ARRÊT N°

R.G. : 12/01576

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’AVIGNON

18 janvier 2012

Section: Commerce

Z

C/

SAS A FRANCE SERVICES

SAS X

SA Y – VEOLIA ENVIRONNEMENT

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 14 JANVIER 2014

APPELANT :

Monsieur D-E Z

Né le XXX à XXX

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de Maître Anne-France BREUILLOT de la SCP BREUILLOT & VARO, avocate au barreau de CARPENTRAS

INTIMÉES :

SAS A FRANCE SERVICES

XXX

XXX

représentée par Maître Diane MALLET- GRELLET de la SELAS BARTHELEMY ET ASSOCIES, avocate au barreau de NIMES

SAS X

XXX

XXX

représentée par Maître RATHEAUX de la SCP CABINET RATHEAUX, avocat au barreau de LYON, plaidant par Maître Sophie BRANGIER-TIRONI, avocate au même barreau

SA Y – VEOLIA ENVIRONNEMENT

XXX

XXX

représentée par Maître RATHEAUX de la SCP CABINET RATHEAUX, avocat au barreau de LYON, plaidant par Maître Sophie BRANGIER-TIRONI, avocate au même barreau

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Gilles ROLLAND, Président,

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller,

Madame Anne DELIGNY, Vice-Présidente placée

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 12 Novembre 2013, où l’affaire a été mise en délibéré au 14 Janvier 2014

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président, publiquement, le 14 Janvier 2014, date indiquée à l’issue des débats

FAITS – PROCEDURE – PRETENTIONS

Monsieur D-E Z a été embauché sous contrat à durée indéterminée le 28 septembre 2006 par la société A en qualité de releveur de compteur affecté au marché de relevé de compteurs électriques (attribué par ERDF) sur le secteur géographique d’Avignon.

Le 7 août 2007, Monsieur Z était désigné délégué syndical CGT et représentant syndical au CE.

Le 1^er octobre 2007, la société A perdait le « marché de relevé de compteurs Avignon » au profit de la société Y qui en confiait le suivi à sa filiale X.

Le 25 octobre 2007, l’inspecteur du travail autorisait le transfert de Monsieur Z de la société A à la société Y.

La décision était confirmée le 24 avril 2008 par le ministre du travail saisi par les sociétés Y et X.

Les socie’te’s Y et X contestaient ces de’cisions devant le Tribunal Administratif de XXX.

Le 1^er avril 2010, le tribunal administratif annulait les décisions du ministre du travail au motif que le marché signé avec les sociétés Y et X n’avaient pas la même zone géographique ni la même clientèle que le marché conclu avec A.

Monsieur Z a interjete’ appel de ce jugement et par un arrêt du 26 octobre 2010 la Cour Administrative d’Appel de LYON a réformé la décision et jugé en faveur de l’application de l’article L 1224-1 du Code du travail en précisant que le transfert de la branche d’activité de la société A correspondant au relevé des compteurs EDF Gaz de France pour le secteur Avignon Grand Delta était intervenu le 1^er octobre 2007 ; il était ordonné à la société Y de poursuivre le contrat de travail de Monsieur Z.

Paralle’lement, le XXX, Monsieur Z avait saisi la formation de re’fe’re’ du Conseil de Prud’hommes d’Avignon, d’une demande de rappel de salaires pour les mois de novembre et de’cembre 2007 contre les socie’te’s Y et X, subsidiairement contre la socie’te’ A FRANCE SERVICES.

Par ordonnance du 4 fe’vrier 2008, le Conseil déboutait Monsieur Z de ses demandes a’ l’encontre des Socie’te’s Y et X pour contestation se’rieuse.

Sur appel de A et par un arrêt du 18 novembre 2008, la Cour d’appel de céans jugeait que la de’cision de l’inspecteur du travail, portant autorisation de transfe’rer un salarie’ titulaire de mandats repre’sentatifs affecté a’ un marche’ faisant l 'objet d 'un changement de prestataire, s’imposait a’ l 'ancien adjudicataire comme au nouveau et ne pouvait être discute’e que devant le juge administratif .

Le 16 décembre 2009, Monsieur Z saisissait au fond le conseil de prud’hommes d’Avignon et sollicitait la condamnation des sociétés Y et X au paiement d’indemnités pour préjudice moral, financier et de jouissance résultant des multiples procédures qu’il avait été contraint d’engager pour conserver son emploi outre le paiement, à la charge de la société A d’heures supplémentaires.

Par jugement du 18 janvier 2012, le conseil a :

— dit que le transfert de Monsieur Z était intervenu au visa de l’article L 1224-1 du code du travail et qu’il était salarié de la société X depuis le 1^er octobre 2007,

— condamné solidairement les sociétés Y et X au paiement de 2000 euros à titre de dommages et intérêts pour retard dans les paiements des salaires du 1^er novembre 2007 au 30 novembre 2008,

— condamné in solidum les sociétés A, Y, X à lui payer la somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et déboutait Monsieur Z du surplus de ses demandes.

Entre temps, le 1^er octobre 2010, Y perdait à son tour le marché de relevés de compteurs au profit de la société ASSYSTEM aux droits de laquelle s’est substituée INSIEMA.

Par courrier du 2 mars 2012, Monsieur Z relevait appel de la décision prud’homale.

Aux termes de ses dernières conclusions développées à l’audience, il sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a dit et jugé que son contrat de travail avait été transféré à compter du 1^er octobre 2007 au sein de X et la réformation pour le surplus et statuant à nouveau sollicite la condamnation in solidum des sociétés X et Y à lui payer les sommes suivantes :

—  662,48 euros de dommages et intérêts pour privation du véhicule de fonction,

—  1.183,18 euros à titre de dommages et intérêts pour la part patronale des tickets restaurants non perçus ,

—  2.100 euros à titre de dommages et intérêts pour les primes de part variable pour la période du 1^er novembre 2007 au 31 décembre 2008,

—  4.800 euros à titre de dommages et intérêts pour les primes de part variable pour la période du 01 janvier 2009 au 31 août 2011,

—  40.000 euros à titre de dommages et intérêts résultant du refus pendant plus d’un an de fournir le travail et de payer les salaires,

—  15.000 euros à titre de dommages et intérêts, résultant de la discrimination ou de la rupture d’égalité de traitement à l’égard de Monsieur Z ;

Subsidiairement, voir condamner la société A FRANCE à lui payer les sommes précitées;

Voir condamner en tout état de cause la société A France à lui payer les sommes suivantes :

—  5.075,60 euros de dommages et intérêts à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 507,56 euros au titre des congés payés afférents,

—  2.249,35 euros à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris,

—  224,94 euros de dommages et intérêts au titre des congés payés correspondants,

—  3.500 euros de dommages et intérêts pour non respect par l’employeur de ses obligations contractuelles.

Voir ordonner sous astreinte la remise par les sociétés défenderesses des bulletins de salaire correspondants aux règlements sollicités ;

Voir condamner in solidum les sociétés Y, X et A France au paiement d’une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur le transfert de son contrat de travail, Monsieur Z fait valoir en substance que :

— le 25 octobre 2007, l’inspecteur du travail saisi par A a autorisé le transfert de son contrat de travail auprès de Y, titulaire du nouveau marché, considérant qu’il existait un transfert partiel d’activité en application de l’article L 1224-1du code du travail ;

— par décision du 24 avril 2008, le Ministre du Travail, après avoir annulé la décision de l’inspecteur du travail pour des raisons de forme, a également autorisé ce transfert ;

— cette décision du Ministre du Travail, après avoir été annulée par le Tribunal Administratif de Clermont Ferrand le 1^er avril 2010, a été validée le 26 octobre 2010 par la Cour Administrative d’Appel de Lyon qui a annulé le jugement du Tribunal administratif ;

— le recours de Y devant le Tribunal Administratif à l’encontre des décisions de l’inspecteur du travail et du Ministre de l’Emploi ayant autorisé le contrat de travail de Monsieur Z n’avait pas d’effet suspensif ;

— X n’aurait jamais dû refuser de payer ses salaires ;

Sur l’application de l’article L 1224-1 du code du travail, Monsieur Z explique que cet article doit s’apprécier au regard de la jurisprudence communautaire et de la directive 2001/23/0E du Conseil du 12 mars 2001 sur le transfert d’entreprise et qu’ainsi :

— pour que l’article L12241 du code du travail s’applique, le transfert doit porter sur une entité économique organisée de manière stable, dont l’activité ne se borne pas à l’exécution d’un ouvrage déterminé, comme la simple reprise d’un chantier ;

— les relations contractuelles directes entre le cédant et le cessionnaire ne sont pas nécessaires ;

— le fait qu’en l’espèce, aucune convention n’ait été signée entre A et Y, et qu’aucune cession d’actif corporel ou incorporel ne soit intervenue entre elles ne peut faire échec à l’application de l’article L1224-1 du code du travail dès lors que les éléments d’actifs nécessaires à l’activité économique transférée sont restés les mêmes ;

— l’ensemble constitué des salariés d’A organisés en équipe travaillant à l’activité de relèvement de compteur pour le compte d’EDF sur le secteur d’Avignon, en utilisant pour ce faire les fichiers de clients fournis par EDF et un matériel spécifique, tant pour effectuer le relevé des consommations d’électricité et de gaz que pour procéder après relevé à la transmission des données recueillies, peut être qualifié d’entité économique ;

Concernant les demandes consécutives à la poursuite de son contrat ce travail, il précise que :

— son contrat de travail aurait dû se poursuivre avec X dès la date à laquelle son transfert a été autorisé par l’inspecteur du travail ;

— le refus par X de poursuivre l’exécution de son contrat de travail l’a obligé par deux fois à saisir le juge des référés puis le bureau de conciliation de demandes provisionnelles pour percevoir ses salaires, en première instance et en appel, puis à se défendre devant la juridiction administrative ;

— en raison de ce refus, Monsieur Z a également été privé de l’avantage en nature du véhicule de fonction et de la part patronale des tickets restaurants, dont bénéficient tous les releveurs d’X;

— ce n’est que contrainte par décision de justice, que X a accédé à sa nouvelle demande de congé de formation qu’elle ne pouvait lui refuser puisqu’il avait respecté le délai de prévenance réglementaire ;

— ce n’est que plus d’un an après le transfert que Monsieur Z a été en mesure d’accéder à la formation qu’il demandait déjà en 2007 ;

— X a manqué à ses deux obligations essentielles qui sont l’obligation de payer le salaire, d’une part, et de fournir le travail, d’autre part, et a maintenu Monsieur Z dans une situation d’incertitude constante sur son avenir professionnel ;

Monsieur Z explique qu’il avait constaté après sa réintégration que les primes mensuelles de parts variables versées par X aux autres salariés ne lui avaient jamais été versées malgré ses demandes répétitives alors même qu’il respectait les objectifs fixés dans chacune de ses tournées en matière de relevés d’index, ce qui d’après lui s’expliquait par son activité syndicale donc par un motif discriminatoire, ou à défaut par une rupture d’égalité de traitement

Il précise relativement à cette prime, que celle-ci, qui peut aller de 0 € à 150 €, dépend des objectifs individuels et collectifs de l’équipe de releveurs du secteur d’Avignon dont Monsieur Z dépend, et des bonus et/ou malus attribués par le donneur d’ordre « ERDF » suivant les résultats fournis par l’équipe de releveurs.

Sur les manquements de la société A antérieurement au transfert d’entreprise, l’appelant fait valoir qu’il avait effectué des nombreuses heures supplémentaires non rémunérées et sans pouvoir bénéficier de repos compensateurs.

Il soutient que la réalité des heures supplémentaires résulte non seulement des témoignages, qui tous attestent du caractère trop chargé des tournées qui empêchait qu’elles soient achevées en 7 heures par jour, mais également d’autres éléments dont l’embauche par X de15 salariés pour effectuer le travail des 10 salariés d’A et les relevés de programmation permettant de déterminer le temps écoulé entre le premier et le dernier compteur relevé.

Il précise que contrairement à ce que soutient A, ses releveurs faisaient le même travail que les releveurs EDF avec un effectif considérablement réduit, ce qui rendait nécessaire le dépassement de la durée de travail prévue à leur contrat, d’autant qu’à la différence des agents EDF qui connaissaient leur secteur, les releveurs d’A, qui venaient d’être embauchés en octobre 2006 en prenaient juste connaissance.

Monsieur Z expose qu’il n’a fait que comptabiliser dans ses relevés les seuls temps de travail effectif et que sont donc exclus les temps de trajets domicile-ERDF, et les temps de déplacement domicile-lieu de relève qui n’excédaient pas son temps de trajet habituel.

Aux termes de ses dernières conclusions développées oralement, les sociétés X et Y demandent à la cour de :

— mettre hors de cause Y,

— prendre acte que X reconnaît l’application de l’article L 1224-1 du Code du travail a’ la perte du marche’ confie’ par ERDF sur la pe’riode du 1^er octobre 2007 au 30 septembre 2010,

— débouter Monsieur Z de sa demande de dommages et inte’rêts re’sultant du pre’tendu refus de la socie’te’ X pendant plus d’un an, de lui fournir du travail et de payer ses salaires,

— le débouter de sa demande de dommages et inte’rêts pour privation du ve’hicule de fonction,

— à titre principal, le débouter de sa demande de dommages et inte’rêts pour la part patronale des tickets restaurant, à titre subsidiaire, constater qu’il pourrait be’ne’ficier à ce titre de la somme de 1010.10 euros,

— débouter le même de sa demande de dommages et inte’rêts pour les primes de part variable,

— débouter Monsieur Z de sa demande de dommages et inte’rêts re’sultant de la discrimination ou de la rupture d’e'galite’ de traitement,

— condamner Monsieur D E Z a’ verser a’ X la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Proce’dure Civile,

— condamner la socie’te’ A France et Monsieur D E Z aux entiers de’pens

Concernant l’article L 1224-1 du code du travail, si les deux sociétés n’en contestent plus l’application au visa de la décision de la cour administrative d’appel de Lyon, elles font toutefois valoir que :

Au vu de l’ensemble des rebondissements judiciaires, l’application de cet article a’ la perte, par la socie’te’ A France, du marche’ des releve’s de compteurs au profit des socie’te’s X et Y ne constituait pas une e’vidence ;

Les socie’te’s X et Y ont donc pu le’gitimement penser, jusqu’au 8 novembre 2010 date a’ laquelle l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de LYON leur a e’te’ notifie', que les conditions d’application de l’article L 1224-1 du code du travail ne trouvaient pas a’ s’appliquer et qu’elles n’avaient donc aucune obligation quant a’ la reprise du personnel de la socie’te’ A France, dont Monsieur D E Z ;

Sur le préjudice invoqué par le salarié ne’ du refus d’appliquer l’article L 1224-1 du code du travail, les intimées expliquent que :

— elles n’ont fait qu’appliquer les de’cisions rendues « au fil '' de ce dossier par les diffe’rentes juridictions ;

— les socie’te’s Y et X se sont imme’diatement exe’cute’es au lendemain de l’arrêt de la Cour d’appel de Nîmes du 18 novembre 2008 puisque Monsieur D E Z a e’te’ re’inte’gre’ dans ses fonctions avec son mandat de de’le’gue’ syndical a’ compter du 1^er novembre 2008 et les salaires depuis octobre 2007 ont e’te’ inte’gralement reverse’s par X ;

Sur l’avantage en nature ve’hicule et les tickets restaurant pour la période du 1^er novembre 2007 au 31 décembre 2008, les sociétés font valoir que :

— l’avantage en nature ve’hicule comme le ticket restaurant sont versés a’ l’occasion de l’exe’cution du contrat de travail ;

— entre ces deux dates, Monsieur D-E Z n’a effectue’ aucune prestation de travail pour le compte de X dans la mesure ou', par ordonnance du 4 fe’vrier 2008 la le juge prud’homal a juge’ qu’il était toujours salarié de A ;

A titre subsidiaire, en ce qui concerne les tickets restaurant, il convient de tenir compte du montant exact des tickets restaurant en fonction des pe’riodes conside’re’es et des conge’s durant lesquels Monsieur D-E Z n’aurait pas perçu de tickets restaurant dans la mesure ou’ selon les dispositions légales il ne peut recevoir qu’un titre-restaurant par repas compris dans son horaire de travail journalier ; par conse’quent, Monsieur D-E Z serait uniquement en droit de revendiquer pour la pe’riode du 1^er novembre 2007 au 31 de’cembre 2008 le remboursement de la part patronale des tickets restaurant qu’il aurait dû percevoir soit 1010.10 euros ;

Concernant l’indemnité réclamée pour retard à l’accès à la formation demandée, les sociétés expliquent que :

— par courrier du 19 de’cembre 2007, Monsieur D E Z avait demande’ a’ X de be’ne’ficier d’une formation en «gestionnaire de paie '' pre’vue du 10 mars 2008 au 26 septembre 2008 ; Il avait e’galement fait la même demande a’ A France, ce qui prouve son incertitude quant a’ l’identite’ de son employeur ;

— en sollicitant un conge’ individuel de formation le 19 de’cembre 2007, pour une prise d’effet au 10 mars 2008 (80 jours), Monsieur Z n’avait pas respecte’ le de’lai de pre’venance et elle e’tait parfaitement en droit de lui refuser cette formation ;

— une semaine apre’s l’arrêt du 18 novembre 2008, Monsieur Z a sollicite’ la socie’te’ X par courrier du 26 novembre 2008 afin de be’ne’ficier d’un conge’ individuel de formation « Gestionnaire de Paie '' pour la pe’riode du 4 mai au 20 novembre 2009 et par courrier du 15 de’cembre 2008, la socie’te’ X a accepte’ ;

Les sociétés Y et X contestent la précarité de la situation de Monsieur Z au lendemain du jugement du tribunal administratif du 1^er avril 2010 au motif que :

— bien qu’ayant dû aviser le salarié que celui-ci cesserait de faire partie de ses effectifs au visa du jugement du 1^er avril, Y a, dans l’attente de la réintégration du salarié au sein de la société A, fait en sorte que celui-ci solde ses congés sur la pe’riode du 1^er au 31 mai 2010 ;

— elle a acce’de’ a’ sa demande de re’inte’gration mais de manie’re provisoire, jusqu’a' fin septembre 2010, date de fin du contrat conclu avec ERDF ;

— le salarié participait ainsi a’ la Ne’gociation Annuelle Obligatoire ;

— lors de la perte du marche’ des releve’s de compteurs en octobre 2010 par la socie’te’ X au profit de la socie’te’ INSIEMA Monsieur Z est le seul salarie’ a’ avoir e’te’ conserve’ par la socie’te’ X, alors que ses anciens colle’gues de travail sont actuellement dans une situation des plus de’licates, l’adjudicataire ayant dans un premier temps refuse’ l’application de l’article L 1224-1 du Code du travail avant d’y être contraint par le Conseil de Prud’hommes, la décision ayant été confirmée par arrêt de la Cour d’appel de Nîmes du 7 mai 2013 ;

Sur le pre’tendu préjudice né’ du non paiement des primes de part variables, les intimées expliquent que :

— le contrat de travail signe’ en septembre 2006 entre A et Monsieur Z et transfe’re’ a’ X, ne pre’voit pas le versement d’une telle prime ;

— Monsieur Z ne justifie pas avoir atteint les objectifs fixé’s en termes de nombre de compteurs releve’s ;

— au vu du salaire mensuel perçu par Monsieur Z, supérieur à d’autres salariés, il ne peut valablement soutenir qu’il est victime d’une discrimination lie’e a’ son appartenance syndicale..

Aux termes de ses conclusions développées oralement, A sollicite la confirmation de la décision déférée et la condamnation de Monsieur Z au paiement de somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC, outre les dépens de l’instance ;

Sur les heures supplémentaires, la société explique que :

— le salarié ne fournit aucun élément pour étayer sa demande (tableau dactylographié sans mention des heures de prise de poste et de fin de journée, les heures de pause et de trajet ne sont pas déduites, les témoignages sont partiaux) ;

— les demandes présentent des incohérences :

*il ne peut comparer sa situation avec celle des agents EDF, les tâches n’étant pas les mêmes (affichage du mobilier urbain, tâche commerciale…) ;

* les salariés ne sont pas tenus de se rendre au centre EDF quotidiennement mais 2 à 3 fois par semaine puisqu’ils chargent les programmations de relève quotidienne sur chaque TSP mis à leur disposition ;

* les temps de trajet doivent être décomptés ;

— le salarié ne déduit pas les congés payés et jours fériés qui excluent l’application d’heures supplémentaires et tend à comptabiliser les heures supplémentaires à la journée et non à la semaine ;

— Les heures de repasse ne sont pas justifiées.

MOTIFS

Sur la mise hors de cause de la société Y :

Monsieur Z qui avait initialement mis en cause la société Y déclare à l’audience abandonner toute demande à son encontre, seule demeurant à la cause la filiale X contre laquelle sont dirigées les demandes initialement dirigées contre les deux sociétés.

Cette décision est acceptée par l’ensemble des parties.

Il y a lieu de prendre acte de cette déclaration pour mettre hors de cause la société Y.

Sur l’application des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail :

X acquiesce sans réserve à la décision devenue définitive de la Cour administrative d’appel qui, le 26 octobre 2010, statuait en faveur de l’application de l’article L 1224-1 du code du travail au transfert de A à X, et en date du 1^er octobre 2007, de la branche d’activité de relevé des compteurs EDF Gaz de France pour le secteur Avignon Grand Delta ;

Dès lors elle accepte également sans réserve que le contrat de travail de Monsieur Z, initialement attaché au marché précédemment exploité par A soit transféré de droit à X à la date du 1^er octobre 2007.

Monsieur Z doit ainsi être considéré comme ayant fait partie des effectifs de la société X, dès le 1^er octobre 2007.

Les différentes demandes présentées devant la Cour seront examinées à l’éclairage de cette conclusion.

Sur la demande au titre des avantages en nature véhicule et titres-restaurant :

Monsieur Z a été réintégré dans les effectifs de X le 31 décembre 2008.

S’il est également acquis que X lui a intégralement versé les salaires qui lui étaient dus du 1^er octobre 2007 au 31 décembre 2008, le salarié réclame devant la Cour le paiement d’une somme au titre du préjudice subi du fait de la privation de l’avantage en nature que constituaient l’attribution d’un véhicule de fonction ainsi que la délivrance de titres-restaurant.

X refuse prétextant que ces avantages et accessoires ne peuvent être réclamés que pour autant que le salarié a exécuté sa prestation de travail.

Ce raisonnement se heurte à l’application de l’article L 1224-1 du code du travail qui donne droit au salarié réintégré aux salaires et avantages qu’il aurait dû percevoir s’il n’avait pas été évincé du transfert ;

En évinçant le salarié de ce transfert, X a incontestablement empêché ce dernier de bénéficier des avantages servis aux salariés affectés au marché, dont les titres-restaurant et le véhicule de fonction.

La réparation de cette perte de chance ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée de sorte que les calculs effectués par le salarié, mois par mois et fonction de la valeur de l’avantage en nature seront écartés pour être simplement attribué à Monsieur Z une indemnité forfaitaire de 1.000 euros.

Sur la demande relative aux primes de part variable :

Monsieur Z soutient qu’il n’a jamais perçu de primes mensuelles de part variable contrairement aux autres salariés de l’entreprise et que cette disparité est uniquement due à son appartenance syndicale ; il sollicite dès lors le paiement des sommes suivantes :

—  2.100 euros pour la période du 1^er novembre 2007 au 31 décembre 2008,

—  4.800 euros pour la période du 1^er janvier 2009 au 31 août 2011,

—  1.500 euros de dommages et intérêts pour le préjudice subi.

X ne conteste pas la réalité d’une prime variable « comprise entre 0 et 150 euros en fonction du nombre de compteurs relevés » versée à l’ensemble des releveurs de l’entreprise.

Pour les mêmes motifs que ceux précédemment exposés, il est incontestable que pour la période comprise entre son transfert et sa réintégration effective dans les effectifs d’X, Monsieur Z a perdu toute chance de percevoir une telle prime en étant écarté du transfert du marché en octobre 2007, ce qui peut simplement être réparé par l’allocation d’une indemnité puisqu’il ne peut prétendre à ces primes dont le versement demeurait très aléatoire.

Il sera ainsi alloué une indemnité de 200 euros à la charge de X pour perte de chance.

Concernant la période comprise entre le 1^er janvier 2009 au 31 août 2011, date à laquelle le salarié étant transféré au sein d’une troisième société, Monsieur Z a exercé ses fonctions de releveur au sein de X tout en poursuivant son mandat de délégué syndical.

Aux termes des l’article L 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en matière de rémunération en raison de ses activité syndicales ; en cas de litige le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que sa discrimination est justifiée.

Le salarié produit un certain nombre de pièces.

La cour constate à l’examen des bulletins de salaire (pièce 73) que sur l’intégralité de la période de travail, le salarié n’a jamais perçu une quelconque prime, alors qu’il bénéficiait pourtant pendant la même période (en juillet 2009, décembre 2009 et janvier 2011), d’augmentations salariales dont il aurait certainement été privé si le travail rendu n’avait pas été à la hauteur des exigences patronales.

Par courrier du 16 août 2011 (pièce 87), Monsieur Z demandait à son employeur des explications dans les termes suivants : « les salariés releveurs reçoivent une prime mensuelle de part variable d’un montant de 150 euros. A ce jour et depuis le 1^er jour de mon intégration au sein de votre société et en tant que releveur de compteur, je n’ai jamais eu cette prime. Pourtant, je fais bien partie de la société X et j’effectue les mêmes fonctions, les mêmes tâches le même emploi que les releveurs de votre entreprise. Je devrais donc au même titre qu’eux en bénéficier. Serait-ce du au fait que j’exerce un mandat de délégué syndical… »

X ne répondait pas à ce premier courrier, contraignant le salarié à le relancer par courrier du 24 août 2011 auquel l’employeur répondait ainsi : « nous accusons réception de vos deux courriers des 16 et 24 août dernier relatif au versement d’une prime variable. Dans la mesure où vous avez introduit une instance prud’homale relative à votre contrat de travail, toutes vos demandes seront donc traitées dans ce cadre et nous vous référerons à la décision de cette juridiction. Nous pouvons cependant vous assurer d’une chose, que vous devriez admettre sans peine : vous n’avez fait l’objet d’aucun traitement discriminatoire lié à l’exercice de votre mandat syndical au sein de notre société… ».

Ces éléments permettent de faire présumer l’existence d’une discrimination ; il appartient dès lors à l’employeur de prouver que le non versement de ces primes est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Or, X ne produit aucun élément se bornant à s’opposer à la demande de Monsieur Z au seul motif que celui-ci ne justifie pas avoir atteint les objectifs fixés en termes de nombre de compteurs relevés (page 28 des conclusions).

Il lui appartient pourtant, en sa qualité d’employeur, d’effectuer le suivi des données permettant de déterminer la rémunération variable des salariés ; elle ne peut dès lors faire reproche à son salarié de ne pas fournir les informations qu’elle seule détient.

Il sera fait droit à la demande du salarié et il lui sera ainsi alloué la somme de 6.000 euros pour discrimination syndicale et pour avoir été privé des primes variables auxquelles il aurait pu prétendre.

Sur les dommages et intérêts résultant du refus pendant plus d’un an de fournir le travail et de payer les salaires et :

Monsieur Z sollicite la condamnation de X à lui verser la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts au motif que la société aurait refusé pendant plus d’un an de faire application des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail ; il prétend également avoir subi un préjudice suite au refus, par X de sa demande de formation présentée pour la première fois en décembre 2007.

S’agissant de la formation, il ressort des pièces produites qu’en date du 19 décembre 2007, le salarié demandait à X le droit de bénéficier d’une formation en gestionnaire de paie prévue du 10 mars 2008 au 26 septembre 2008.

Or, il résulte de l’article R 6322-3 du code du travail que lorsque la formation comporte une interruption continue de travail d’au moins six mois, la demande de congé individuel de formation doit être adressée par écrit à l’employeur au plus tard cent vingt jours à l’avance, le non respect par le salarié, des délais de prévenance fondant le refus de l’entreprise.

En l’espèce, il ne peut être contesté que la formation prévue du 10 mars 2008 au 26 septembre 2008 emportait une interruption de travail de Monsieur Z supérieure à 6 mois et la circonstance que pendant cette période, le centre de formation était fermé 15 jours, ce qu’allègue le salarié sans toutefois en rapporter la preuve, ne peut avoir aucun intérêt dès lors que déduction faite de cette fermeture, la période d’absence du salarié restait de toute façon égale à 6 mois, seule une période moindre permettant de réduire la délai de prévenance à 60 jours.

Il ne peut être reproché à X d’avoir refusé la formation sollicitée hors délai par le salarié.

La cour constate que lors de la seconde demande formulée par le salarié le 26 novembre 2008 concernant la même formation débutant au mois de mai 2009, il respectait cette fois le délai réglementaire de prévenance de 120 jours.

Concernant la privation des salaires jusqu’à la date de réintégration, il doit être noté que le préjudice économique du salarié a d’ores et déjà été réparé par le versement des salaires au titre de cette première période, le salarié arguant simplement de problèmes de gestions quotidiens rencontrés.

Cette situation a incontestablement généré pour le salarié un certain nombre de tracasseries qui sera réparé par l’allocation d’une somme de 3.000 euros.

Sur les demandes à l’encontre de A :

A titre liminaire il sera rappelé que la société A, titulaire originel du marché transféré, n’est pas libérée de sa dette à l’encontre de Monsieur Z qui peut ainsi s’adresser directement à elle pour réclamer paiement des dettes nées avant son transfert.

Sur les heures supplémentaires

Monsieur Z soutient que la société A reste redevable à son profit du paiement d’heures supplémentaires.

S’il résulte des dispositions de l’article L 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge, des éléments de nature à étayer sa demande.

Au soutien de ses prétentions, le salarié fait remarquer que X, successeur sur le marché de A a recruté 15 salariés pour effectuer le même travail que les10 salariés de A.

Cette circonstance ne repose sur aucun élément objectif.

L’appelant produit des tableaux extrêmement détaillés sur le temps de travail mois par mois distinguant les lieux de travail sur lesquels il était affecté, les temps de trajet et les tâches de déchargement/chargement, de phoning et de repasse ; ces premiers documents sont complétés par différents tableaux sur lesquels figurent, semaine par semaine, les heures supplémentaires alléguées avec le calcul du rappel des salaires correspondant.

Il établit dans ses écritures une comparaison entre les fonctions qui étaient les siennes au sein d’A et celles qu’effectuaient les agents EDF avant que le marché soit délégué à l’entreprise ; il soutient qu’à l’exception du temps d’habillage et de déshabillage, les tâches étaient identiques ce que conteste A qui nie avoir confié à ses salariés les travaux suivants : affichage urbain, temps passé avec la clientèle et traitement des anomalies.

Si le document intitulé « Rôle Tâches et obligations du releveur A france service sur le secteur d’Avignon » dont l’authenticité n’est pas discutée par l’employeur, ne comporte aucune information ni sur l’affichage urbain ni sur le rôle commercial du releveur, il y est clairement stipulé que dans le cas de problèmes « techniques ou généraux », le releveur doit « dans tous les cas, trouver une solution. Cela engendre une perte de temps » ; quelques lignes après, il est ajouté que « lors de sa relève, le releveur contrôle su le matériel EDF est en bon état de marche et signale dans le cas contraire la panne ou la réparation pour laquelle EDF doit intervenir… Dans l’absolu le releveur s’il le peut répare lui-même la panne ».

Monsieur Z soutient qu’il avait l’obligation de se rendre tous les jours au centre EDF, ce qui est contesté par A qui précise avoir remis à chacun des releveurs deux terminaux de saisie portables (TSP) afin d’éviter à ses salariés de venir quotidiennement dans les locaux du donneur d’ordre.

Or, cette dernière assertion de l’employeur est contredite par le même document « Rôle Tâches et obligations du releveur » sur lequel il est mentionné que depuis le 28 mars 2007, il a été rajouté au releveur les tâches suivantes :

— port de chaussures de sécurité aux frais du releveur,

— dans les locaux EDF, le releveur consécutivement à sa tournée et chaque jour travaillé, doit remplir une feuille de mois où il indique : le nombre de compteurs de chaque circuit, le nombre de compteurs relevés, le nombre de compteurs inactifs en local, le nombre de compteurs accessibles absents, le nombre de panne BTR le nombre de cartes T déposé,

— le releveur peut être amené à effectuer : le changement des portes de coffret, la détection des pertes non techniques (des plombages des appareils, rotation des disques bloqués, équivalence entre le réglage disjoncteur et le contrat du client).

A ne s’explique aucunement sur ce document et sur la nature des modifications qui auraient ainsi été apportées aux missions des releveurs de sorte qu’il peut en être déduit que seule la présentation des comptes-rendus a changé, leur périodicité demeurant quotidienne, pour chaque jour travaillé.

Cette analyse est confirmée par les témoignages produits par le salarié qui attestent du caractère chargé des tournées.

Si ces témoignages comportent certaines ressemblances, ce seul fait ne permet pas d’en écarter le caractère probatoire, la cour relevant au contraire, leur caractère détaillé et tout à fait pertinent au regard des autres pièces du dossier ; les attestations sont concordantes.

Tous ces éléments sont de nature à étayer la demande du salarié.

A se borne à relever certaines anomalies dont certaines ont déjà été réfutées par la cour (temps de chargement et de déchargement et trajets quodidiens dans les locaux de EDF);

A ajoute que conformément à l’article 34.1 de la convention collective applicable, le salarié aurait dû exclure ses temps de trajet de ses décomptes puisque ne constitue pas un temps de travail effectif le temps de trajet aller et retour entre le domicile et le lieu de rassemblement ou lieu de travail occasionnel dans la mesure où il est au plus égal au temps de trajet habituel;

Par un raisonnement a contrario de cette dernière stipulation conventionnelle, la cour en déduit que les temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail occasionnel sont du temps de travail effectif dès lors qu’ils excédent le temps de trajet habituel du salarié.

Or, si A reconnaît dans ses écritures que seuls les temps de trajet excédant le temps de trajet entre le domicile du salarié à Rochefort du Gard et le lieu de chargement/déchargement (locaux de EDF Avignon) doivent être comptabilisés, elle commet toutefois une erreur sur la nature du temps excédentaire puisque contrairement à ses prétentions et conformément à la convention collective ci-dessus, ce temps ne donne pas lieu à contrepartie financière ou en repos, mais doit être comptabilisé dans le calcul des heures de travail effectuées.

Ainsi, l e salarié, tenu de se rendre dans les locaux de EDF à Avignon une fois par jour ne commet aucune erreur lorsqu’il inclut dans ses décomptes les temps de trajet pour se rendre de son domicile aux lieux de relève aussi diversifiés que Avignon, Vauvert, Le Pontet, Le Thor, Isles sur la Sorgue…

Les explications de l’employeur concernant le temps de repasse téléphonique ne peuvent contredire les explications empreints de logique de Monsieur Z ; A tente en effet de réduire les temps de repasse allégués par le salarié par la production des factures téléphoniques, or, il ne peut être sérieusement nié que les temps de repasse englobent non seulement les temps consacrés aux rappels, à l’initiative du releveur, des clients absents mais bien évidement encore les temps consacrés à répondre aux appels de ces mêmes clients, temps qui ne figurent pas sur les factures détaillées.

S’agissant des formations et des réunions auxquelles Monsieur Z participait, le salarié produit une fois encore suffisamment d’éléments permettant d’étayer sa demande ;

A se borne à contester les heures de fin de ses formations sans produire pour sa part une quelconque pièce telle notamment des feuilles de présence ou des attestations des autres personnes présentes à ces réunions et formations.

La Cour dispose de suffisamment d’éléments probants pour allouer au salarié les sommes réclamées au titres des heures supplémentaires.

Les calculs effectués par Monsieur Z concernant le repos compensateur sont également judicieux et appropriés ; il détaille dans ses tableaux (pièce 84) les heures inclues ou pas dans le contingent d’heures supplémentaires (220 heures) en appliquant à chacune de ses heures la majoration correspondante (50 % ou 100%), selon que ces heures sont comprises ou non dans le contingent.

La société A sera condamnée à verser à Monsieur Z la somme de 5.075,60 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 507,56 euros au titre des congés payés correspondants.

Il sera également alloué à Monsieur Z des dommages intérêts égaux au repos compensateur non pris, soit la somme de 2.249,35 euros laquelle ne peut donner lieu à indemnités de congés payés.

Sur les autres manquements :

M B Z explique qu’A versait le salaire avec retard, les seules attestations ne suffisent pas à caractériser ce manquement, le salarié ne produisant aucun de ses relevés de comptes.

En ce qui concerne l’absence de visite médicale, l’employeur ne prouve pas y avoir soumis le salarié.

Si l’ensemble des manquements n’est pas prouvé, il résulte toutefois de tous les éléments qui précédent qu’A a commis un certain nombre de fautes dans l’exécution du contrat de travail de Monsieur Z dont le préjudice sera réparé par l’allocation d’une somme de 300 euros.

Sur la remise des bulletins de paie rectifiés :

La cour ordonne aux sociétés X et A, de délivrer à Monsieur Z les bulletins de salaire correspondant aux règlements de salaire et accessoires auxquelles elles ont été condamnées. La mesure d’astreinte n’est pas à ce jour opportune.

Sur les demandes accessoires :

Les parties succombant chacune pour partie, l’équité commande à ce qu’il ne soit pas fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ; elles supporteront la charge de leurs propres dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Réforme la décision déférée;

Statuant à nouveau ;

Met hors de cause la société Y ;

Condamne X à verser à Monsieur D-E Z les sommes suivantes :

-1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du véhicule de fonction et des titres restaurant pour la période du 1^er octobre 2007 au 31 décembre 2008 ;

—  200 euros à titre d’indemnité pour privation de la prime de résultat du 1^er octobre 2007 au 31 décembre 2008 ;

-6.000 euros à titre d’indemnité pour privation de la prime de résultat à compter du 1^er janvier 2009 au 31 août 2011 et pour discrimination salariale ;

-3.000 euros à titre d’indemnités pour préjudice moral ;

Condamne la société A France au paiement des sommes suivantes :

-5.075,60 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

-507,56 euros à titre de congés payés afférents ;

-2.249,35 euros à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris ;

-300 euros de dommages et intérêts pour non respect à ses obligations contractuelles ;

Ordonne à la société X et à A de délivrer les bulletins de salaire conformes au présent arrêt ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les parties supporteront la charge de leurs propres dépens

Arrêt signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président et par Madame Martine HAON, Greffier

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Arrêt signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président et par Madame Martine HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT