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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1° Chambre Section AO1

ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/03582

auquel est joint le n°11/3680

Décision déférée à la Cour : Jugement du 4 AVRIL 2011

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE D

N° RG 05/2686

APPELANTE :

SMABTP,

prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités au siège social

XXX

XXX

représentée par la SCP Gilles ARGELLIES, Emily APOLLIS – avocats associés, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Armand Michel CASCIO de la SCP CASCIO, CASCIO ORTAL, DOMMEE, MARC, avocat plaidant au barreau de MONTPELLIER

INTIMES :

Syndicat des copropriétaires de la RESIDENCE LE FLEMING à D, pris en la personne de son syndic en exercice domicilié ès qualités au siège social

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

SA AXA FRANCE

représentée par son Président du Directoire en exercice domicilié ès qualités audit siège social et également XXX 66000 D

Ordonnance de désistement partiel en date du 5 Avril 2012

XXX

XXX

représentée par la SCP Eric NEGRE, BL Camille PEPRATX NEGRE, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Céline FLORENTIN, avocat plaidant substituant la SCP MARTY-AYRAL, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Monsieur BF E

né le XXX à D (66000)

de nationalité française

XXX

66000 D

représenté par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assisté de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe SENMARTIN de la SCP PHILIPPE SENMARTIN et associés, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER,

assistée de M^e Aline BOUDAILLIEZ, avocat plaidant au barreau de MONTPELLIER

INTERVENANTS :

Monsieur AX S

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

66000 D

représenté par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assisté de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Monsieur BK-BL H

né le XXX à XXX

XXX

XXX

66000 D

représenté par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assisté de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame AP M

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame AD F

née le XXX à D (66000)

de nationalité française

XXX

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Monsieur BH-BI AJ

né le XXX à D (66000)

de nationalité française

XXX

XXX

66000 D

représenté par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assisté de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame AH AI

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Monsieur O P

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

66000 D

représenté par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assisté de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame W B épouse I

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame BB A

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Monsieur AF AG

né le XXX à D (66000)

de nationalité française

XXX

XXX

66000 D

représenté par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assisté de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame W N épouse L

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame AB Z épouse X

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame AV C épouse Y

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

XXX,

prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités au siège social

XXX

XXX

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/03680

Décision déférée à la Cour : Jugement du 4 AVRIL 2011

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE D

N° RG 05/02686

APPELANTE :

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice,

domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe SENMARTIN et associés, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Aline BOUDAILLIEZ, avocat plaidant au barreau de MONTPELLIER

INTIMES :

Monsieur BF E

de nationalité Française

XXX

66000 D

représenté par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assisté de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

SYNDICAT de COPROPRIETE RESIDENCE LE FLEMING

pris en la personne de son Syndic en exercice, le CABINET AN AO, pris lui même par la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Société d’assurance Mutuelle SMABTP du BATIMENT et des TRAVAUX PUBLICS,

prise en la personne de son Directeur en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

représentée par la SCP Gilles ARGELLIES – Emily APOLLIS, avocats associés, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER,

assistée de M^e Armand Michel CASCIO avocat plaidant de la SCP CASCIO, CASCIO ORTAL, DOMMEE, MARC, avocat au barreau de MONTPELLIER

SA AXA FRANCE

prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

66000 D

représentée par la SCP Eric NEGRE – BL Camille PEPRATX NEGRE, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Céline FLORENTIN, avocat plaidant substituant la SCP MARTY-AYRAL, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

INTERVENANTS :

Monsieur AX S

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

66000 D

représenté par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assisté de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame BK-BL H épouse J

née le XXX à XXX

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame AP M

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame AD F

née le XXX à D (66000)

de nationalité française

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Monsieur BH-BI AJ

né le XXX à D (66000)

de nationalité française

XXX

66000 D

représenté par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assisté de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame AH AI

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Monsieur O P

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

66000 D

représenté par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assisté de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame W B épouse I

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame BB A

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Monsieur AF AG

né le XXX à D (66000)

de nationalité française

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame W N épouse L

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame AB Z épouse X

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

Madame AV C épouse Y

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

66000 D

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

XXX,

prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités au siège social

XXX

XXX

représentée par M^e BL-Pierre VEDEL-SALLES de la SCP CAPDEVILA – VEDEL SALLES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Sarah HUOT, avocat plaidant substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocat au barreau des Pyrénées-Orientales

ORDONNANCE de CLOTURE du 1^er OCTOBRE 2013

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le MARDI 22 OCTOBRE 2013 à 8H45 en audience publique, Madame Anne BESSON, Président ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Madame Anne BESSON, Président de Chambre

Madame Caroline CHICLET, Conseiller

Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : BL-Françoise COMTE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Madame Anne BESSON, Président de Chambre, et par BL-Françoise COMTE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Assurée selon police dommages-ouvrage auprès de la SMABTP, la SCI Le Fleming a fait construire en 1995 un immeuble R+ 16 de 38 logements et 21 boxes situés XXX à D ; sont intervenus à la construction notamment pour le lot gros 'uvre la SAS Durand et Fils assurée par la compagnie AXA, pour la pose du carrelage Monsieur E assuré auprès du GAN.

L’immeuble a été réceptionné par procès-verbal du 3 janvier 1996.

Différents sinistres ont été déclarés par le syndic de la copropriété à la SMABTP et ont été réglés à l’exclusion des problèmes de fissuration de carrelage en raison du refus de l’assureur dommages-ouvrage qui a dénié sa garantie, considérant qu’il ne s’agissait pas d’un désordre de nature décennale.

Par lettre du 21 mars 2005, le syndic a déclaré à la SMABTP l’aggravation des fissurations du carrelage dans neuf logements et les désordres sur les larmiers et l’étanchéité des huisseries, déclaration étendue le 18 avril 2005 aux carrelages de 11 appartements supplémentaires ;

La SMABTP a dénié sa garantie par lettre du 9 mai 2005 en l’absence de désordres de nature décennale.

Par ordonnance de référé des 29 septembre 2005 et 6 avril 2005, le syndicat de copropriété a obtenu une mesure d’expertise au contradictoire de la SMABTP ; par ordonnance du 6 avril 2006 la mesure d’expertise a été déclarée commune à Monsieur E et à la SAS Durand et à leurs assureurs ; l’expert a exécuté sa mission et déposé son rapport le 16 juin 2009.

Parallèlement, le syndicat de copropriété a assigné le 2 juin 2005 la SMABTP, en qualité d’assureur dommages-ouvrage en indemnisation de ses préjudices sur la base du rapport d’expertise qui sera déposé.

La SMABTP a appelé en garantie la société Durand et Monsieur E ainsi que leurs assureurs respectifs, le 2 janvier 2006 soit la veille de l’expiration du délai de garantie décennale.

Les instances ont été jointes par ordonnance du 2 juin 2006.

Par jugement du 4 avril 2011 assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de grande instance de D a :

— rejeté le moyen tiré du défaut d’habilitation du syndic,

— jugé que les dommages occasionnés affectent par leur nature et leur intensité de manière indivisible, les parties communes et les parties privatives de l’immeuble et présentent ainsi un caractère collectif, ce qui rend recevable le syndicat des copropriétaires à agir pour obtenir paiement des travaux de remise en état,

— jugé en revanche que les demandes concernant les préjudices immatériels sont des préjudices personnels appartenant à chaque propriétaire et juge le syndicat des copropriétaires irrecevable pour ces postes de préjudices,

— jugé que la SMABTP assureur dommages-ouvrage, doit préfinancer les travaux qui sont rendus nécessaires par un dommage de nature décennale,

— jugé que Monsieur E est bien intervenu dans la pose du carrelage qui présente des désordres et que sa responsabilité décennale est établie,

— constaté que le GAN ne conteste pas garantir Monsieur E,

— jugé que le syndicat des copropriétaires est irrecevable en ses demandes contre Monsieur E, faute de lui avoir signifié ses conclusions,

— condamné in solidum la SMABTP et le GAN à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 309 402,31 € au titre des travaux de remise en état, avec indexation,

— rejeté la demande dirigée contre la SMABTP en doublement des intérêts aux taux légal,

— jugé que la SMABTP est irrecevable en ses recours contre Monsieur E et la compagnie GAN, faute de règlement,

— dit que les condamnations in solidum de la SMABTP et du GAN à payer les travaux se répartira pas entre elles à parts égales ;

La SMABTP a régulièrement interjeté appel le 18 mai 2011 à l’encontre du syndicat des copropriétaires, de la société AXA, de Monsieur E et de la SA GAN Assurances.

Le GAN a régulièrement interjeté appel le 20 mai 2011 à l’encontre du syndicat des copropriétaires, de la SMABTP et d’AXA.

Par ordonnance du 5 avril 2012, le Conseiller de la mise en état a constaté l’extinction de l’instance entre la compagnie SMABTP à l’encontre de la compagnie AXA France, en raison du désistement partiel de celle-ci dans le dossier n°11.3582 uniquement correspondant à l’appel principal de la SA MABTP.

Vu les conclusions du 12 août 2011 de la SMABTP ;

Vu les conclusions du 30 août 2013 du syndicat de copropriété et de 14 copropriétaires intervenants volontairement,

Vu les conclusions du 20 septembre 2013 de la SA GAN Assurances,

Vu les conclusions du 27 septembre 2011 de la compagnie AXA France ;

le syndicat des copropriétaires a dénoncé ses conclusions à Monsieur E par procès verbal du 13 octobre 2011 signifié à étude d’huissier ; Monsieur E ne s’est pas constitué.

Vu l’ordonnance de clôture du 20 septembre 2013 ;

M O T I V A T I O N

Pour une bonne administration de la justice, il convient de statuer par une seule décision sur l’appel de la SMABTP enregistré sous le n°11.3582 et sur l’appel du GAN enregistré sous le n°11.3680 du jugement du 4 avril 2011.

' Sur l’exception de nullité tirée du défaut d’habilitation du syndic

A l’appui de son appel, la SMABTP fait valoir que le syndic n’a pas été habilité à l’assigner en sa qualité d’assureur dommages-ouvrage et que dès lors l’assignation est nulle.

En vertu de l’article 117 du code de procédure civile, le défaut d’habilitation du syndic en vue d’agir en justice pour le compte du syndicat des copropriétaires constitue un défaut de pouvoir sanctionné par une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte et non pas une fin de non-recevoir.

Il résulte de l’article 771 du code de procédure civile dans sa rédaction en vigueur depuis le 1^er mars 2006, que tenues à peine d’irrecevabilité de soulever les exceptions de procédure devant le juge de la mise en état, seul compétent jusqu’à son dessaisissement pour statuer sur celles-ci, les parties ne sont plus recevables à les soulever ultérieurement, à moins qu’elles ne surviennent ou soient révélées postérieurement au dessaisissement du juge.

Le juge de la mise en état est seul compétent.

Il appartenait donc à la SMABTP de soulever le défaut d’habilitation du syndic, qui constitue une nullité de la procédure, devant le juge de la mise en état, le défaut allégué résultant de l’insuffisance du procès-verbal de l’assemblée générale des copropriétaires du 17 mars 2005, ce dont la SMABTP a pu se rendre compte pendant la mise en état de l’affaire ayant donné lieu au jugement du 4 avril 2011.

En conséquence la SMABTP est irrecevable en sa demande d’irrecevabilité pour défaut de pouvoir du syndic et le jugement sera confirmé de ce chef.

' Sur la prescription de l’action du syndicat de copropriété à l’encontre du GAN

Le GAN soulève la prescription de l’action du syndicat de copropriété à son égard, au motif que l’assignation en référé délivrée par la SMABTP n’est pas interruptive de prescription dans les rapports du syndicat de copropriété avec le GAN.

La réception des travaux a été prononcée le 3 janvier 1996.

Le syndicat des copropriétaires a agi en référé le 2 juin 2005 à l’encontre de la SMABTP, assureur dommages-ouvrage ; une expertise a été ordonnée sur cette demande le 29 septembre 2005 ; les opérations d’expertises ont été déclarées communes à la seule demande de la SMABTP, à l’égard de Monsieur E et de SAS Durand et de leurs assureurs respectifs par ordonnance du 6 avril 2005 ;

L’expert a exécuté sa mission et a déposé son rapport le 16 septembre 2009.

Le syndicat des copropriétaires a assigné au fond le 2 juin 2005 uniquement son assureur dommages-ouvrage la SMABTP.

La SMABTP a été assignée au fond le 2 janvier 2006, soit la veille de l’expiration du délai décennal, la compagnie GAN, et la SAS Durand et Fils, Monsieur E et d’autres constructeurs.

La première demande du syndicat des copropriétaires à l’encontre du GAN et de Monsieur E a été faite pas conclusions du 24 juin 2010, bien après l’expiration du délai décennal.

Pour être interruptive de prescription, l’assignation en justice doit être adressée à celui que l’on veut empêcher de prescrire ; le syndicat des copropriétaires, qui n’a jamais assigné le GAN assureur décennal, ni son assuré, Monsieur E, ne justifie pas avoir interrompu le délai décennal de forclusion dans les dix ans de la réception à leurs égards.

L’extension de la mesure d’expertise à la seule demande de la SMABTP, assureur dommages-ouvrage, de certains constructeurs et de leurs assureurs, les 2 janvier et 9 février 2006 n’a pas interrompu le délai décennal de forclusion au bénéfice du syndicat des copropriétaires.

En effet l’assignation en référé introduite par l’assureur dommages-ouvrage, la SMABTP ne produit pas d’effet interruptif au bénéfice du syndicat des copropriétaires, qui n’avait assigné en référé-expertise que l’assureur dommages-ouvrage, alors que l’action du syndicat des copropriétaires et celle de l’assureur dommages-ouvrage, bien que tendant à la mise en 'uvre d’une même expertise judiciaire relative aux mêmes travaux, en vue de la détermination des dommages subis et des responsabilités encourues, n’ont pas le même objet.

En conséquence, l’action du syndicat des copropriétaires est prescrite à l’encontre du GAN, assureur décennal de Monsieur E.

' Sur la recevabilité de l’action du syndicat de copropriété

La SMABTP soulève l’irrecevabilité du syndicat des copropriétaires pour défaut de qualité pour demander réparation de dommages qui n’intéressent que les parties privatives des copropriétaires, s’agissant de fissures sur les carrelages de plusieurs appartements.

Mais pour les dommages affectant les parties communes et les parties privatives de manière indivisible, l’interruption du délai décennal est susceptible de profiter aux copropriétaires agissant à titre individuel en réparation du préjudice causé par le même vice de construction que celui du syndicat des copropriétaires.

Aux termes de ses investigations, l’expert judiciaire a conclu, sans être utilement contesté par les parties, que :

— La quasi- totalité des logements visés par la procédure sont affectés de fissures dont certaines présentent des désaffleurements se poursuivant dans l’épaisseur du carreau avec effet tranchant.

— Ce phénomène de fissuration est évolutif et s’est produit à l’aplomb des gaines de chauffage ou de plomberie ensuivant le tracé de ces dernières.

— Le problème résulte d’une valeur d’enrobage insuffisante des gaines en partie supérieure : cette faiblesse de recouvrement et la nature du matériau de la chape à faible cohésion ont favorisé l’apparition de fissures sous les effets de dilatation entre matériaux différents ; il s’agit d’une malfaçon de mise en 'uvre engageant la responsabilité de l’exécutant des travaux, Monsieur E.

Contrairement à ce que soutient l’assureur dommages-ouvrage, le désordre affecte une partie commune de l’immeuble, puisqu’il a son origine dans une chape de mortier d’une épaisseur insuffisante avec un matériau à faible cohésion, en méconnaissance du DTU 52.1 qui préconise d’incorporer les gaines à une première couche de ravoirage et ce avant d’exécuter la forme support de carrelage ; ce défaut d’enrobage des gaines de chauffage ou de plomberie dans l’épaisseur de la chape de mortier affecte une partie commune de l’immeuble et non pas la seule sous couche superficielle du carrelage, qui seule est une partie privative.

Dès lors le syndicat des copropriétaires est recevable pour agir en réparation des dommages ayant leur origine dans les parties communes et affectant les parties privatives d’un ou plusieurs lots.

' Sur la recevabilité du syndicat de copropriété en indemnisation des préjudices immatériels et des copropriétaires

Le syndicat des copropriétaires n’est recevable à agir pour la réparation des préjudices personnels affectant les parties privatives, que si les désordres résultent d’un même vice de construction affectant les parties communes et ressenti de la même manière par chacun des copropriétaires.

En l’espèce tous les appartements ne sont pas affectés de la même manière et chaque co-propriétaire a des prétentions distinctes selon l’importance des carrelages fissurés dans son appartement.

Dans ces conditions, le syndicat des copropriétaires est irrecevable pour demander réparation des préjudices de chacun des copropriétaires affectés pour le vice de construction ; le jugement sera confirmé de ce chef.

Quatorze copropriétaires sont intervenus volontairement en appel à côté du syndicat des copropriétaires pour obtenir réparation de leurs préjudices personnels causés à leurs parties privatives, préjudice de jouissance ou pertes locatives, frais de déménagement et moins-value de leur appartement.

Chaque copropriétaire, agissant pour obtenir réparation de préjudices personnels découlant des vices de construction dénoncés par le syndicat des copropriétaires, est fondé à se prévaloir des actes interruptifs de prescription diligentés par le syndicat des copropriétaires pour obtenir réparation des dommages affectant les parties communes. Le syndicat des copropriétaires ayant assigné la SMABTP avant l’expiration du délai de garantie décennale, l’action de chacun des copropriétaires intervenant volontairement n’est pas prescrite.

' Sur la nature décennale des désordres

Il résulte du rapport d’expertise que les carreaux de carrelage sont fissurés à l’aplomb des gaines et suivant le tracé de ces dernières dans les logements 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 29, 31, 33, 34, 35 36-37 et 38 ; compte tenu du nombre de logements affectés (20), il s’agit d’un désordre généralisé en ce qu’il est présent dans vingt appartements et affectant un élément indissociable de l’immeuble.

Certaines de ces fissures présentent un caractère tranchant et compromettent la sécurité des habitants en raison des désaffleurements présentés par les bords des fissures, mêmes si ces fissures sont en nombre restreint et que les zones touchées sont réduites, elles existent dans chacun des 20 appartements et sont recensées très précisément par l’expert en page 19 à 27 de son rapport.

En conséquence, ces désaffleurements des carrelages de nature à compromettre la sécurité des occupants rendent les appartements impropres à leur destination et constituent donc un désordre de nature décennale.

La SMABTP, assureur dommages-ouvrage du maître d’ouvrage doit donc en sa qualité d’assureur de préfinancement, indemniser le syndicat des copropriétaires de ce désordre qui lui avait été régulièrement déclaré le 21 mars 2005.

' Sur les préjudices

L’expert a fixé le coût des travaux de remise en état à la somme de 309 402,31 €, pour une reprise générale en revêtement de sol souple épais sur un ragréage de façon à s’affranchir du risque d’apparition de spectres des fissures.

Ce montant est contesté par la SMABTP qui demande que ces travaux soient ramenés à la somme de 202 627,22 €, comme elle l’a fait chiffrer par un économiste de la construction le 5 février 2010.

Cet expert privé n’a pu avoir accès à l’immeuble et a travaillé sur les documents de l’expert judiciaire et se base sur les quantités moindres pour réduire les coûts d’intervention.

Cet avis ne peut être retenu puisque le technicien n’a pu apprécier lui-même la qualité et la quantité exacte des travaux à réaliser et que les travaux de reprise de carrelage comprennent toujours des aléas techniques dont il doit être tenu compte, d’autant que l’expert a retenu la solution d’un revêtement souple sur la totalité du sol au lieu du remplacement des carreaux.

En outre l’expert judiciaire a validé la solution et le devis de la société SUDTEC.

En conséquence, la SMABTP sera condamnée à verser au syndicat des copropriétaires la somme de 309 402,31 € en réparation du carrelage.

Le syndicat des copropriétaires demande en application de l’article L 242-1 le doublement des intérêts à compter du refus d’indemnisation de la SMABTP.

Le premier juge, par des motifs pertinents que la cour approuve, a fait une exacte appréciation des faits et du droit des parties en retenant que la SMABTP n’a pas refusé de façon injustifiée sa garantie.

En effet la SMABTP a refusé sa garantie en se fondant sur le rapport de l’expert SARETEC du 27 avril 2005 qui établissait que les fissures du carrelage ne présentaient aucun caractère de dangerosité, alors que l’expert judiciaire, qui n’a visité les locaux que le 8 janvier 2007 et mesuré les fissures que le 5 avril 2007 pour en conclure qu’elles présentaient des désaffleurements dangereux pour la sécurité.

Compte tenu du caractère évolutif des fissures relevé par l’expert judiciaire et du laps de temps entre le rapport Saretec et les visites de l’expert judiciaire, le syndicat des copropriétaires n’établit pas que la SMABTP a dénié sa garantie à tort.

Il convient donc de confirmer le jugement de ce chef.

' Sur les préjudices de chaque copropriétaire, les travaux de réfection préconisés par l’expert nécessiteront le déménagement des propriétaires ou occupants et entraîneront un préjudice ou une perte locative pendant la durée des travaux (un mois) et des coûts de déménagement-réaménagement fixés en page 35 et 36 du rapport judiciaire, dont la cour adopte les évaluations.

L’expert retient une moins-value de 5 % de la valeur des appartements, compte tenu de la longévité d’un revêtement de sol moins élevée que celle d’un sol carrelé, de cet aspect non identique à celui choisi initialement et de la valeur patrimoniale susceptible de moins-value en cas de transaction.

Mais la valeur d’un appartement ne dépend pas de la qualité du sol mais de beaucoup d’autres critères qui ne peuvent être pris en compte qu’au moment de sa revente ; en outre il convient de relever que les propriétaires vont bénéficier d’un sol neuf près de 17 ans après la construction de l’immeuble.

Dans ces conditions, leur demande au titre de la moins-value ne peut être considérée comme un préjudice immatériel lié au désordre décennal.

Il conviendra d’indemniser les quatorze copropriétaires intervenants volontaires de leurs seuls préjudices de perte de jouissance et de frais de déménagement-réaménagement.

' Sur la responsabilité de Monsieur E,

Le syndicat des copropriétaires et les copropriétaires recherchent la responsabilité de Monsieur E, le carreleur.

Si conformément à l’article 1792 du Code civil, tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit des dommages qui affectant l’ouvrage dans l’un de ses éléments constitutifs, le rend impropre à sa destination, sa responsabilité ne peut être retenue quand il n’a pas réalisé les ouvrages défectueux.

Il résulte des conclusions de l’expert analysées ci-dessus, que les désordres apparus sur le carrelage proviennent d’un enrobage insuffisant des gaines dans une chape à faible cohésion, qui s’est fissurée sur les effets de la dilatation à l’aplomb des gaines de chauffage ou de plomberie.

Le carreleur, Monsieur E n’a pas réalisé cette première chape de mortier enrobant les gaines techniques, mais uniquement la forme support de carrelage sur cette chape ; ces désordres ne relèvent donc pas de son lot, mais de celui du maçon ayant réalisé le gros-oeuvre et cette chape d’enrobage défectueuse.

Le syndicat des copropriétaires et les copropriétaires seront donc déboutés de leurs demandes à l’encontre de Monsieur E.

' Sur les recours de la SMABTP,

La SMABTP, assureur dommages-ouvrage, expose être subrogée dans les droits de son assuré le syndicat des copropriétaires pour avoir réglé l’indemnité mise à sa charge en exécution du jugement du 4 avril 2011 et demande la garantie de Monsieur E et du GAN son assureur.

Mais en application de l’article 121-12 du code des assurances, l’assureur dommages-ouvrage n’est subrogé que s’il a versé l’indemnité à la victime en préfinançant les travaux de reprise dans le délai de la garantie décennale.

La SMABTP a payé au syndicat les indemnités mises à sa charge par le jugement assorti de l’exécution provisoire qu’en exécution de cette décision, soit bien après le délai décennal expirant le 3 janvier 2006.

Elle sera donc déboutée de ses recours.

P A R C E S M O T I F S

La cour,

Ordonne la jonction des procédures enrôlées sous le n°11.3582 et le n°11.3680,

Infirme le jugement déféré, mais seulement en ce qu’il est entré en voie de condamnation à l’encontre de la société GAN assureur de Monsieur E et a effectué un partage de responsabilité entre la société GAN et la SMABTP,

Et statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Déclare recevable et bien fondée l’intervention volontaire de quatorze copropriétaires jointe à l’action du syndicat des copropriétaires,

Déclare prescrite l’action du syndicat des copropriétaires et des quatorze copropriétaires à l’encontre de la société GAN, assureur de Monsieur E,

Condamne la SMABTP à payer en indemnisation de leurs préjudices jouissance et de déménagement les sommes suivantes à :

— Monsieur S T et 1800 ……………………….. 3 050 €

— Madame H épouse J AS et 1700 …………… 2 440 €

— Madame M AS et 1700 …………………………….. 2 440 €

— Madame F R et 1 700 ……………………….. 2 340 €

— Monsieur AJ T et 1800 …………………………….. 3 050 €

— Madame K T et 1800 ………………………. 3 050 €

— Monsieur P AS et 1700 ……………………… 2 440 €

— Madame B épouse I BA et XXX €

— Madame A AS et 1700 …………………………….. 2 440 €

— Monsieur AG T et 1800 ……………………… 3 050 €

— Madame N épouse L AU et 2000 ….. 4 080 €

— Madame Z épouse X R et 1700 ….. 2 340 €

— M^me C épouse Y V et XXX €

— SCI les Lilas R et 1700 ………………………………… 2 340 €

Déboute les copropriétaires de leurs autres demandes,

Déboute le syndicat des copropriétaires et les quatorze copropriétaires de leurs demandes à l’encontre de Monsieur E,

Déboute la SMABTP de ses recours à l’encontre du GAN et de Monsieur E,

Confirme le jugement pour le surplus,

Condamne la SMABTP à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société GAN de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SMABTP en tous les dépens, dont distraction au profit des avoués de la cause en application de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

AB