ARRÊT N°

R.G : 13/03002

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NÎMES

jugement du

17 juin 2013

Section: Commerce

RG:12/676

XXX

C/

AM AN

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 16 DÉCEMBRE 2014

APPELANTE :

XXX,

immatriculée au RCS de NÎMES sous le N° B 433 212 453,

prise en la personne de son gérant en exercice

XXX

XXX

comparante en la personne de Monsieur Hervé Gourlaouen Gérant, assistée de Maître Maud THOMAS, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

Madame AU AM AN épouse E

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître Maryse PECHEVIS, avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller

Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller

GREFFIER :

Madame Fatima GRAOUCH, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 23 Octobre 2014, où l’affaire a été mise en délibéré au 16 Décembre 2014.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, publiquement, le 16 Décembre 2014, par mise à disposition au greffe de la Cour.

***

EXPOSÉ

Madame AU E a été engagée par la société NÎMES FOOD, qui exploite un restaurant à Nîmes sous l’enseigne « la Criée », à compter du 17 août 2004, en qualité de responsable d’exploitation puis comme BD d’exploitation à compter du 1^er novembre 2005.

Elle a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un licenciement qui s’est tenu le 29 juin 2012.

Elle a été licenciée par lettre recommandée en date 4 juillet 2012 pour divers motifs.

Contestant son licenciement, Madame E a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes afin de faire juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et entendre son employeur condamné à lui payer les sommes de 4.077,00 euro au titre de l’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, 61.155,00 euro au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse, 5.000,00 euro pour un préjudice moral distinct et 3.000,00 euro en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par un jugement en date du 17 juin 2013, le conseil de prud’hommes de Nîmes a dit que le licenciement de Madame AU E est dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la société NÎMES FOOD à lui payer, avec exécution provisoire, les sommes suivantes:

—  50.000,00 euro au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  4.200,00 euro au titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct,

—  1.500,00 euro en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par une requête reçue au greffe de la cour, la société NÎMES FOOD a régulièrement relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions, elle demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Madame E AD demande d’indemnité pour irrégularité de procédure mais de le réformer s’agissant du licenciement qui doit être jugé fondé sur une cause réelle et sérieuse et, en conséquence, de débouter Madame E de toutes ses demandes et de la condamner à lui payer les sommes de 5.000,00 euro à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de son contrat de travail et 3.000,00 euro sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle précise que Madame E a été licenciée, le 4 juillet 2012, en raison de ses méthodes managériales inacceptables et de manquements graves dans la tenue de l’établissement à l’origine d’un « turnover » et d’un absentéisme important du personnel et de la désaffection de la clientèle.

Elle souligne que, s’agissant des méthodes managériales, il lui est notamment reproché d’avoir tenu des propos vexatoires et discriminatoires comme par exemple à l’adresse de Madame G, et de s’être comportée de façon arbitraire envers son personnel en matière de plannings accentuant encore le désarroi des salariés (témoignages de Madame B, Monsieur L, Monsieur X, Madame G).

Elle indique, s’agissant des manquements de la salariée à ses obligations contractuelles, que les témoignages du personnel confirment l’absence de professionnalisme, les négligences et la désinvolture de Madame E et que, c’est ainsi qu’au cours du premier semestre 2012, elle a comptabilisé 7 démissions, 6 licenciements pour abandon de poste et 2 ruptures conventionnelles.

Elle ajoute que la fréquentation de l’établissement a considérablement baissé puisque le nombre de couverts a chuté de presque 20 % au cours du premier semestre 2012 par rapport au premier semestre 2011 alors que Madame E n’a pas cessé de solliciter des ressources et des moyens additionnels et de générer ainsi des dépenses supplémentaires.

Elle considère que les faits reprochés à la salariée sont établis, qu’ils lui sont personnellement et directement imputables et qu’ils sont d’une particulière gravité justifiant le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Elle demande, à titre subsidiaire, à la cour de limiter le quantum de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 24.150,00 euro et de rejeter la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral lequel n’est aucunement établi l’employeur n’ayant utilisé aucune « manoeuvre » pour organiser le licenciement de la salariée.

Aux termes de ses dernières conclusions, Madame AU E a conclu à:

— la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— la réformation dudit jugement concernant les autres dispositions et à la condamnation de la société Nîmes Food à lui payer les sommes suivantes:

* 4.077,00 euro au titre de l’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,

* 61.165,00 euro au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement,

* 5.000,00 euro au titre du préjudice moral distinct.

Elle fait valoir que la procédure de licenciement est irrégulière puisque, bien avant la date de l’entretien fixé au 29 juin 2012, l’employeur avait déjà pris la décision de licencier Madame E ce qui est démontré par le fait qu’il avait, dès le 25 mai 2012, fait passer une annonce sur Internet aux fins de trouver un nouveau directeur pour son restaurant « la criée » dans le Gard.

Elle souligne qu’au moment où elle a été licenciée elle avait déjà huit années d’ancienneté et que durant toute cette période elle n’a jamais fait l’objet de la moindre remarque négative de la part AD direction ni de la moindre procédure disciplinaire.

Elle précise qu’elle produit aux débats divers témoignages démontrant que les griefs formulés par l’employeur dans la lettre de licenciement ne sont qu’aucunement établis et ne justifient donc pas la rupture du contrat de travail.

Elle fait valoir que :

— l’employeur ne lui a jamais imposé d’objectif annuel en termes de résultat brut d’exploitation de sorte qu’il ne peut pas lui être reproché de ne pas avoir atteint un certain chiffre d’affaires dans le restaurant qu’elle dirigeait,

— la direction a manoeuvré dans son dos et a manipulé certains salariés dans le but de la mettre dans la plus grande difficulté et de créer ainsi de toutes pièces un ou plusieurs motifs de licenciement ce qui permettait notamment de lui imputer un sous-effectif et une mauvaise gestion du restaurant,

— il ne peut lui être fait grief d’un non-respect des délais réglementaires d’affichage des plannings alors que ces plannings ont toujours été affichés trois semaines à l’avance et qu’elle n’imposait jamais de changement d’horaire et qu’enfin les salariés n’ont jamais eu la moindre difficulté à propos des horaires de travail,

— elle a toujours respecté scrupuleusement les horaires de travail de ses salariés,

— elle n’a jamais eu un comportement inadapté avec ses fonctions et, ainsi, il ne peut lui être fait grief d’avoir fumé pendant le service, de rester souvent dans le bureau pendant le service, de passer des coups de téléphone personnels, de dénigrer ses supérieurs hiérarchiques et d’inciter le personnel à se mettre en arrêt maladie au lieu de poser des vacances,

— elle n’a jamais tenu des propos vexatoires et discriminatoires envers ses salariés car, si tel avait été le cas, la direction aurait pris des mesures disciplinaires à son encontre,

— les absences injustifiées de certains salariés ne peuvent en aucun cas lui être reprochées.

Elle ajoute que l’employeur invoque également la baisse du chiffre d’affaires du restaurant sur les six premiers mois de l’année 2012 par rapport à l’année 2011 affirmant que cette baisse serait due à son comportement et à sa négligence professionnelle alors que, d’une part, se sont déroulés aux alentours du restaurant entre avril 2011 et juin 2012, des travaux pour la construction du nouveau tramway et que, d’autre part, il existait un défaut persistant d’éclairage du parking du restaurant depuis le printemps 2011 qui s’est maintenu malgré plusieurs demandes adressées à la direction.

Elle affirme que cette baisse du chiffre d’affaires de l’établissement ne peut pas lui être reprochée alors que celle-ci s’est maintenue de plus fort après son départ avec en outre une augmentation des dépenses.

Elle précise que son salaire brut moyen était de 4.077,00 euro qu’elle avait huit ans d’ancienneté qu’elle était cadre au moment de son licenciement, qu’elle a 44 ans et n’a pas retrouvé à ce jour d’emploi et qu’elle se trouve dans une situation financière difficile étant toujours inscrite auprès de Pôle Emploi et ne bénéficiant plus d’allocation chômage.

Elle ajoute que son époux a été également licencié et que, depuis le 1^er août 2014, il ne perçoit plus que 46,00 euro par jour soit 1.400,00 euro par jour, et qu’ils ont été contraints de mettre leur appartement en vente.

Elle considère qu’elle justifie donc du bien fondé AD demande d’indemnisation à hauteur de la somme de 61.155,00 euro.

MOTIFS

Sur l’irrégularité de la procédure de licenciement

Madame E fait valoir que la procédure de licenciement est irrégulière puisque dès le 25 mai 2012, soit un mois avant la date de l’entretien préalable, la société Nîmes Food avait déjà fait passer une annonce sur Internet aux fins de trouver un nouveau directeur pour son restaurant « la Criée ».

La société Nîmes Food ne conteste pas avoir fait publier, le 25 mai 2012, soit antérieurement au déclenchement de la procédure de licenciement, une offre d’emploi pour la recherche d’un directeur d’exploitation dans le département du Gard.

Cela étant, la seule circonstance pour l’employeur de rechercher un nouveau salarié, avant même l’entretien préalable organisé en vue du licenciement d’une salariée actuellement en fonction, n’est pas de nature à rendre la procédure irrégulière.

C’est ce qu’a jugé, à bon droit, le conseil de prud’hommes rappelant une jurisprudence constante de la Cour de Cassation.

Il convient, dans ces conditions, de confirmer la décision entreprise et donc de débouter Madame E AD demande d’indemnité pour irrégularité de procédure.

Sur le licenciement

Il résulte de la lecture de la lettre de licenciement du 4 juillet 2012, dont les termes fixent les limites du litige, que Madame E a été licenciée pour les motifs suivants:

— non-respect des délais réglementaires d’affichage des plannings et modifications de ces plannings sans accord des salariés et non-respect de la législation sur la durée du travail,

— comportement inadapté avec ses fonctions de BD et propos vexatoires et discriminatoires vis-à-vis des salariés,

— un rapport de visite du franchiseur du 25 mai 2012 qui mettrait en évidence de nombreuses anomalies sur le management de l’équipe, la tenue du restaurant et le respect des méthodes de travail.

L’employeur considère que ces divers manquements ont été la cause de nombreuses absences injustifiées, d’un nombre important de licenciements pour faute grave traduisant ainsi la réalité du comportement de la BD.

Il ajoute qu’il s’est produit une baisse catastrophique de la fréquentation du restaurant un effondrement de la rentabilité de ce dernier et une incohérence dans les besoins en personnels.

Il convient, pour une meilleure analyse des divers griefs invoqués par l’employeur, de les examiner, comme l’a fait le conseil de prud’hommes, un par un.

1°) sur les délais réglementaires d’affichage des plannings

Dans la lettre de licenciement l’employeur précise: « Vous ne respectez pas les délais réglementaires d’affichage des plannings en modifiant les plannings des salariés sans leur accord, en dehors du cadre de la flexibilité des horaires. À titre d’exemple, vous avez modifié le jour même le planning de M^lle F B qui était en repos le mardi 8 mai 2012, elle a été prévenue par un autre salarié que vous aviez changé à 19H les plannings et qu’elle travaillait ce soir-là. Elle a donc noté en ABI sur sa fiche horaire ».

Le reproche formulé par l’employeur, s’agissant de la modification des plannings, ne repose que sur les seuls témoignages de Monsieur L et de Madame B laquelle précise qu’effectivement une fois elle a vu son planning de travail modifié par la BD.

Dans une lettre d’une autre salariée, Madame AL G, produite aux débats par la société Nîmes Food, il est également fait état d’une modification de plannings mais cette lettre n’est ni datée ni signée de sorte qu’elle ne saurait avoir une quelconque portée.

En revanche, Madame E produit aux débats plusieurs témoignages de salariés (Mesdemoiselles A et I, Madame D et Monsieur R) qui tous affirment que, d’une manière générale, leur BD s’arrangeait pour ne pas modifier les plannings d’horaires de travail et faisait en sorte de trouver des solutions pour que les salariés puissent bénéficier d’horaires ne leur posant pas de difficultés.

Il est évident que, dans l’organisation du travail salarial dans un restaurant, la mise en place de plannings peut s’avérer particulièrement complexe et il est parfois impossible d’empêcher que certains salariés puissent à un moment donné voir leurs horaires quelque peu modifiés.

Cela étant, il n’est pas établi qu’en l’espèce de telles modifications se soient produites souvent puisqu’en réalité la société Nîmes Food ne verse aux débats qu’un seul véritable témoignage reprochant à la BD un non-respect des plannings des horaires de travail.

C’est donc, à juste titre, que le conseil de prud’hommes a considéré que, dans la mesure où une grande partie des salariés, dont les témoignages étaient produits aux débats, affirmait que M^me E respectait les horaires de travail définis à l’avance dans des plannings, que ce premier grief ne pouvait être retenu.

2°) sur le non-respect de la législation sur la durée du travail

La société Nîmes Food précise dans la lettre de licenciement que: « Vous ne respectez pas la législation sur la durée du travail. Les feuilles horaires ne reflètent pas la réalité car vous n’indiquez pas les heures supplémentaires réalisées par les salariés, les menaçant de les licencier s’il refuse de les signer. Vous mettez la pression et menacez les salariés pour qu’ils restent notamment le soir jusqu’à parfois 2 heures du matin en semaine. Vous leur indiquez qu’ils sont libres de démissionner s’ils ne sont pas contents. De plus vous ne respectez pas les 11 heures de battement entre le service du soir et le service du lendemain ».

Le reproche ainsi formulé par l’employeur sur le non-respect par la BD des horaires de travail de ses salariés repose essentiellement sur les dires de Monsieur AH L dans une lettre du 21 juin 2012 donc postérieure à l’envoi de la lettre de convocation de la salariée à un entretien préalable à son licenciement du 19 juin 2012, lettre que ce salarié a adressée à l’employeur et dans laquelle il évoque des dépassements d’horaire injustifiés.

Le grief est aussi évoqué par un autre salarié Monsieur C dans une lettre rédigée, le 28 juin 2012, donc toujours postérieurement à l’envoi de la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement, dans laquelle ce salarié indique qu’en ce qui le concerne les horaires n’étaient pas respectés.

De son côté, Madame E produit les témoignages de plusieurs salariés au nombre de 6 (Mesdemoiselles A, I et N et Messieurs AD, M et R) qui, tous, confirment que leur BD, bien que les horaires de restauration étaient difficiles à mettre en place, respectait les horaires de travail des salariés et même si cela impliquait qu’elle-même s’occupe personnellement de certaines tâches ménagères.

Comme précédemment, le conseil de prud’hommes a considéré que dans la mesure où de nombreux salariés affirmaient que leur BD respectait bien leurs horaires il ne pouvait être retenu l’existence d’un grief à l’encontre de Madame E et que par conséquent ce second reproche était injustifié.

S’agissant de ce second grief, la décision déférée est exempte de critiques

3°) sur un comportement inadapté de la BD

L’employeur considère que sa salariée avait adopté un comportement inadapté au regard de ses fonctions.

Il indique ainsi, dans la lettre de licenciement, que: « Vous avez un comportement inadapté avec vos fonctions de BD car vous avez un devoir d’exemplarité. Vous fumez pendant les services alors que le personnel de salle a l’interdiction de fumer pendant les services au même titre que l’ensemble des responsables. Vous autorisez Mr R à fumer pendant les services lorsque vous êtes présente. Vous êtes régulièrement présente dans le bureau pendant les services. Vous passez régulièrement des coups de téléphone avec votre portable pendant les services. Vous dénigrez de manière permanente le franchiseur et ses représentants en disant : « Mr Z s’en fout des employés ». Vous refusez des vacances d’été pour certaines personnes en salle et vous leur avez conseillé de se mettre en arrêt de travail pour maladie pour éviter une absence injustifiée ».

La société Nîmes Food ne produit aux débats aucun document ou élément précis établissant la réalité des divers reproches qu’elle formule à l’encontre de la BD s’agissant d’un comportement personnel répréhensible sur son lieu de travail alors que, comme précédemment et, comme l’a rappelé le conseil de prud’hommes, les témoignages produits par Madame E démontrent qu’au contraire celle-ci avait un comportement exempt de reproches.

Il y a lieu dans ces conditions et comme l’a retenu le conseil de prud’hommes de considérer que ce troisième grief n’est pas plus justifié que les précédents.

4°) sur les propos vexatoires et discriminatoires à l’égard des salariés

La société Nîmes Food invoque des propos vexatoires et discriminatoires tenus par la BD détaillés ainsi qu’il suit dans la lettre de licenciement: « Au quotidien, vous tenez des propos vexatoires et discriminatoires vis-à-vis des salariés. À titre d’exemple pour les propos discriminatoires vous avez refusé de changer la tenue de M^lle AB G pour une taille plus adaptée à sa morphologie en lui disant: « ce n’est pas ma faute si vous avez pris 20 kg ». À titre d’exemple pour les propos vexatoires, le 19 mai 2012, M^lle F B était planifiée de 18h45 à 00h30, ce jour-là elle ne s’est pas présentée au travail en vous prévenant par téléphone car elle était indisposée et avait mal au ventre. Au moment du briefing devant les employés vous avez dit en riant « M^lle F ne pourra pas venir ce soir car elle a ses règles ».

L’employeur fonde les reproches ainsi décrits dans la lettre de licenciement sur le témoignage unique d’une salariée à savoir Madame AL G lequel apparaît dans une lettre non datée et non signée de sorte qu’il est difficile de retenir les propos qui y sont rapportés.

Celle-ci a cependant adressé à son employeur une correspondance qui comporte le cachet de la poste à la date du 26 juin 2012 dans laquelle elle se plaint du comportement de la BD Madame E en indiquant que celle-ci « essayait en vain de monter toute l’équipe à mon insu ».

Il est également produit une lettre accompagnée d’un certificat d’arrêt de travail à la date du 4 juin 2012 qui serait motivé par un conflit professionnel.

Il doit être relevé que l’ensemble des documents ainsi produits par l’employeur date pour la quasi-totalité de quelques jours avant l’engagement de la procédure de licenciement ou bien postérieurement à cet engagement.

Madame E verse au débat les témoignages des mêmes salariés que précédemment et notamment celui de Monsieur AZ-BA AD lequel précise: « Je suis très surpris que la société reproche à M^me E des actes de harcèlement sur certains de mes collègues car je n’ai jamais été sollicité à ce sujet dans le cadre d’une enquête interne par exemple ils auraient dû vérifier la réalité des griefs de harcèlement chose qui n’a pas été faite ».

Ce même témoin ajoute: « M. X , chef de cuisine, M. L, serveur, M^lle G, M. C et M^lle B m’ont ouvertement dit qu’ils avaient des contacts téléphoniques avec AE Z et celui ci a demandé des attestations contre Madame E pour monter un complot et faux dossier contre elle ».

Madame A, autre salariée, dans un témoignage établi le 13 juillet 2012, précise que : « Les raisons de mon départ de l’entreprise sont uniquement personnelles en aucun cas je n’ai entendu ou vu M^me E dénigrer son personnel bien au contraire elle a toujours été présente, attentionnée, proche du personnel et a toujours su tirer le meilleur de nous-mêmes aujourd’hui je suis choquée d’apprendre les faits reprochés à M^me E et ne reconnais en rien le profil qui est décrit car M^me P a toujours eu un très grand respect pour la hiérarchie.. ».

Mademoiselle S I, serveuse dans l’établissement « la criée » souligne également que: « Je soussigné M^lle I atteste et est témoin que M. AE Z s’est servi de M^lle AK AL serveuse, Mr L AH serveur et Mr C AP serveur pour monter un dossier contre M^me E AU BD du restaurant la criée de Nîmes. M. Z a conclu un arrangement avec eux contre Madame E, effectivement le personnel nommé ci-dessus m’a dit que Mr.Z leur téléphonait régulièrement et leur a demandé de faire des attestations contre Madame E il leur a également dit de rester en maladie ou absence afin que Madame E se trouve en difficultés.. ».

Le témoin ajoute: « Elle a toujours été à l’écoute du personnel et a toujours arrangé au niveau des horaires lorsque je demande un week-end des vacances celle-ci s’est toujours arrangée pour me les donner. Je n’ai jamais eu aucun problème de harcèlement à déplorer à M^me E au contraire je suis surprise de ce que la société reproche à M^me E des actes de harcèlement sur certains de mes collègues car je n’ai jamais été sollicitée à ce sujet. ».

D’autres salariés attestent dans les mêmes termes et, notamment, Mademoiselle M précise dans son témoignage que Monsieur Z s’était servi d’une partie du personnel pour monter un dossier contre Madame E indiquant en outre que: « de plus Mr X AA chef de cuisine aurait dû recevoir une mise à pied le 25/05/12 par Mr Z et à la place ils ont conclu un arrangement contre Madame E ».

Il est constant donc que les accusations de propos vexatoires et discriminatoires invoqués à l’encontre de la salariée licenciée, en sa qualité de BD, qui seraient tenus à l’encontre des autres salariés ne sont pas confortées par des éléments probants dans la mesure où une majorité de salariés conteste au contraire la réalité de ces accusations en indiquant que leur BD avait un comportement exempt de reproches sur ce plan-là.

Il doit être observé que l’employeur et notamment en la personne de Monsieur Z responsable direct hiérarchique de Madame E, alors qu’il prétend que cette BD aurait eu un comportement inacceptable à l’égard des salariés, n’ait pas jugé utile, préalablement à la mesure de licenciement, de procéder à une enquête objective afin de déterminer si les reproches qui étaient formulés par trois ou quatre salariés pouvaient être fondés.

Au contraire, et, sans attendre, et alors qu’il ne disposait que de peu d’éléments, de peu de témoignages puisque ceux-ci ont été établis après l’engagement de la procédure de licenciement, il n’a pas hésité à considérer que les graves accusations portées à l’encontre de la BD étaient justifiées et qu’il convenait de prendre une mesure de licenciement.

Le conseil de prud’hommes a retenu que les propos vexatoires et discriminatoires reprochés à Madame E étaient cependant contredits par plusieurs témoignages de salariés en poste dans l’établissement de sorte que ces griefs ne pouvaient pas être retenus.

Il convient, là encore, d’écarter l’existence du grief invoqué par l’employeur.

5°) sur les absences injustifiées et les abandons de postes

La société Nîmes Food reproche également à Madame E l’existence d’absences injustifiées et d’abandon de postes en ces termes: « L’ensemble de ces faits sont préjudiciables à l’entreprise car nous constatons de nombreuses absences injustifiées de salariés ainsi qu’un nombre important de licenciements pour faute grave, pour abandons de poste qui traduisent une réalité du comportement de la direction dont vous êtes responsable ».

C’est ainsi que l’employeur précise dans ses conclusions que la situation s’est fortement dégradée entre 2011 et 2012 avec : 14 licenciements de 2012 contre deux en 2011, 47 salariés en arrêt de travail en 2012 contre 25 en 2011 et 80 absences injustifiées en 2012 contre 41 en 2011.

Il doit être observé que Madame E a été licenciée au mois de juin 2012 et rien ne permet d’affirmer que les chiffres de licenciement de salariés et d’arrêts de travail annoncés pour 2012 concernent le premier semestre de cette année-là alors qu’au demeurant les chiffres de 2011 soit 2 licenciements, 25 salariés en arrêt de travail outre 41 absences injustifiées sont bien en deçà de ceux de 2012 alors que pour cette année-là Madame E exerçait bien ses fonctions de BD.

Il sera retenu que rien ne permet d’affirmer que Madame E puisse être responsable de l’augmentation du nombre de licenciements, d’arrêts de travail et d’absences injustifiées.

Ce grief, là pas non plus, n’a pas été retenu par le conseil de prud’hommes qui a souligné qu’il était au contraire démontré par l’ensemble des témoignages que la BD se trouvait face à un manque d’effectifs permanent et qu’en outre un mail de la direction précisait qu’elle refusait de payer des heures supplémentaires.

6°) sur la visite et le rapport du franchiseur

La société Nîmes Food, faisant état d’un rapport de visite du franchiseur formule dans la lettre de licenciement le reproche suivant: « De plus nous avons un rapport de visite du franchiseur du 25'mai 2012 ou il a été constaté de nombreuses anomalies sur le management de l’équipe, la bonne tenue du restaurant et le respect des méthodes de travail. Il a émis des réserves sur l’image négative du restaurant pour l’enseigne LA CRIEE ».

Pour établir la réalité de ce grief cette société produit aux débats une lettre émanant de Monsieur AE Z intitulée « compte rendu visite NÎMES Food 25 mai 2012 ».

Outre que l’examen des constatations effectuées par Monsieur Z ne permet pas de considérer qu’il puisse être sérieusement reproché à la BD des manquements particulièrement graves pouvant être qualifiés de « nombreuses anomalies sur le management d’équipe, la bonne tenue du restaurant, le respect des méthodes de travail », il convient de s’interroger sur l’objectivité et l’impartialité de ce rapport dans la mesure où comme il a été indiqué antérieurement c’est Monsieur Z qui aurait, selon certains salariés, monté un dossier contre la BD.

L’établissement dirigé par Madame E avait fait l’objet en 2011 d’un rapport d’audit établi par un organisme accrédité, à savoir la société HACCP, qui avait entraîné pour la BD un avertissement pour des manquements à des règles d’hygiène de nettoyage et de sécurité en cuisine mais la réitération de tels manquements n’apparaît pas dans le compte rendu de visite de Monsieur Z.

Il est important de préciser qu’à l’exception de l’avertissement du 13 juillet 2011 et jusqu’à son licenciement la salariée n’a pas reçu d’avertissement concernant cette visite pourtant effectuée plus d’un mois avant le déclenchement de la procédure de licenciement.

La réalité du grief invoqué à l’encontre de la BD n’est pas démontrée et c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes ne l’a pas retenu.

7°) sur la baisse du chiffre d’affaires

Il est enfin imputé par l’employeur la responsabilité de Madame E d’une baisse du chiffre d’affaires en ces termes : « votre comportement et vos nombreuses négligences professionnelles ont eu pour conséquence:

— une baisse catastrophique de la fréquentation sur les six premiers mois de l’année 2011 par rapport à 2012 sur la même période avec 3716 couverts servis en moins représentant une baisse de chiffre d’affaires TTC de 103.871,28 €,

— un effondrement de la rentabilité du restaurant avec une baisse du revenu d’exploitation de 85.417 €. Nous constatons également une incohérence au niveau des besoins en personnel dans le restaurant car vous insistez pour recruter des temps complets en salle. À titre d’exemple, vous envoyez un e-mail le vendredi 8 juin pour décrire une situation critique au niveau des effectifs de salle alors même que la répartition du samedi 9 juin ne permet pas à l’ensemble du personnel de salle d’atteindre 50 % de leur minimum garanti. Il en est de même pour le dimanche. De plus, votre compte d’exploitation sur les structures de personnel est alarmant avec au mois de mai un montant plus élevé de complément de salaire chargé au service en salle que le montant global chargé de la dépense en cuisine. Une telle aberration économique ne s’est jamais produite depuis l’ouverture du restaurant. Enfin nous constatons que le revenu brut d’exploitation entre le 1/01/2012 et le 31/05/2012 est de -12.000 € ».

Il appartient à la société Nîmes Food d’établir que la baisse du chiffre d’affaires serait la conséquence essentielle de manquements avérés de leur BD dans la gestion de l’établissement.

Il a été retenu plus avant que tous les griefs formulés par l’employeur à l’encontre de la salariée licenciée n’avaient pas de réalité et n’étaient pas établis par les pièces produites aux débats.

Il ne peut dès lors être retenu que Madame E, de par des manquements dans la gestion de l’établissement, puisse être à l’origine de la diminution du chiffre d’affaires et de la baisse de fréquentation de l’établissement.

Celle-ci invoque, d’une part, la réalisation des travaux du tramway qui ont débuté en avril et juin 2011 pour se terminer en juin 2012 et qui, selon elle, expliquent par les gènes occasionnées une baisse de chiffre d’affaires de même que la survenance d’un problème d’éclairage aux abords de l’établissement depuis le printemps 2011 la BD justifiant de l’envoi de plusieurs mails à sa direction afin de lui faire part de cette difficulté, ses demandes réitérées n’ayant cependant pas été suivies d’effet.

Elle ajoute également la présence d’une concurrence certaine puisque se trouvent dans la même zone plusieurs autres restaurants et notamment « les 3 brasseurs » et « l’Hippopotamus ».

Il n’est produit par la société appelante aux débats aucune étude sérieuse et aucun élément probant permettant d’affirmer, comme le fait l’employeur, que la baisse du chiffre d’affaires du restaurant « la criée » serait due nécessairement à une mauvaise gestion de l’établissement par sa BD Madame E.

Il résulte des pièces versées aux débats que la baisse du chiffre d’affaires provient en réalité d’un concours de plusieurs causes qui seraient la construction du tramway qui a bien existé de même que ce défaut d’éclairage persistant mais également la présence d’une concurrence du fait du fonctionnement à proximité d’établissements de même nature.

Il s’ensuit que c’est à juste titre et par une décision exempte de critiques que le conseil de prud’hommes a considéré que ce dernier grief ne pouvait pas non plus être retenu et que dès lors le licenciement de Madame E ne reposait pas sur un motif réel et sérieux.

La décision déférée sera en conséquence confirmée sur ce point.

Sur les demandes indemnitaires

Le conseil de prud’hommes a alloué à Madame E au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse son licenciement la somme de 50.000,00 euro outre une somme de 4.200,00 euro au titre d’un préjudice moral distinct.

Celle-ci réclame en cause d’appel la somme de 61.155,00 euro.

Elle rappelle qu’au moment de son licenciement elle était cadre, avait huit ans d’ancienneté et son salaire brut moyen s’élevait à la somme de 4.077,00 euro.

Elle souligne qu’aujourd’hui âgée de 44 ans elle n’a toujours pas retrouvé d’emploi, qu’elle est toujours inscrite auprès de Pôle Emploi, qu’elle ne bénéficie plus d’allocations-chômage dans la mesure où cela fait plus de deux années qu’elle percevait des allocations depuis son licenciement en 2012.

Elle ajoute que son époux a lui aussi été licencié par le même employeur, qu’il est inscrit à Pôle Emploi et percevait 64,00 euro par jour et que, depuis le 1^er août 2014, il ne perçoit plus que 46,00 euro soit des ressources mensuelles de 1.400,00 euro.

Le couple a une fille à charge et ne pouvant plus rembourser le crédit qui s’élève à 1250,00 euro par mois ils ont mis en vente leur appartement.

Madame E justifie par les pièces produites aux débats de la réalité des difficultés financières qu’elle invoque consécutives à son licenciement de même qu’elle établit que malgré des entretiens avec Pôle Emploi pour la recherche d’un emploi elle n’ait pu encore à ce jour retrouver un travail ayant été dans l’obligation de monter une activité ambulante de snack qui ne lui procure que des faibles revenus de 2.552,00 euro sur une année tel que cela ressort d’un document émanant de la caisse du régime social des indépendants.

Elle produit la justification de la mise en vente de son appartement où elle réside à Nîmes de l’existence actuelle de faibles ressources constituées par les revenus de l’époux lui-même au chômage et qui perçoit depuis le mois d’août 2014 un revenu journalier de 46,59 euro.

Cependant, il doit être observé que la salariée licenciée ne produit pas la justification du versement pendant toute cette période et, depuis la date de son licenciement, des allocations de chômage comme elle ne produit pas non plus ses recherches en matière d’emploi et la justification de travaux qu’elle a pu accomplir en tant que salariée durant toute cette période.

Il s’ensuit que l’indemnisation allouée par le conseil de prud’hommes apparaît excessive et qu’il convient de la réduire à de plus justes proportions.

Il convient de fixer l’indemnisation des préjudices subis par Madame E du fait de son licenciement intervenu sans cause réelle et sérieuse à la somme de 36.000,00 euro

La juridiction prud’homale a retenu à tort un préjudice moral subi par la salariée licenciée indemnisée par des dommages et intérêts fixés à la somme de 4.200,00 euro.

Certes, le licenciement est intervenu sans cause réelle et sérieuse.

Cependant Madame E n’établit pas l’existence d’un préjudice moral distinct du préjudice d’ores et déjà indemnisé de sorte que sa demande de dommages et intérêts formulée en première instance et à laquelle il a été fait droit ne se justifie pas.

Il convient dans ces conditions de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a accordé à Madame E la somme de 4.200,00 euro au titre de dommages et intérêts complémentaires.

Sur l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame E la totalité des frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés.

Il y a lieu, dès lors, de lui allouer la somme de 1.000,00 euro en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La partie appelante, voyant son recours rejeté sur l’essentiel, doit supporter les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Réforme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Nîmes Food à payer à Madame AU E les sommes de 50.000,00 euro au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 4.200,00 euro au titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct,

Et statuant à nouveau de ces chefs,

Déboute Madame AU E AD demande de dommages et intérêts au titre d’un préjudice moral distinct subi du fait d’un licenciement intervenu sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Nîmes Food à payer à Madame AU E la somme de 36.000,00 euro au titre de dommages et intérêts pour un licenciement ne reposant pas sur une cause réelle et sérieuse,

Confirme, pour le surplus, le jugement entrepris,

Y ajoutant,

Condamne la société Nîmes Food à payer Madame AU E à la somme de 1.000,00 euro en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées à la salarié licenciée du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à cet organisme conformément aux dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail, (Pôle Emploi TSA 32001 XXX,

Condamne la société Nîmes Food aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président et par Madame GRAOUCH, Greffière.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT