’y était ajoutée au mois de décembre 2006 ; que ses missions étaient multiples ; que l’importance de sa charge de travail rendait nécessaire l’exécution d’un volume important d’heures supplémentaires.

En l’absence de convention de forfait jours, les employeurs n’étaient pas dispensés de décompter la durée du travail. La liberté dans l’organisation de temps de travail et l’autonomie dont disposait le salarié n’avaient pas d’incidence sur la durée du travail qui, selon ses contrats, était fixée à 151,67 heures par mois.

Il convient en conséquence d’analyser, conformément aux dispositions susvisées, les éléments fournis par les parties quant aux horaires réellement effectués par le salarié.

Il n’est pas contesté que H I a, en sus de ses fonctions à l’agence ONET SERVICES de LYON, remplacé M^me Z pendant son congé de maternité soit de mars 2005 à octobre 2005 aux agences H. B de C et de VENISSIEUX ainsi que M A, responsable de l’agence H. B d’X, du 1^er avril au 30 juin 2005 ni qu’il s’agissait de deux postes à plein temps ; qu’il a conservé la responsabilité de l’agence H. B de VENISSIEUX après la reprise de son poste par M^me Z, situation qui n’a été régularisée par la signature d’un second contrat de travail qu’au mois d’octobre 2006 ; qu’en décembre 2006, s’est ajoutée à son service l’agence F de VENISSIEUX.

L’employeur ne justifie d’aucune réorganisation de l’entreprise, embauche ou nouvelle répartition des tâches, permettant d’absorber une partie de la charge de travail supplémentaire résultant de la réunion de plusieurs postes sur une même tête qui auraient permis au salarié d’assumer sa charge de travail dans le cadre de la durée légale du travail.

H I verse aux débats un tableau récapitulatif, détaillé par semaine, des heures supplémentaires effectuées de janvier 2005 à juillet 2007, hormis les périodes de congé ou de RTT, et des majorations dues à ce titre sur la base de 25 % pour les heures accomplies de la 35^e heure à la 43^e heure et de 50 % pour les heures accomplies à compter de la 44^e heure faisant apparaître un horaire de travail hebdomadaire pouvant aller jusqu’à 70 heures au cours de la période de remplacement de M^me Z et de M. A et qui, pour le reste de la période variait de 45 à 55 heures.

Il produit en outre divers documents internes aux entreprises, notamment d’échanges de courriels, des comptes rendus de réunions ou de contrôle de chantiers, démontrant qu’il avait en charge des tâches multiples comme la gestion financière des agences, la relation clients, la gestion du personnel, le contrôle de la qualité du travail, la gestion des instances représentatives du personnel, les appels d’offre et qu’il était régulièrement amené à travailler de nuit.

Il verse aux débats ses agendas professionnels mentionnant l’emploi du temps de ses journées pendant toute la période de la relation de travail et qui confirment l’importance de ses tâches et l’amplitude de ses journées.

Il produit enfin des attestations de MM G, chef d’équipe sur le site de VENISSIEUX, DE Y, E et D, agents de maîtrise, qui confirment de façon concordante qu’il venait régulièrement faire le point sur les chantiers de nuit ou à 5 heures du matin, M G précisant qu’il avait en outre remplacé un chef de chantier absent pour maladie.

L’employeur produit une attestation de Nourdine FERKIOUI, ancien responsable du site de VENISSIEUX, dans laquelle celui-ci déclare que sollicité par H I, il avait refusé d’attester que celui-ci 'était souvent sur le chantier de VENISSIEUX’ au motif que 'ce n’était pas vrai’ et qui n’est donc pas susceptible de démentir les attestations adverses.

Il se prévaut également d’une attestation de N O, responsable d’exploitation de l’agence de C, qui atteste n’avoir jamais rencontré H I à 5h du matin et encore moins dans la matinée ou dans l’après midi, affirmant qu’il n’y avait en tout état de cause aucune activité sur le chantier H B de C après 19h30, et d’une attestation de J K, également responsable d’exploitation de l’agence de L M, qui affirme qu’à l’agence de L M, il n’a eu aucune aide. Néanmoins, le fait que les sites en cause n’aient pas requis la présence de H I que ce soit de jour ou de nuit ne saurait démentir sa présence, éventuellement nocturne, sur d’autres chantiers.

Les éléments précis et concordants produits par le salarié démontrent l’exécution régulière d’heures supplémentaires et sont en cohérence avec son tableau récapitulatif détaillé qui ne saurait dès lors être considéré comme résultant d’un chiffrage arbitraire. Ce tableau, dans la mesure où il n’est pas critiqué dans ses autres éléments de calcul, sera purement et simplement entériné et il sera fait droit à la demande à hauteur des sommes réclamées soit 61 423,74 € à titre de rappel de salaire outre 6 142,37€ au titre des congés payés afférents.

Sur le repos compensateur

Selon l’article L 3121-26 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur au moment de la relation contractuelle, dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % pour chaque heure accomplie au-delà de 41 heures et de 100 % pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.

En application de l’article L 3121-31, le salarié dont le contrat de travail a été résilié sans qu’il ait pu bénéficier de ce repos peut prétendre à une indemnité en espèces correspondant à ses droits acquis.

Selon l’article 11.3 de la convention collective des entreprises de propreté, le contingent d’heures supplémentaires était fixé à 130 heures par an pour les années 2005 à 2007.

Il sera en conséquence fait droit à ce chef de demande, au vu du tableau récapitulatif établi par le salarié qui n’est pas discuté, à hauteur des sommes réclamées soit 37 736,45 € à titre d’indemnité outre la somme de 3 773,65 € au titre des congés payés afférents.

Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé

Selon l’article L.8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Selon l’article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Cette indemnité ne peut pas se cumuler avec l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, le salarié pouvant prétendre à la plus élevée des deux.

Les sociétés co-employeurs, qui appartenaient au même groupe, ne pouvaient ignorer la charge de travail particulièrement importante attribuée au salarié, ne serait ce qu’en raison du cumul de plusieurs postes de directeur d’agence. C’est donc délibérément qu’ils ont omis de rémunérer les heures supplémentaires du salarié et de mentionner le nombre d’heures effectuées sur les bulletins de salaire l’intéressé.

Il sera en conséquence fait droit à la demande d’indemnité forfaitaire réclamée soit 33 792,42€.

Sur la prise d’acte de la rupture

Il n’est pas contesté que la démission du salarié assortie de griefs contre l’employeur la rendant équivoque doit être disqualifiée en prise d’acte de la rupture.

Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient soit, dans le cas contraire, d’une démission.

En l’espèce, H I reproche aux trois employeurs :

— le non paiement de la prime d’intéressement,

— le non paiement des heures supplémentaires,

— une exécution déloyale du contrat de travail.

Concernant l’exécution déloyale du contrat de travail, le salarié invoque l’omission de l’employeur de l’aviser, lors de son embauche, du transfert du client le plus rentable de l’agence ONET SERVICES dans une autre agence et le transfert de 14 clients rentables de l’agence vers d’autres agences pendant le cours de l’année 2005 alors que le portefeuille de clientèle était un élément de sa rémunération.

La Société ONET SERVICES soutient qu’elle avait avisé le salarié du transfert du client SANOFI avant sa prise de fonction et qu’en tout état de cause, ce transfert était dû à des raisons impératives de certification et d’approche industrielle liées aux exigences du client. De même, elle conteste l’avoir tenu dans l’ignorance de la perte ou du transfert d’autres contrats.

Le salarié, qui a la charge de la preuve, ne produit aucun élément de nature à démontrer que l’employeur aurait procédé aux transferts litigieux de mauvaise foi dans le seul dessein de limiter sa rémunération et non pas en raison d’impératifs objectifs.

Il prétend d’autre part qu’il a été entravé dans l’exercice de ses fonctions dans la mesure où, nonobstant les délégations de pouvoir qu’il lui avaient été consenties, il était tenu de requérir une autorisation de la direction régionale avant d’engager une action disciplinaire.

L’employeur fait valoir qu’il avait mis en place une procédure d’autorisation préalable en la matière permettant aux directeurs de bénéficier de conseils.

En tout état de cause, en mettant en place cette procédure, l’employeur n’a fait qu’user de son pouvoir de direction conformément à l’intérêt de l’entreprise et le salarié ne démontre pas, encore une fois, que cette procédure a été mise en place de mauvaise foi et dans le dessein de l’entraver dans l’exercice de ses fonctions.

Le grief d’exécution déloyale du contrat ne pouvait dont pas justifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail.

Concernant les deux autres griefs, s’il a été démontré plus avant qu’ils étaient fondés, le salarié n’avait, préalablement à sa lettre de démission, jamais formulé de demande en paiement de la prime du premier trimestre 2005 ni formulé aucune réclamation au titre d’heures supplémentaires. Il ne saurait donc reprocher à l’employeur ni d’avoir refusé de lui répondre ni de lui avoir refusé le paiement des sommes réclamées. Aucun manquement susceptible de justifier la résiliation du contrat aux torts de l’employeur n’est par conséquent caractérisé et la prise d’acte de la rupture doit produire les effets d’une démission.

H I sera en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande d’indemnité de congédiement.

Sur l’obligation de chacun des employeurs au paiement des condamnations

Les conditions d’exécution des trois contrats de travail se traduisent par une confusion des tâches et des missions effectuées pour chaque employeur et la répartition du temps de travail au sein de chaque entreprise telle qu’elle résulte des trois contrats de travail n’est pas probante de ce que les heures supplémentaires effectuées ont bénéficié à chacun des employeurs dans les mêmes proportions. Il en résulte que les dettes liées à l’exécution d’heures supplémentaires sont indivisibles. Les employeurs ayant tous également manqué à leur obligation de décomptage des heures de travail, l’obligation de chacun d’eux au paiement de ces sommes est identique à celle des autres. Ils seront en conséquence condamnés in solidum au paiement du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de l’indemnité de repos compensateur et de l’indemnité pour travail dissimulé.

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et après en avoir délibéré,

INFIRME le jugement déféré.

Statuant à nouveau,

DIT que la prise d’acte de la rupture de ses contrats de travail par H I produit les effets d’une démission.

DÉBOUTE en conséquence H I de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’indemnité de congédiement.

CONDAMNE la Société ONET SERVICES à payer à H I la somme de 2096,94 € au titre de la prime d’intéressement du premier trimestre 2005 et la somme de 209,69 € au titre des congés payés y afférents.

CONDAMNE in solidum les Sociétés ONET SERVICES, H. B et F à payer à H I les sommes suivantes :

—  61 423,74 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ou 6 142,37 € au titre des congés payés y afférents,

—  37 736,45 € à titre d’indemnité pour repos compensateur outre 3 773,64 au titre des congés payés y afférents,

—  33 792,42 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

DÉBOUTE H I du surplus de ses demandes.

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE in solidum les Sociétés ONET SERVICES, H. B et F aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

Anita RATION Didier JOLY