XXX

4° chambre sociale

ARRÊT DU 13 Mars 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/03844

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 MARS 2011 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG 09/01705

APPELANTE :

XXX

poursuites et diligences de son représentant légal

XXX

XXX

Représentant : M^e DEPETRY substituant M^e POUPELAIN membre de la SELAS FIDAL (avocats au barreau de MONTPELLIER)

INTIMEE :

Mademoiselle A Z

XXX

XXX

Représentant : la SCP KIRKYACHARIAN, YEHEZKIELY (avocats au barreau de MONTPELLIER)

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/009515 du 19/07/2011 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 FEVRIER 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Robert BELLETTI, Conseiller faisant fonction de Président par ordonnance de roulement en date du 18 décembre 2012,

Monsieur Richard BOUGON, Conseiller

Madame Marianne FEBVRE-MOCAER, Vice-Présidente placée

à la Cour d’Appel de Montpellier par ordonnance de M. le Premier Président en date du 07 janvier 2013

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me Malika ANTRI

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure civile ;

— signé par Monsieur Robert BELLETTI, Conseiller faisant fonction de Président, et par M^me Malika ANTRI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Mademoiselle A Z a été embauchée en qualité d’agent de service hospitalier affectée au ménage, par la SAS Clinique Saint-Antoine (ci-après La Clinique) qui est un établissement géronto-psychiatrique privé, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en date du 02 janvier 2003 et effet du 1^er janvier 2003.

Le contrat de travail énonce que l’engagement est fait 'à raison de 65 heures par mois soit 60 heures par cycle de 4 semaines selon le planning de service en vigueur.'.

Par avenant au contrat de travail daté du 1^er octobre 2007 pris en son article 1 'le temps de travail mensuel est porté à 86,67 heures par mois, soit 80 heures par cycle de 4 semaines', M^lle Z devant accomplir '20 heures de travail par semaine'.

L’article 2 de l’avenant ajoute que 'les horaires de travail, pour chaque journée travaillée, seront communiqués 3 jours à l’avance.' et l’article 3 prévoit le nombre d’heures complémentaires que la salariée pourra être amenée à effectuer, soit '28,89 heures', ainsi que la possibilité pour elle de 'refuser d’effectuer des heures complémentaires au-delà de cette limite'.

Saisie à l’initiative de M^lle Z, l’Inspection du Travail a adressé le 13 mars 2009 un courrier à La Clinique la rappelant fermement au respect des dispositions qui régissent les contrats de travail à temps partiel et en stigmatisant les différents manquements figurant à l’avenant du 1^er octobre 2007.

Qu’il s’agisse du non respect du délai de prévenance des horaires de travail (3 jours à l’avance alors que le délai doit être de 7 jours ), de l’absence de répartition du travail sur les jours de la semaine ou les semaines du mois, enfin de la mention illégale relative à la possibilité offerte à la salariée de refuser d’effectuer des heures complémentaires au-delà de la limite fixée alors que passée cette durée réglementaire l’employeur n’a en tout état de cause pas le droit de faire travailler le salarié.

Des observations sont également faites sur l’absence de mention sur les bulletins de salaire d’heures complémentaires pourtant accomplies comme figurant sur le planning établi par l’employeur, ainsi que sur l’impossibilité pour la salariée de prendre les congés payés auxquels elle a droit.

Il a été répondu par La Clinique suivant lettre en date du 08 avril 2009 qui déclare notamment être 'malheureusement conscients des irrégularités présentes en matière contractuelle’ et avoir 'prévu d’y remédier dans les plus brefs délais.'

Un avenant, intitulé n°2, est signé des parties le 15 août 2009 avec effet du 18 août 2009 ; s’agissant de la durée du temps de travail il reprend celle de l’avenant critiqué du 1^er octobre 2007 en y apportant les corrections imposées par l’inspecteur du travail dans sa lettre du 13 mars 2009 tenant au délai de prévenance, à la répartition des jours de travail sur la semaine et à la limite des heures complémentaires.

Par lettre du 02 novembre 2009 transmise à M^lle Z l’Inspection du Travail lui confirme le caractère irrégulier de la pratique des 'heures flottantes’ (5 heures par semaine) mise en place par l’employeur pour pouvoir disposer de la salariée selon ses besoins ; le caractère aléatoire dont ces heures sont revêtues otant toute régularité aux cycles de travail qui de ce fait ne se répètent pas à l’identique.

Forte de ces éléments M^lle X a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier le 14 septembre 2009 d’une demande en requalification de son contrat à temps partiel en contrat de travail à temps complet et paiement de rappels de salaire, ainsi que de dommages-intérêts.

Suivant jugement rendu le 04 mars 2011 la juridiction prud’homale a fait droit à la demande de requalification de la salariée et condamné la Clinique à lui payer les sommes suivantes :

—  30 326,35 € à titre de rappels de salaire,

—  3032,63 € pour les congés payés afférents,

—  900,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Entre-temps M^lle Z, qui se trouvait en arrêt de travail pour maladie non professionnelle, a été déclarée lors de la visite de reprise du 13 juillet 2011 'inapte définitive, procédure d’urgence, une seule visite’ par le médecin du travail.

En suite de cet avis médical, elle a été convoquée par lettre du 25 juillet 2011 à un entretien préalable fixé au 08 août 2011 et licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement suivant lettre recommandée en date du 12 août 2011.

Appelante du jugement précité La Clinique soutient que le temps de travail de M^lle Z était réparti entre les semaines du mois de manière fixe et, sans dénier l’existence d’heures dites 'flottantes', elle affirme que celles-ci 'ne rendaient pas son horaire totalement aléatoire d’une semaine à l’autre’ et qu’elles n’ont 'eu à aucun moment pour effet ou

pour objet de la mettre en situation de mise à disposition permanente de La Clinique.'.

Elle ajoute que, comme elle la fait en première instance, la salariée forme, dans le cadre de sa demande de requalification de son contrat en temps complet, réclamation de rappels de salaire en ne tenant compte ni des heures réellement effectuées et payées ni de la prescription quinquennale qui compte tenu de la date de saisine du conseil de prud’hommes prend effet au 15 septembre 2004.

Elle conteste enfin la demande en paiement de dommages-intérêts de la salariée qui déclare que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse au motif que son inaptitude ne serait 'pas sans rapport avec le traitement contractuel.'.

Elle conclut à l’infirmation du jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Elle sollicite le déboutement de l’ensemble des réclamations formulées par M^lle Z et sa condamnation à lui rembourser les sommes versées dans le cadre de l’exécution provisoire attachée au jugement attaqué ainsi qu’à lui payer la somme de 2500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire et dans l’éventualité où il serait fait droit aux réclamations à caractère salarial, elle demande qu’elles soient fixées en brut et sous réserve des cotisations sociales et contributions fiscales applicables.

M^lle Z fait valoir que le contrat de travail initial ne prévoit pas de clef de répartition du temps de travail, pas la possibilité d’accomplissement d’heures complémentaires et qu’il est silencieux sur le délai de prévenance minimal en cas de modification des horaires de travail.

Elle complète en énonçant que le deuxième document contractuel (avenant du 1^er octobre 2007) n’organise pas plus clairement la répartition du temps de travail et qu’elle-même était soumise à l’obligation de remplacer les salariés absent, quelle qu’en soit la cause prévisible ou pas.

Elle affirme que 'compte tenu de l’absence de prévisibilité absolue de son temps de travail, ainsi que de la répartition de ce temps de travail, elle a du se tenir à disposition permanente de son employeur.', et conteste avoir pu occuper tout autre emploi à l’extérieur de La Clinique tel que prétendu par cette dernière.

Elle avance que l’avenant n°2 signé le 15 août 2009 n’a pas modifié la gestion des heures 'flottantes’ par l’employeur qui a continué, de manière illégale, à reporter sur un compte d’heures à récupérer les heures 'flottantes’ non exécutées.

Enfin elle allègue que le licenciement dont elle a fait l’objet est dépourvu de cause réelle et sérieuse en ce que l’inaptitude qui l’a mis en oeuvre n’est pas sans rapport avec le traitement contractuel dont elle a fait l’objet.

Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a requalifié le contrat de travail mais à son infirmation pour le surplus et elle demande que La Clinique soit condamnée à lui payer les sommes suivantes :

—  1389,04 € de complément de salaire au titre du mois de juillet 2011 non intégralement versé

—  54 265,04 € de rappel de salaire pour la période de janvier 2003 à avril 2010

—  5426,50 € au titre des congés payés afférents

—  10 000,00 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  2000,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle demande en outre que l’employeur soit condamné, sous condition d’astreinte, à lui délivrer une attestation Pôle emploi rectifiée.

Par arrêt rendu le 28 novembre 2012 la Cour a ordonné la réouverture des débats afin que l’appelant produise les pièces qu’il visait dans ses écritures mais dont son dossier était vierge et pour que l’intimé s’explique sur les montants des sommes réclamées.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives, la Cour se réfère aux conclusions notifiées des parties, auxquelles elles ont expressément déclaré se rapporter lors des débats.

SUR QUOI

Sur la requalification du contrat de travail

Pour confirmer le jugement déféré en ce qu’il a requalifié le contrat de travail à durée indéterminé à temps partiel de M^lle Z en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet il suffira de rajouter que :

— l’article L.3123-14 du code du travail énonce que :

'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. IL mentionne :

1° la qualification du salarié, les éléments de la rémunération,…/…,la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° …/… ;

3° …/… ;

4° …/… .'

L’absence des mentions légales exigées fait présumer que l’emploi est à temps complet et le contrat à temps partiel peut être requalifié en

contrat à temps complet lorsque le salarié est mis dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler chaque mois et se trouve dans l’obligation de se tenir en permanence à la disposition de l’employeur.

La Clinique soutient dans ses écritures que les disponibilités de M^lle Z étaient clairement précisées parce que les plannings de travail étaient affichés et que les 20 heures mensuelles, 'flottantes', soit 5 heures par semaine qui se sont ajoutées à son temps de travail par avenant du 1^er janvier 2007 étaient 'préprogrammées’ et s’effectuaient 'd’une manière générale’ le même jour de la semaine.

Il se vérifie toutefois d’un document, dont La Clinique ne peut discuter ni la réalité ni la valeur en ce qu’il s’agit d’un courrier par elle adressé le 21 juillet 2009 à la salarié, que dans le corps de cette lettre l’employeur mentionne : 'la répartition actuelle de votre temps de travail contractuel ne vous permet pas de disposer d’un cycle de travail se reproduisant à l’identique, en raison de l’affectation hebdomadaire de 5 heures de travail rémunérées non planifiées à l’avance.' (Pièce n°9 employeur ).

Ajouté aux carences du contrat de travail, ce document se suffit pour établir la réalité de la situation invoquée par la salariée, tenant à l’obligation de se tenir en permanence à disposition de l’employeur et à l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, ce qui l’a privée de la capacité d’occuper un autre emploi.

La Cour confirmera donc le jugement entrepris de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire attachée à la requalification

La demande de M^lle Z formulée sur la base d’un contrat de travail à temps complet se monte à 54 265,04 € auxquels il convient d’ajouter 5426,50 € pour les congés payés correspondants et ce pour la période de janvier 2003 à avril 2010.

Force est toutefois de constater que, bien qu’invitée par l’arrêt du 28 novembre 2012 ordonnant réouverture des débats a apporter tous éléments d’appréciation sur les modalités de calcul l’ayant conduite au montant réclamé ainsi qu’à répondre à l’appelant sur le moyen tiré de la prescription quinquennale attachée aux salaires, M^lle Z s’est limitée à reproduire partie des écritures de première instance qui apportent, sur 3 lignes, fort peu d’éléments d’appréciation quant aux sommes sollicitées et qu’elle s’est abstenue de toute réponse sur la prescription quinquennale.

La Cour est d’autant moins tenue de pallier ou suppléer la carence des parties que celles-ci avaient été expressément invitées à 'produire au confort de leurs prétentions tous éléments, développements et pièces nécessaires à l’examen utile du dossier', elle en tire donc toutes conséquences.

Le conseil de prud’hommes ayant été saisi le 14 septembre 2009 et la prescription attachée aux salaires étant de cinq ans la réclamation de la salariée ne peut en tout état de cause être appréciée que pour la période courant de septembre 2004 à septembre 2009.

L’employeur fournissant, comme justement retenu par le conseil de prud’hommes, en pièce n° 27 un tableau contenant le calcul différentiel, pour chacun des mois de la période considérée, entre le temps de travail contractuel et les heures complémentaires payées avec les heures restant dues dans le cadre d’un contrat à temps plein ainsi que le montant revenant à la salarié pour chacun des 60 mois couvrant ladite période, la Cour en confirmant le jugement entrepris condamnera La Clinique à payer à M^lle Z la somme de 30 326,35 € à titre de rappel de salaire outre celle de 3032,63 € pour les congés payés associés.

Sur la demande de la salariée en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Pas plus qu’elle ne l’a fait pour la demande en rappel de salaire M^lle Z n’a considéré utile et moins encore nécessaire d’apporter le moindre éclaircissement quant à sa demande en paiement de dommages-intérêts.

Alors que cette réclamation n’avait été faite qu’en fin de ses écritures sur quatre lignes de manière à tout le moins laconique et que la Cour, dans son arrêt ayant ordonné la réouverture des débats, avait également invité la partie à mieux s’expliquer, elle s’est limitée à simplement reproduire ces mêmes lignes ce dont la Cour prend acte pour en tirer également toutes conséquences.

Il est produit par la salariée un certificat médical que le docteur Y, médecin du travail, a établi à la demande de M^lle Z le 12 juillet 2012 et dans lequel il déclare :

'Des problèmes relationnels avec sa hiérarchie, décrits par la salariée et retentissant sur son état de santé, sont un des éléments ayant forgé mon avis d’inaptitude'.

Il doit nécessairement être constaté que les 'problèmes relationnels’ que le médecin évoque, sans bien entendu préciser de qu’elle nature ils étaient supposés être, ainsi que leur 'retentissement sur l’état de santé’ de M^lle Z ne relèvent pas d’une constatation médicale.

Il doit également et obligatoirement être rappelé qu’en application des dispositions de l’article R.4127-28 du code de la santé publique, tout certificat ou document signé par un médecin doit être parfaitement objectif et honnête.

Un médecin ne devant rapporter que ce qu’il a lui-même constaté, si le certificat rapporte les dires du patient ou d’un tiers, le médecin est tenu de s’exprimer sur le mode conditionnel et avec la plus grande circonspection.

Il est patent au cas d’espèce que le médecin aurait été mieux inspiré quant au choix du mode adopté pour s’exprimer, fut-ce pour satisfaire une patiente.

Aucun élément du dossier ne laissant présumer un quelconque manquement de l’employeur quant à son obligation de sécurité de résultat, la Cour déboutera M^lle Z de sa demande.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement déféré, rendu le 04 mars 2011 par le conseil de prud’hommes de Montpellier,

Y ajoutant,

Déboute M^lle A Z de sa demande en paiement de dommages-intérêts,

Dit n’y avoir lieu à prononcer condamnation en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS Clinique Saint Antoine aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT