ARRÊT N°

R.G. : 14/05318

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’AUBENAS

08 octobre 2014

Section: Encadrement

RG:14/38

X

C/

SA BANQUE MARZE

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 22 MARS 2016

APPELANT :

Monsieur Y X

né le XXX à XXX

17 D de Badech

XXX

représenté par Maître Guy DEDIEU, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE :

SA BANQUE MARZE, prise en la personne de son Président en exercice

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître Michel JOLLY, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet,

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller,

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 20 Janvier 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 22 Mars 2016

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président , publiquement, le 22 Mars 2016, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Monsieur Y X est entré au service de la Banque Marze, filiale de la Banque Populaire du Sud au sein de laquelle il travaillait depuis janvier 1980, à compter du 18 janvier 2010, par contrat à durée indéterminée à temps complet, en qualité de Directeur de Réseau, statut Cadre, Niveau I. Il exerçait ses fonctions au sein de l’Agence d’Aubenas.

Au motif qu’il était révélé en début d’année 2011, que Monsieur X consultait des sites pornographiques et/ou en lien avec des sites pédophiles et ce durant son temps de travail par le biais de l’ordinateur professionnel mis à sa disposition par la Banque, celle-ci initiait une procédure de licenciement pour faute grave à l’encontre de Monsieur X.

Ainsi, le 18 février 2011, l’employeur lui notifiait une mise à pied à titre conservatoire et lui notifiait son licenciement pour faute grave, par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 3 mars 2011 pour avoir :

« … abusivement et de façon délibérée, consulté depuis plusieurs mois des sites internet pornographiques et/ou en lien avec des sites pédophiles, durant votre temps de travail, grâce a l’outil informatique mis à votre disposition par notre entreprise.

En effet, nous avons été alertés par la direction contrôle et conformité de la BPS de connexions anormalement élevées sur ses sites internet depuis votre poste informatique professionnel et avec votre identifiant de messagerie 'bm 10012".

Les investigations qui ont été menées nous ont conduit à constater des connexions régulières depuis au moins le 3 novembre 2010 et pour certaines pendant plusieurs heures par jour.

Parmi les illustrations les plus saillantes et sans que cette liste soit exhaustive, nous avons relevé les connexions suivantes pour lesquels des durées enregistrées sont de quelques minutes à plus de deux heures par jour, et sans que cette liste ne soit exhaustive :

— Jouets Libertins : le 3.11.2010

— Ebay, pour des opérations d’achat ou de consultation de produits : «gode ceinture ou vagin masturbateur '' : le 4.11.2010

— Mabisonne.karmasexe.com [chat gay avec photos gratuites) : le 4.11.2010

— JessRoyan.com (site d’un acteur de film porno gay] :le 04.11.2010

— Meet68.com : (site de chat, rencontres et connexions par « web cam '' avec rubrique très explicite) : le 4.11.2010.

— Mibteam.net (site d’exhibition de photos de pénis divers) : le 08.11.2010

— Grossebit.corn (site relatif à des techniques ou méthodes de grossissement du pénis) : le 13.11.2010

— MALEMOTION.com (site communautaire pour exhibitionnistes et mateurs de vidéos gay

amateur) : le 08.11.2010, le 9.112010, le 10.11.2010, le 10.12.2010.

— Latrobelive.com, site pour lequel apparait sur navigateur internet, notamment, les mentions: « En cache '' – « beurette porno streaming gratuit, sex tube black, XXX par un animal, sexe tube gratuit zoophilie, sexe XXX. : le 20.12.2010

— Bulentkahraman.com, site pour lequel apparaissent sur navigateur internet, notamment les mentions : manga x tube, sex mature et jeunots, ladyboy asiatique : le 20.12.2010

— Oralpathlab.com, site pour lequel apparaît sur navigateur internet, notamment les mentions: Laciyboy Double Anal -] couple double shemale shemale XXX.: le 20.12.2010.

Votre implication dans ces connexions ne fait nul doute dès lors que l’ordinateur professionnel mis a votre disposition est à usage unique et qu’il est, de surcroit, protégé par un mot de passe et identifié par- le code 'bm10012".

Au demeurant, les heures de connexions correspondent à vos jours de présence au siege social de la banque à AUBENAS et nous ne constatons aucune connexion en votre absence ''.

Après avoir saisi le conseil de prud’hommes de Foix en sa formation des référés, le 18 mars 2011 sans résultat, Monsieur X saisissait au fond le 10 mars 2011, le conseil de prud’hommes de Foix qui a accueilli l’exception d’incompétence au profit du conseil de prud’hommes d’Aubenas, auquel le dossier a été transmis à défaut de contredit dans le délai légal.

Par jugement du 8 octobre 2014, le Conseil des prud’hommes d’Aubenas a requalifié le licenciement de Monsieur X en licenciement pour cause réelle et sérieuse, et condamné la société à lui verser :

—  16 380 euros d’indemnité de préavis ;

—  1638 euros d’indemnité de congés payés correspondante ;

—  47018 euros d’indemnité de licenciement ;

—  1000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— constaté que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élevait à 5.460,00 euros,

— débouté pour le surplus des demandes,

— condamné la banque Marze aux dépens.

Par acte du 03 novembre 2014 Monsieur X a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions développées à l’audience, il demande à la cour de :

— infirmer la décision déférée,

— dire et juger que le licenciement de Monsieur X est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamner la Banque Marze à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

—  200.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  19.998 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis de trois mois

—  1.999,80 euros au titre des congés payés sur préavis

—  132.413,88 euros au titre de l’indemnité de licenciement

—  3.333,33 euros au titre du rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire

— A titre subsidiaire

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes d’Aubenas en date du 8 octobre 2014 s’agissant des indemnités allouées ;

— dire et juger que le licenciement de Monsieur X ne repose pas sur une faute grave mais une cause réelle et sérieuse ;

— condamner la Banque Marze à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

—  19.998 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis de trois mois

—  1.999,80 euros au titre des congés payés sur préavis

—  132.413,88 euros au titre de l’indemnité de licenciement

—  3.333,33 euros au titre du rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire

— En toutes hypothèses,

— condamner la Banque Marze sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de l’arrêt à intervenir a remettre à Monsieur X les documents de fin de contrat rectifiés ;

— condamner la Banque Marze à payer à Monsieur X la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux entiers dépens ;

Il soutient que :

— les faits sont prescrits et la banque aurait dû réagir dès le 3 novembre 2010,

— la banque Marze ne lui a pas notifié la garantie de fond tirée de l’article 27-1 de la convention collective nationale dans la lettre de convocation à l’entretien préalable en date du 18 février 2011 et ce alors même que cette dernière lui notifiait une mise à pied conservatoire, or l’employeur est tenu de l’informer des recours mis à sa disposition,

— l’employeur ne rapporte pas la preuve qu’il a consulté les divers sites pornographiques dont la liste a été reproduite dans la lettre de licenciement ; aucun des sites listés par l’employeur ne correspond à des sites internet pédophiles et l’employeur ne démontre pas qu’il a bien visualisé les sites visés dans la lettre de licenciement,

— en outre il résulte des dispositions de l’article L 1222-4 du code du travail qu’aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance,

— Au regard de son ancienneté et de l’absence de tout précédent disciplinaire, il convient de confirmer le jugement.

La Banque Marze, reprenant ses conclusions déposées à l’audience, régularisant un appel incident, demande à la cour de :

— Infirmer partiellement le jugement en date du 8 octobre 2014,

— dire et juger que le licenciement repose sur une faute grave,

— débouté Monsieur X de l’intégralité de ses demandes,

— subsidiairement de confirmer le jugement entrepris,

— condamner en toute hypothèse Monsieur X au paiement de la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir que :

— le texte actuellement applicable n’impose en aucun cas à l’employeur d’informer le salarié de la faculté de saisir une commission au moment de la convocation à entretien préalable, il serait absurde d’exiger d’informer le salarié de la possibilité d’un recours antérieurement au licenciement, cela reviendrait en outre à signifier au salarié le caractère inévitable de son licenciement au moment de la convocation à l’entretien préalable, ce qui est contraire à l’essence même de la procédure applicable en la matière, l’information de la possibilité de saisir pour avis un organisme dès le stade de la convocation à l’entretien préalable n’a d’intérêt et de sens que si l’avis doit porter sur la sanction envisagée, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisque le recours est relatif à la sanction prononcée,

— la réalité des faits reprochés au salarié ne peut être discutée et a fait l’objet d’un procès-verbal établi par huissier de justice, ces faits constituaient incontestablement une faute grave justifiant le licenciement.

MOTIFS

— Sur la prescription des faits fautifs

La lettre de licenciement fait état de connexions régulières depuis au moins le 3 novembre 2010, or d’une part des investigations ont été nécessaires pour confondre Monsieur X, un procès-verbal d’huissier de justice ayant été établi le 17 février 2011 afin d’asseoir la réalité des faits constatés, d’autre part les dernières connexions ont été enregistrées le 20 décembre 2010 alors que la convocation à l’entretien préalable est en date du 18 février 2011, il en résulte que les faits fautifs n’étaient pas prescrits à cette date.

— Sur les garanties de fond instituées par la convention collective

L’article 27.1 de la convention collective de la banque du 10 janvier 2000 étendue par arrêté du 17 novembre 2004 prévoit que :

« La convocation à l’entretien préalable et l’expédition de la lettre de licenciement sont soumis aux délais prévus par la législation en vigueur (1).

Le salarié dispose d’un délai de 5 jours calendaires à compter de la notification du licenciement pour, au choix et s’il le souhaite, saisir par lettre recommandée avec accusé de réception .

— la commission paritaire de recours interne à l’entreprise mise en place par voie d’accord d"entreprise, si elle existe ; les modalités de mise en place et les régles de fonctionnement exposées dans l’annexe II constituent une référence supplétive (2) ;

— ou la commission paritaire de la banque.

Ces deux recours sont exclusifs l’un de l’autre.

Ces recours sont suspensifs, sauf si le salarié a fait l’objet d’un licenciement pour faute lourde. Toutefois ce caractère suspensif ne saurait se prolonger au-dela d’une durée de 30 jours calendaires a partir de la date de la saisine de l’instance de recours interne ou de la commission paritaire de la banque. Le licenciement ne pourra donc être effectif qu’après avis de la commission saisie s’il a été demandé par le salarié sanctionné. L’avis devra être communiqué dans les 30 jours calendaires qui suivent la saisine.

Toute procédure judiciaire, concernant le même litige, engagée par le salarié avant que la commission paritaire de recours interne à l’entreprise ou la commission paritaire de la banque-formation ' recours " n’ait rendu un avis, met fin a la procédure de recours »

Monsieur X soutient que la banque Marze ne lui a pas notifié la garantie de fond prévue par cet article dans la lettre de convocation à l’entretien préalable en date du 18 février 2011, et ce alors même que cette dernière lui notifiait une mise à pied conservatoire, estimant que l’employeur est tenu de l’informer des recours mis à sa disposition dès ce stade.

Il est de jurisprudence constante que la consultation d’un organisme chargé, en vertu d’une disposition conventionnelle, de donner son avis sur un licenciement envisagé par un employeur constitue une garantie de fond, et que le licenciement prononcé sans que cet organisme ait été consulté selon une procédure régulière ne peut avoir de cause réelle et sérieuse.

Il en est ainsi lorsque l’avis préalable au prononcé d’un licenciement est requis par les dispositions conventionnelles.

L’arrêt de la Cour de cassation du 12 février 2014 cité par l’appelant et se prononçant sur les dispositions de l’article 27-1 de la Convention collective applicable énonce que 'le salarié dispose d’un délai de cinq jours calendaires à compter de la notification du licenciement pour, au choix et s’il le souhaite, saisir par lettre recommandée avec accusé de réception, la commission paritaire de recours interne à l’entreprise mise en place par voie d’accord d’entreprise, si elle existe, ou la commission paritaire de la banque , ces recours, exclusifs l’un de l’autre, étant suspensifs et le licenciement ne pouvant être effectif qu’après avis de la commission saisie s’il a été demandé par le salarié sanctionné ; qu’il en résulte que la consultation de l’une ou l’autre de ces commissions constitue pour le salarié une garantie de fond qui oblige l’employeur à informer le salarié du recours dont il dispose’ et la cour d’en conclure que dès lors 'que le salarié n’avait pas été informé concrètement de la faculté de saisir l’une ou l’autre des commissions précitées d’un recours suspensif d’exécution, la seule référence à la convention collective applicable étant insuffisante à cet égard'.

Il en résulte clairement que les formalités énoncées à l’article 27.1 de la convention collective de la banque du 10 janvier 2000 étendue par arrêté du 17 novembre 2004 ne sont applicables qu’à compter de la notification de la lettre de licenciement laquelle précisait expressément en l’espèce : « si vous souhaitez utiliser la procédure de recours prévus à l’article 27'1 de la convention collective, nous vous informons que vous pouvez, dans un délai de cinq jours calendaires à compter de la notification de la présente, saisir la commission paritaire de la banque (au siège de l’A.F.B. 18, D E F G) dans sa formation de recours. »

Ainsi les formalités prévues par l’article 27. 1 de la convention collective ont bien été respectées.

— Sur le motif du licenciement

Monsieur X estime que l 'employeur ne rapporte pas la preuve qu’il a consulté les divers sites pornographiques dont la liste a été reproduite dans la lettre de licenciement et qu’aucun des sites listés par l’employeur ne correspond à des sites Internet pédophiles, qu’ainsi l’employeur ne démontre pas qu’il a bien visualisé les sites visés dans la lettre de licenciement.

Les mentions portées dans le procès-verbal établi par huissier de justice révèlent que depuis le poste informatique utilisé par Monsieur X, ce qui n’est pas contesté, ont été consultés les sites cités dans la lettre de licenciement dont le caractère pornographique est évident et auxquels a pu accéder l’huissier de justice instrumentaire qui le rapporte dans son procès-verbal de constatation, au demeurant des captures d’écran dépourvues de toute ambiguïté sur la nature des sites consultés sont jointes au procès-verbal. Toutefois si ces sites présentent un caractère pornographique non équivoque, aucun d’eux ne se révèle être de type pédophile

Le règlement intérieur relatif à l’utilisation du service informatique précisait : « toutes les connexions d’ordinateur de la banque à des services Internet doivent être justifiées par des besoins professionnels et approuvées par les responsables de l’établissement et le responsable informatique et doivent être limitées aux utilisateurs autorisés et aux seules fins approuvées, les services Internet non autorisés expressément par la direction sont interdits, seuls les services Internet nécessaires à l’exercice de votre métier en sont autorisés».

L’huissier de justice a également relevé que les consultations pouvaient durer environ deux heures.

Monsieur X ne peut utilement invoquer les dispositions de l’article L 1222-4 du code du travail selon lesquelles aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance, alors que l’ordinateur mis à la disposition d’un salarié demeure la propriété de l’employeur qui peut être amené à en vérifier l’usage qui en est fait sous la seule réserve de ne pas accéder à des fichiers identifiés comme étant personnels au salarié. En effet, les connexions établies par un salarié sur des sites internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence.

De même, les dispositions de l’article L.2323-32 qui prévoient que le comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en oeuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés ne sont pas davantage applicables, les investigations menées par l’employeur ne découlant pas d’une décision arrêtée par l’employeur ayant pour but d’effectuer un contrôle de l’activité du salarié mais avaient pour objet de vérifier la réalité des connexions litigieuses dont il avait été informé par la Direction Contrôle et Conformité relativement à des sites non autorisés.

Le fait pour un salarié d’avoir utilisé de manière répétée pendant les heures de service les ordinateurs que son employeur a mis à sa disposition pour l’exécution de sa prestation de travail en se connectant pendant les heures de service, à des sites pornographiques sur internet, constitue un manquement à ses obligations de nature à justifier la rupture de son contrat de travail sans pour autant que cela fasse obstacle au maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée de préavis notamment, comme en l’espèce, en raison de son importante ancienneté et de l’absence de tout précédent disciplinaire.

Il convient tant pour les motifs qui précèdent que ceux non contraires des premiers juges de confirmer le jugement entrepris.

L’équité n’impose pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en l’espèce.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

— Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne l’appelant aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Madame HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT