Cour d'appel de Nîmes, 5ème chambre sociale ph, 28 janvier 2020, n° 18/00848

ARRÊT N°

CHAMBRE SOCIALE

N° RG 18/00848 – N° Portalis DBVH-V-B7C-G5A6

TLM/ID/CM

COUR DE CASSATION DE PARIS

06 décembre 2017

Section:

S/RENVOI CASSATION

RG:C16-20.559

X

C/

F

Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 28 JANVIER 2020

APPELANT :

Monsieur A X

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par M^e Carole GONZALEZ, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Nicole GASIOR, avocat au barreau de MARSEILLE

ayant pour avocat postulant M^e Karine JAPAVAIRE, avocat au barreau de NÎMES,

INTIMÉS :

Monsieur G F

Es qualités de « Mandataire liquidateur » à la liquidation judiciaire de la SAS DEPANHOME exerçant sous l’enseigne DEPANORDI, RCS de […]

[…]

[…]

non comparant

Association AGS – CGEA DES BOUCHES DU RHONE Prise en la personne de son représentant légal en exercice.

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-charles JULLIEN de la SCP LAICK ISENBERG JULLIEN SAUNIER, avocat au barreau de NÎMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller faisant fonction de président,

M^me Corinne RIEU, Conseiller,,

Monsieur Lionel MATHIEU, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

À l’audience publique du 16 Octobre 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 17 Décembre 2019, prorogé à celle de ce jour.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller faisant fonction de président, publiquement, le 28 janvier 2020, sur renvoi de la Cour de Cassation, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. X a été engagé le 26 mai 2008 par la société Depanhome, entreprise de services à domicile dans le domaine de l’informatique, en qualité de webmaster, statut agent de maîtrise de niveau 1-2, coefficient 210, de la classification des emplois de la convention collective nationale des bureaux d’études, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, moyennant un salaire mensuel brut de 1 500 euros pour 37 heures hebdomadaires.

Par avenant du 1^er novembre 2009 M. X a été promu aux fonctions de « coordinateur du pôle multimédia », statut agent de maîtrise de niveau 2-3, coefficient 355, son salaire étant porté à la somme de 1770.88 euros toujours pour 37 heures hebdomadaires.

Consécutivement à la mise en liquidation judiciaire de l’entreprise, M. X a été licencié pour motif économique le 23 novembre 2011.

Contestant la légitimité de la rupture et faisant valoir, d’une part, que par application de l’accord national du 5 juillet 2001, relatif à l’introduction de l’internet dans le dispositif de classification de la convention collective Syntec, il aurait dû bénéficier, en considération des fonctions exercées, initialement du coefficient 100 de la grille 'Ingénieurs et Cadres’ puis, à compter du 1^er novembre 2009, du coefficient 150 de la même grille, et d’autre part, qu’il n’avait pas été payé de toutes les heures supplémentaires effectuées, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille le 30 avril 2013.

Par jugement du 8 décembre 2014 le conseil de prud’hommes a notamment fixé les créances suivantes au passif de la société Depanhome :

—  2 693,35 € à titre de rappel de salaire après reclassification et les congés payés afférents,

—  192, 17 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ou les congés payés afférents,

—  800,55 € à titre d’indemnité de congés payés,

—  948,44 € à titre de complément d’indemnité de licenciement.

Statuant sur l’appel principal du salarié et sur l’appel incident du liquidateur de la société Depanhome, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, par arrêt du 13 mai 2016, a confirmé le jugement en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de reclassification au statut de cadre, de sa demande de paiement d’heures supplémentaires, d’une prime sur le chiffre d’affaires, d’un complément de salaire au titre de la maladie, ainsi que de ses demandes relatives au licenciement.

Réformant le jugement pour le surplus, la cour d’appel a fixé comme suit les créances de M. X au passif de la société Depanhome :

—  600,00 € à titre de dommages et intérêts pour avoir été soumis à une clause de non-concurrence illicite,

—  651,99 € à titre de rappel sur prime de vacances et les congés payés afférents,

—  894,85 € à titre d’indemnité de congés payés outre les congés payés afférents,

—  500,00 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la convention collective.

Par arrêt du 06 décembre 2017, statuant sur le pourvoi formé par M. X , la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, sauf en ce qu’il déclare le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, rejette la demande relative à des heures supplémentaires et fixe les créances de M. X à 600 euros au titre de la clause de non-concurrence illicite et à 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la convention collective, et a renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Nîmes, aux motifs suivants :

' Mais sur le premier moyen :

Vu l’article 1^er de l’accord national du 5 juillet 2001 relatif à l’introduction de l’internet dans le dispositif de classification de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseils et les articles L. 2222-1 et L. 2222-2 du code du travail, dans leur rédaction applicable ;

Attendu, selon l’alinéa 1 du premier de ces textes, que le présent accord national est applicable aux entreprises comprises dans le champ d’application de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseils du 15 décembre 1987, tel que défini par l’accord du 21 novembre 1995 étendu par les arrêtés du 8 février 1996 et du 25 février 2000 ; que, selon le dernier, lorsque le champ d’application d’un avenant ou d’une annexe diffère de celui de la convention ou de l’accord qu’il modifie ou complète, il doit être précisé conformément aux dispositions de l’article L. 2222-1 ;

Attendu que pour dire que l’accord du 5 juillet 2001 est inapplicable, l’arrêt retient que son champ d’application est limité aux entreprises dont les activités sont énumérées par leur code NAF, que celui de la société, mentionné sur les bulletins de paie, ne correspond pas aux codes NAF visés par cet accord ;

Qu’en statuant ainsi, alors que l’application d’une convention collective au personnel d’une entreprise dépend de l’activité principale de celle-ci, la référence à son identification auprès de l’INSEE n’ayant qu’une valeur indicative, et alors que l’article 1^er de l’accord du 5 juillet 2001 n’avait pas pour objet de restreindre son champ d’application, par rapport à celui de la convention collective, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;'

'Aux termes de ses conclusions écrites soutenues à l’audience, M. X demande à la cour de réformer le jugement du conseil de prud’hommes en date du 08 décembre 2014 et de :

— Constater que l’accord national du 5 juillet 2001 relatif à l’introduction des métiers de l’internet est applicable à la société Depanhome ;

— Constater que la classification du salarié ne correspond pas aux fonctions réellement exercées,

— En conséquence, réformer le jugement du Conseil de Prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il n’a pas retenu la classification de cadre et débouté le salarié de ses demandes à ce titre,

— dire et juger qu’il aurait dû bénéficier du coefficient 100 de la grille IC de l’accord du 5 juillet 2001 de son embauche au 1^er novembre 2009 et le coefficient 150 de la grille IC 2.3 du mois de novembre 2009 jusqu’à son licenciement,

— fixer le salaire de Monsieur X à la somme de 3 152,12euros

— fixer la créance de Monsieur X au paiement des sommes suivantes :

* 40 512,51 euros au titre des rappels de salaires conventionnel,

* 4 051,25 euros au titre des congés payés y afférents,

* 6 860,23 euros au titre de rappel de l’indemnite compensatrice de préavis,

* 2 408,35 euros au titre de rappel de l’indemnité de licenciement,

à titre subsidiaire,

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a retenu que l’employeur n’avait jamais applique les termes de l’avenant du 1^er novembre 2009, retenu le coefficient 355 et alloué au salarié les sommes suivantes :

* 2 693,35 euros au titre de rappel de salaire dû à la classification, outre les congés payés afférents,

* 192,17 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, outre les congés payés afférents,

* 261,55 euros au titre de rappel sur préavis,

* 948,44 euros au titre de rappel de l’indemnité de licenciement.

en tout état de cause,

— dire et juger 1'arrêt à intervenir opposable au CGEA,

— fixer la créance de Monsieur X à la somme de 2 500,00 euros a titre de l’article 700 du code de procédure civile inscrite au passif de la société Depanhome ;

— fixer à la liquidation la charge des entiers dépens dont ceux de signification.

' Maître F, ès qualités de mandataire liquidateur de la société Depanhome , régulièrement convoqué par lettre RAR (avis de réception visé le 14 mars 2019) n’a pas comparu à l’audience du 16 octobre 2019 à laquelle l’affaire a été appelée.

' L’AGS-C.G.E.A. de Marseille demande à la cour de :

— Dans l’hypothèse où la Cour considérerait que l’accord national du 05 juillet 2001 n’était pas applicable dès lors que Mr A X ne démontrerait pas que la Convention Collective Nationale des Bureaux d’Études Techniques, Cabinets d’Ingénieurs Conseils, Sociétés de Conseils serait applicable au sein de la SAS GROUPE DEPANHOME, de rejeter l’ensemble des réclamations de Mr A X.

Subsidiairement, d’apprécier le bienfondé de la demande de rappel de salaire formulée par Mr A X sur la base de l’application intégrale de l’avenant du 1^er novembre 2009 au regard des fonctions réellement exercées, ainsi que le bienfondé de sa demande de paiement d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire.

— dans une telle hypothèse, la Cour recherchera également s’il y a lieu d’allouer à M. A X un rappel de préavis et un rappel d’indemnité de licenciement.

— Faire application des dispositions législatives et réglementaires du Code de Commerce.

— Donner acte à la Délégation UNEDIC et AGS de ce qu’ils revendiquent le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et décrets réglementaires applicables, tant au plan de la mise en 'uvre du régime d’assurance des créances des salariés, que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément les articles L.3253-8, L.3253-17 et D.3253-5 du Code du Travail.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et des moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

I – sur l’application de l’accord national du 5 juillet 2001 relatif à l’introduction des métiers de l’internet :

Dans leur rédaction applicable, antérieure à la loi du 8 août 2016, les articles L. 2222-1 et L. 2222-2 du code du travail, insérés dans une section consacrée à la détermination du champ d’application des conventions et accord, disposaient respectivement :

— article L. 2222-1 : 'Les conventions et accords collectifs de travail, ci-après désignés « conventions » et « accords » dans le présent livre, déterminent leur champ d’application territorial et professionnel. Le champ d’application professionnel est défini en termes d’activités économiques.

Pour ce qui concerne les professions agricoles mentionnées aux 1 à 3 ,6 et 7 de l’article L. 722-20 du code rural et de la pêche maritime, le champ d’application des conventions et accords peut, en outre, tenir compte du statut

juridique des entreprises concernées ou du régime de protection sociale d’affiliation de leurs salariés.

Les conventions et accords dont le champ d’application est national précisent si celui-ci comprend les départements d’outre-mer, Saint-Barthélemy, Saint-Martin ou Saint-C-et-Miquelon'.

— article L.2222-2 : 'Lorsque le champ d’application d’un avenant ou d’une annexe diffère de celui de la convention ou de l’accord qu’il modifie ou complète, il doit être précisé conformément aux dispositions de l’article L.2222-1'.

Au cas présent, l’assujettissement de l’entreprise à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 n’est pas en litige.

Ce qui est en débat, c’est l’assujettissement de l’entreprise à l’accord du 5 juillet 2001, relatif à l’introduction de l’internet dans le dispositif de classification de cette convention collective.

Cet accord comporte un préambule ainsi rédigé :

'Les organisations signataires du présent accord représentant les entreprises et les personnels compris dans le champ d’application de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseils constatent chaque jour davantage que le développement du monde internet modifie les attentes et les demandes de leurs clients. Cette transformation de la demande implique de nouvelles compétences dans les entreprises mais aussi de nouvelles garanties pour les salariés relevant de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseils.

D’ores et déjà, des entreprises se créent pour se développer sur un nouveau marché en utilisant des compétences nouvelles et plusieurs métiers liés au monde internet sont identifiés. Si d’autres métiers apparaissent, les organisations signataires du présent accord souhaitent, sans délai, adapter les outils conventionnels au plus près du terrain afin d’apporter leur contribution au développement d’un emploi de qualité et au maintien de la compétitivité des entreprises du secteur.

C’est dans cette optique que le présent accord se donne pour objectif de faire reconnaître l’appartenance au champ conventionnel des entreprises exerçant, dans le cadre de prestations à forte valeur ajoutée, qu’il s’agisse de services ou de solutions logicielles, les métiers identifiés dans le présent accord et d’adapter les classifications conventionnelles aux métiers de l’internet. Cela permettra aux dispositifs conventionnels relatifs à l’insertion des jeunes par la formation en alternance ou à la délivrance de certificats de qualification professionnelle de s’appliquer aux métiers de l’internet'.

Son article 1 , relatif à son champ d’application, est rédigé comme suit :

'Le présent accord national est applicable aux entreprises comprises dans le champ d’application de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseils du 15 décembre 1987, tel que défini par l’accord du 21 novembre 1995 tel qu’étendu par les arrêtés du 8 février 1996 et du 25 février 2000.

Cet accord s’applique aux entreprises relevant des codes NAF 721 Z, 722 Z, 723 Z, 724 E, 741 E, 741 G, 742 C, 743 B, 745 A, 748 J et qui, conformément à l’article L. 132-5 du code du travail, répondent à la définition en termes d’activités économiques de la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseils telle qu’étendue par les arrêtés du 8 février 1996 et du 25 février 2000".

Pour la détermination de la convention collective applicable, la mention des codes NAF ou APE (activité principale exercée) ne présente qu’une valeur indicative.

Cette discordance a donné lieu, le 18 avril 2002, à un avis d’interprétation de la commission paritaire d’interprétation dans les termes suivants :

'Sur le champ d’application conventionnel de l’accord national du 5 juillet 2001 relatif à l’introduction des métiers de l’Internet dans le dispositif des classifications de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseil du 15 décembre 1987, la commission nationale d’interprétation, saisie aux fins de se prononcer sur l’article 1er « Champ d’application », a émis l’avis qui suit à l’unanimité des signataires de l’accord initial :

Le champ d’application de la convention collective SYNTEC dans le domaine de l’Internet s’apprécie en référence à ses domaines d’activité : l’informatique et les systèmes d’information sous les formes de l’ingénierie, de l’édition de logiciels, du conseil, de l’assistance technique, de l’exploitation, de l’infogérance et de la formation.

Il concerne :

1. Les concepteurs, fournisseurs et exploitants de plate-forme informatique ;

2. Les prestations d’hébergement de site Internet ;

3. Les prestations de conception, de développement, mise en oeuvre et entretien de site Web considéré comme composante du système d’information de l’entité cliente;

4. Les développeurs, producteurs et intégrateurs de logiciels nécessaires à la création et à l’exploitation des services pour répondre aux besoins de leurs clients;

5. Les fournisseurs d’expertise, d’ingénierie, de conseil et de formation dans le domaine de l’Internet ;

6. L’édition de logiciels ou de composants logiciels en technologie Internet ;

7. Les exploitants de réseaux ou infrastructures informatiques (infogérance-outsourcing) ;

8. Les fournisseurs de services applicatifs relatifs aux systèmes d’information de leurs clients, quel que soit le mode de fourniture du service (infogérance-services bureau).

Le présent avis sera annexé à l’accord national du 5 juillet 2001".

L’accord national du 5 juillet 2001 et l’avis d’interprétation du 18 avril 2002 ont été étendus par arrêté ministériel du 2 octobre 2002.

Par un avenant n° 37 du 28 novembre 2009, étendu, il a été procédé à une clarification du champ d’application de la convention collective elle-même, en visant en particulier, s’agissant de secteur de l’informatique, la tierce maintenance de systèmes et d’applications informatiques :

'Article 1^er

La présente convention définit le statut des membres du personnel des entreprises ayant notamment pour codes NAF ceux mentionnés dans le présent avenant et dont l’activité principale est une activité d’ingénierie, de conseil, de services informatiques, des cabinets d’ingénieurs-conseils, des entreprises d’organisation de foires et salons, entreprises dont le siège social ou les activités se situent en France métropolitaine ou dans les départements d’outre-mer et les territoires d’outre-mer.

Le champ d’application de la convention collective nationale est le suivant, conformément à la nouvelle nomenclature des activités économiques :

Informatique

58. 21Zp : édition de jeux électroniques.

58. 29Ap : édition de logiciels système et de réseau.

58. 29Bp : édition de logiciels outils de développement et de langages.

58. 29Cp : édition de logiciels applicatifs.

62. 01Zp : programmation informatique.

62. 02Ap : conseil en systèmes et logiciels informatiques.

62. 02B : tierce maintenance de systèmes et d’applications informatiques.

62. 09Zp : autres activités informatiques.

62. 03Z : gestion d’installations informatiques.

63. 11Zp : traitement de données, hébergement et activités connexes.

58. 12Zp : édition de répertoires et de fichiers d’adresses. C1620559 11

63. 12Z : portails internet’ (…).

Le préambule de cet avenant se réfère expressément à l’accord du 5 juillet 2001 et à son avis interprétatif du 18 avril 2002 :

'Le champ professionnel d’application de la convention collective nationale du 15 décembre 1987 , applicable au personnel des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseil et des sociétés de conseils, est défini par :

* l’avenant n° 12 ter du 11 avril 1996 à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et sociétés de conseils du 15 décembre 1987. Cet avenant couvre les classes 72.1Z (Conseil en systèmes informatiques), 72.2Z (Réalisation de logiciels), 72.3Z (Traitement de données), 72.4Z (Activités de banque de données), 74.1E (Etudes de marché

et sondages), 74.1G (Conseil pour les affaires et la gestion), 74.2C (Ingénierie, études techniques), 74.3B (Analyses, essais et inspection techniques), et 74.5A (Sélection et mise à disposition de personnel);

* l’avenant n° 22 du 15 avril 1999 à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et sociétés de conseils du 15 décembre 1987. Cet avenant complète le champ d’application défini par l’avenant 12 ter précité, en intégrant dans le champ professionnel de la convention collective nationale les entreprises de traduction et d’interprétation relevant du code NAF 74.8F et ayant exclusivement les activités de traduction verbale et / ou écrite, assermentées ou non assermentées, dans les domaines techniques, scientifiques, juridiques, financiers et d’entreprises ;

* l’accord du 5 juillet 2001 et son avis interprétatif du 18 avril 2002, étendus par arrêté du 2 octobre 2002 publié au

Journal officiel du 12 octobre 2002. Cet accord introduit les métiers de l’internet dans le dispositif des classifications de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et sociétés de conseils du 15 décembre 1987.

La commission nationale d’interprétation, saisie aux fins de se prononcer sur l’article 1^er de l’accord du 5 juillet 2001, a émis, le 18 avril 2002, l’avis suivant à l’unanimité des signataires de l’accord initial : « Le champ d’application de la convention collective nationale dans le domaine de l’internet s’apprécie en référence à ses domaines d’activités : l’informatique et les systèmes d’information sous les formes de l’ingénierie, de l’édition de logiciels, du conseil, de l’assistance technique, de l’exploitation, de l’infogérance et de la formation. » ;

* l’avenant n 27 du 28 janvier 2003, étendu par arrêté du 30 juillet 2003 publié au Journal officiel du 8 août 2003. Cet avenant complète le champ d’application défini par l’avenant 12 ter précité, en intégrant dans le champ d’application de la convention collective nationale les classes 74.8J et accessoirement 92.3D et 70.3D relatives aux sociétés dont l’activité principale est l’organisation ou l’accueil de manifestations économiques types foires, salons, congrès et réunions d’entreprises et les prestations de services liées à ces activités.

Pour mettre en conformité le champ professionnel d’application de la convention collective nationale avec la nouvelle nomenclature et transposer ainsi les anciens codes et classifications dans la nouvelle nomenclature des activités économiques, dite NAF rev. 2, les partenaires sociaux réunis en commission paritaire ont convenu et arrêté ce qui suit'.

Il ressort des éléments communiqués par le salarié (contrat de travail et avenant, fiche de poste, attestation de M. Y) que l’activité principale de l’entreprise consistait en des prestations informatiques d’assistance technique, de conseil et de création de sites web à destination des particuliers et professionnels, laquelle rentrait bien dans le champ de l’accord national du 5 juillet 2001 relatif à l’introduction des métiers de l’internet.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a écarté l’application des grilles salariales y attachées.

II – sur la demande de rappel de salaire conventionnel :

La charge de la preuve de la qualification revendiquée pèse sur le salarié, observations faites que la qualification se détermine relativement aux fonctions réellement exercées par celui-ci, leur appréciation s’effectuant par rapport à la grille de classification fixée par la convention collective.

Positionné au niveau 1-2° échelon coefficient 210 au jour de l’embauche, puis 220 à compter de juillet 2008, puis position 2-3 à compter du 1^er novembre 2009 de la grille des ETAM de la convention collective nationale Syntec, M. X revendique donc son positionnement sur la grille spécifique de l’accord du 05 juillet 2001 des Ingénieurs et Cadres, selon la distinction suivante :

* de mai 2008 à octobre 2009 au coefficient 100 correspondant au ingénieurs/cadres débutants, ainsi définie 'collaborateurs assimilés à des ingénieurs ou cadres techniques et administratifs occupant dans le bureau d’études un poste où ils mettent en oeuvre des connaissances acquises, titulaires de sortie des écoles visées dans la définition des ingénieurs 2c de la présente convention.'

* à partir du 01 novembre 2009, au coefficient 150 correspondant aux 'ingénieurs ou cadres ayant au moins 6 ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier ; partant des directives données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche.'

Pour preuve des missions concrètement exercées, M. X , qui ne justifie d’aucun diplôme visé par les textes conventionnels, et se borne à verser aux débats 'une attestation d’aptitude professionnelle' en graphisme publicitaire datant de juin 1987, indique avoir effectué de nombreux stages, fournissant une attestation de présence délivrée par l’AFPA de suivi d’un stage en 'infographie

(illustrator, Filmaker, Explore)' de 1990.

Il expose avoir exercé les fonctions de webmaster, que la société a embauché du personnel à compter du mois de juillet 2008 pour développer le 'pôle multimédia', dont il est devenu, de fait, le responsable ainsi que de son 'équipe', avant de se voir confier suivant avenant en date du 1^er novembre 2009 le poste de 'coordinateur’ de ce pôle multimédia.

Il se prévaut des attributions visées dans cet avenant, qui évoquent la gestion de l’équipe du pôle, la gestion des activités web-développement et infographie, la mise en oeuvre de la communication interne et externe de l’entreprise, la création, le développement et la maintenance de sites web clients et l’animation, le développement et la gestion du site Internet du groupe Depanordi.

La fiche de poste « webmaster/infographiste/Coordinateur du pôle multimédia » précise qu’il :

— participe à la mise en oeuvre de la politique de communication interne et externe de l’enseigne Depanordi, ,

— est responable de l’animation, du développement et de la gestion du site internet du groupe,

— en lien direct avec les clients pour la création de leur site web,

— manage l’équipe du service,

— contrôle le travail,

— avec la directrice opérationnelle, il fixe les objectifs des collaborateurs de son service,

— participe aux entretiens annuels de son équipe comme évaluateur,

— résout tout litige au sein de son équipe,

— participe au recrutement ».

Il communique également les attestations imprécises de deux collaborateurs, M. Z et M^me D E, qui indiquent dans des termes quasi identiques que l’intéressé 'avait un rôle décisionnel dans l’organisation du travail, l’orientation des projets, mais également dans le choix des outils et techniques employés', et sa 'forte implication dans la gestion de la clientèle web : démarchage accueil, conseil réalisation, relation, suivi', M. Z ajoutant que M. X avait participé à son recrutement et qu’il participait activement au management de l’équipe.

Aucune autre précision n’est fournie sur les activités concrètement développées au sein de ce 'pôle multimédia', le nombre de salariés le composant et leur niveau de compétences.

Il ressort de l’article 2 de l’accord revendiqué que les métiers spécifiques décrits ci-dessous relèvent du champ de compétence de la branche, dès lors qu’ils sont exercés au sein d’une société dont l’activité principale est de fournir des services ou des solutions logicielles.

—  Infographiste Internet : sous la direction d’un chef de projet web, l’infographiste a pour fonction d’intégrer des éléments graphiques dans des pages de sites Internet ou Intranet.

— Concepteur-développeur web ou développeur multimédia : sous la direction d’un chef de projet web, le développeur web est chargé du développement de nouvelles applications Internet. Sa tâche principale consiste à écrire les lignes de codes nécessaires au fonctionnement d’une application qui donnera naissance à des pages Internet.

— Graphiste multimédia : sous la direction d’un chef de projet web, il participe à la conception et à la mise en page de sites Internet ou Intranet, à son habillage, à la création de fenêtres, d’icônes ou encore d’animations.

—  Webmaster ou administrateur de site : le webmaster ou administrateur de site encadre une équipe technique de salariés chargée du bon fonctionnement et de la maintenance d’un site internet ou intranet.

— Concepteur multimédia : sous la direction d’un chef de projet web, il élabore les processus de conception et de réalisation de documents tous médias, et en particulier des sites internet ou intranet.

— Webplanner ou responsable marketing multimédia : ce salarié est chargé d’élaborer les campagnes de publicité ou de communication en ligne. Ces campagnes prennent la forme de bandeaux publicitaires appelés « bannières », de boutons ou d’opérations spéciales (animations, envoi en nombre de courriers électroniques).

— Ingénieur d’études web ou multimédia : sous la direction d’un chef de projet web, il réalise pour le compte de clients internes ou externes des études ou des développements informatiques liés à des projets multimédia.

— Consultant internet-intranet-extranet : ce salarié est chargé de proposer une technique en fonction de l’expression des besoins du client. Il est en capacité de réaliser une analyse des besoins, une étude de faisabilité, de proposer des développements techniques ainsi qu’une veille technologique.

— Chef du projet web ou chef de projet internet : le chef de projet web encadre une équipe technique de salariés chargée de la conception d’un site Internet ou Intranet, il participe au choix de l’architecture, de l’arborescence et du contenu du site Internet ou Intranet à réaliser.

Suivant la grille figurant sous l’article 3 de l’accord, si certains de ces emplois relèvent spécifiquement du statut cadre ou du statut ETAM, l’emploi de webmaster peut relever de chacun de ces statuts.

Les éléments ainsi communiqués, tenant compte notamment l’absence de justification d’une quelconque expérience en cette qualité, précédemment à son embauche, condition requise par les stipulations conventionnelles pour bénéficier du statut revendiqué, sont insuffisants pour faire la preuve que, dans le cadre de son emploi au sein de la Société Depanhome, M. X remplissait les conditions exigées par la convention collective pour être classé dans la grille de l’accord de 2001 Ingénieur/cadre au coefficient 150.

En revanche, et tenant compte de la responsabilité du 'pôle multimédia’ qui lui a été confié à compter du 1^er novembre 2009, dont M. X ne justifie en aucune façon qu’elle aurait débuté de fait antérieurement à cette date, il lui sera alloué un rappel de salaire sur les bases suivantes :

II – a) de mai 2008 à octobre 2009 :

Classification en qualité d’ETAM position 3.1 coefficient 400 qui détermine un rappel de salaire de 5 132.61 euros :

* mai et juin 2008 : salaire minimum pour 151.67 heures de 1683 euros déterminant un taux horaire de 11.10€, un taux majoré à 25% de 13.87€, un salaire mensuel reconstitué de 1 803€, et une créance de 4.68€ [2h x(13.87 -11.53€)] pour le mois de mai et de 279.93€ (1803€ – 1523.07) pour le mois de juin.

* de juillet 2008 à octobre 2009 : 4 848 euros [16x(1803 – 1500)]

II – b) de novembre 2009 à la date de licenciement :

Classification au poste de 'collaborateur assimilé à un ingénieur ou cadre technique, sans diplôme

requis’ qui détermine un rappel de salaire de 4 638.40 euros sur les bases suivantes :

Le coefficient est de 95. La valeur du point était de 19.04€ de novembre 2009 à novembre 2010, il a ensuite été porté à 19.42€.

* novembre 2009 à novembre 2010 : salaire minimum pour 151.67 heures de 1808.8 (95x19.04€) déterminant un taux horaire de 11.92€, un taux majoré à 25% de 14.90€, un salaire mensuel reconstitué de 1 937.84€, et une créance de 2170.48€ [13x(1937.84 – 1770.88)].

* décembre 2009 à novembre 2011 : salaire minimum pour 151.67 heures de 1844.90 (95x19.42€) déterminant un taux horaire de 12.16€, un taux majoré à 25% de 15.20€, un salaire mensuel reconstitué de 1 976.54€, et une créance de 2467.92€ [12x(1976.54 – 1770.88)].

La créance de M. X au titre du rappel de salaire sera porté à la somme de 9 771.01 euros outre 977.10 euros au titre des congés payés y afférents.

III – sur le rappel au titre des indemnités de rupture :

III – a) sur le rappel d’indemnité de licenciement :

Conformément aux stipulations de l’article 18 de la convention collective nationale applicable, tenant compte de son ancienneté et de son salaire de référence reconstitué, M. X pouvait prétendre à ce titre à une indemnité de licenciement ainsi calculée : titulaire d’une ancienneté de 3 ans et six mois, M. X est en droit de solliciter la somme de : 2305.96 euros (1976.54€ x3.5 X 1/3). Le salarié ayant perçu une indemnité de licenciement de 1 269.12€, il est bien fondé à solliciter la différence soit la somme de 1 036.84 euros.

III – b) sur le rappel d’indemnité de préavis :

Conformément aux stipulations de l’article 15 de la convention collective applicable M. X pouvait prétendre à trois mois de délai congé, soit la somme de 5 929.62 euros ( 1976.54 x 3). Le salarié ayant perçu la somme de 3541.76€ à ce titre, il est bien fondé à solliciter la différence soit la somme de 2387.86 euros outre 238.78 euros au titre des congés payés y afférents.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe, dans les limites de la saisine après cassation partielle,

Vu l’arrêt de la cour de cassation en date du 06 décembre 2017,

Infirmant le jugement déféré sur les demandes de rappel de salaire conventionnel et de rappel d’indemnité de licenciement et d’indemnité compensatrice de préavis, et statuant de nouveau de ces chefs infirmés et y ajoutant,

Fixe la créance de M. X au passif de la liquidation judiciaire de la société Depanhome aux sommes suivantes :

* 9 771.01 euros à titre de rappel de salaire conventionnel, outre 977.10 euros au titre des congés payés y afférents,

* 2 387.86 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre 238.78 euros au titre des congés payés y afférents

* 1036.84 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement.

* 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que Maître F, ès qualités, devra remettre à M. X un bulletin de paie et une attestation Pôle Emploi conformes dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt,

Déclare l’arrêt opposable à l’AGS-CGEA de Marseille et dit qu’en application des articles L.3253-6 à L. 3253-8 du code du travail, l’AGS devra procéder à l’avance de la créance selon les termes et conditions et dans la limite des plafonds résultant des articles L.3253-15 et L.3253-17 du même code, sur présentation d’un relevé et justification par le mandataire judiciaire de l’absence de fonds disponibles,

Rappelle que L’AGS-CGEA de Marseille n’est pas tenu à garantir les sommes allouées au titre des frais irrépétibles.

Dit que les dépens de l’instance seront inscrits en frais privilégiés de la procédure collective.

Arrêt signé par Monsieur LE MONNYER, Conseiller faisant fonction de président et par Madame DELOR, Greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,