ARRÊT N°

N° RG 19/01451 – N° Portalis DBVH-V-B7D-HJ7E

EM/DO

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ORANGE

21 mars 2019

RG :F 17/00173

[N]

C/

S.A.S. ETABLISSEMENTS [S]

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 06 SEPTEMBRE 2022

APPELANT :

Monsieur [R] [N]

né le 28 Juillet 1968 à [Localité 5]

[Adresse 7]

[Localité 1]

Représenté par M^e Laure VERILHAC de la SELARL LVA AVOCATS, avocat au barreau de VALENCE

Représenté par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A.S. ETABLISSEMENTS [S]

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 5]

Représentée par M^e Pierre-Yves FORSTER de la SCP FORSTER & BISTOLFI, avocat au barreau de VALENCE

Représentée par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 08 Mars 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 22 Mars 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 24 Mai 2022 et prorogé ce jour ;

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 06 Septembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

M. [R] [N] a été embauché par la Sas Etablissements [S] dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée signé le 22 juillet 2003.

Le 1er septembre 2006, un avenant au contrat de travail a été signé entre les parties, portant sur les nouvelles fonctions du salarié au poste d’attaché technico-commercial.

Le 1er septembre 2014, un nouvel avenant a été signé entre les parties concernant les conditions de rémunération.

Le 27 septembre 2016, M. [R] [N] a présenté sa démission à effet au 31 octobre 2016.

Par courrier du 04 septembre 2016, la Sas [S] a rappelé à M. [R] [N] l’existence d’une clause de non-concurrence et l’informe qu’elle n’entend pas y renoncer.

Une sommation interpellative a été délivrée le 13 décembre 2016 au nouvel employeur de M. [R] [N], la société Vidalot Matériaux.

Le 14 décembre 2016, la Sas [S] a adressé par le biais de son conseil une lettre de mise en demeure à M. [R] [N] en le conviant au respect de la clause de non-concurrence à laquelle le salarié a répondu par une fin de non-recevoir.

La Sas [S] a saisi le conseil de prud’hommes d’Orange dans sa formation de référé aux fins que soit appliquée la clause de non-concurrence et de condamner le salarié au paiement de la somme de 32 800 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la dite clause et une somme au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ; le président de la juridiction a invité les parties à mieux se pourvoir.

Suivant jugement du 07 mars 2019, le conseil des prud’hommes d’Orange a :

— condamné M. [R] [N] à payer à la société Big Mat [S] prise en la personne de son représentant légal en exercice :

— la somme de 32 800 euros au titre du non-respect de la clause de non-concurrence,

— la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— débouté M. [R] [N] de ses demandes reconventionnelles,

— condamné M. [R] [N] aux entiers dépens de l’instance.

Suivant déclaration envoyée par voie électronique le 08 avril 2019, M. [R] [N] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 08 mars 2022 et a fixé l’affaire à l’audience du 22 mars 2022 à laquelle elle a été retenue.

M. [R] [N] conclut à l’infirmation du jugement déféré et demande à la cour de :

— infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a :

* validé la clause de non-concurrence et l’a condamné à payer à la société Big Mat [S], prise en la personne de son représentant légal en exercice, la somme de 32 800 euros au titre de la clause de non-concurrence, et celle de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* l’a débouté de ses demandes aux fins de voir dire et juger que la clause de non-concurrence est nulle et de nul effet, constater que l’employeur n’a pas respecté ses obligations en ne versant pas la contrepartie pécuniaire prévue au contrat de 25% de sa rémunération, dire et juger qu’il n’a pas violé l’obligation de non-concurrence,

* l’a débouté de ses demandes reconventionnelles aux fins de voir condamner la société [S] à lui payer une somme de 34 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur, outre 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

* l’a condamné aux entiers dépens de l’instance,

Statuant à nouveau,

A titre principal,

— dire et juger que la clause de non-concurrence est nulle et de nul effet,

En conséquence,

— débouter purement et simplement la société [S] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

A titre subsidiaire,

— constater que l’employeur n’a pas respecté ses obligations en ne versant pas la contrepartie pécuniaire prévue au contrat de 25% de sa rémunération,

En conséquence,

— débouter purement et simplement la société [S] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

En tout état de cause,

— dire et juger qu’il n’a pas violé l’obligation de non-concurrence,

— débouter la société [S] de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires, ainsi que de tout appel incident,

Reconventionnellement,

— condamner la société [S] à lui payer une somme de 34 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur,

— condamner la société [S] à lui payer une somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société [S] aux entiers dépens.

Il fait valoir que la clause de non-concurrence est nulle parce qu’elle contrevient aux dispositions de la convention collective applicable, et parce qu’elle recèle une interdiction générale, indique que le conseil de prud’hommes n’a même pas abordé ces deux moyens et n’y a pas répondu. Il prétend par ailleurs que la contrepartie pécuniaire n’a pas été respectée, ce qui a pour effet de le libérer de cette clause.

Il soutient que contrairement à ce qu’avance la société [S], dès le 08 décembre 2015, l’article 2.6.4 de la convention collective des 'matériaux de construction : négoce’ était applicable et que les conditions imposées par cette convention reprennent les conditions imposées par la jurisprudence en les adaptant au monde du négoce de matériaux, que dans la mesure où la clause de non-concurrence apporte une restriction à la liberté individuelle du salarié, l’obligation de non-concurrence ne se justifie que si elle est indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise, ce qui n’est pas justifié en l’espèce dans la mesure où il n’exerçait que des fonctions d’attaché commercial qui ne l’amenaient pas à avoir une connaissance globale de la société, et notamment des savoir-faire collectifs. Il conteste les affirmations de la société selon lesquelles d’une part, il aurait eu accès à l’ensemble des prix, des conditions d’achat et des structures de [S] mais également de Big Mat, car les prix d’achat ont toujours été négociés directement par M. [S] avec ses fournisseurs qu’il communiquait à ses commerciaux, d’autre part, il aurait participé à des salons notamment celui de [Localité 4], ce qui n’est pas démontré, enfin les fonctions qu’il exerçait au sein de la société [S] lui permettaient de recueillir des informations lors de réunions commerciales sur la stratégie de l’entreprise à l’égard de la concurrence.

Il ajoute que suite au départ de plusieurs salariés de la société, aucun des commerciaux ou directeurs d’agence ne s’est vu imposer l’application de la clause de non-concurrence, ce qui confirme ses observations sur le fait que ce ne sont pas ses fonctions qui justifient la mise en 'uvre de cette clause de non-concurrence, mais la seule volonté de le bloquer dans sa liberté professionnelle.

Il fait observer que la clause de non-concurrence recèle une interdiction générale puisqu’elle ne donne aucune définition précise des activités qui lui sont interdites, et est relative à tout le secteur du négoce des matériaux de construction, alors que la société [S] aurait dû au moins limiter le périmètre professionnel de cette clause, ce qu’elle n’a pas fait. Il soutient que le fait que la société Vidalot Matériaux soit une entreprise concurrente de la société [S] ne peut suffire à lui interdire de travailler, car ce qui compte c’est le poste occupé et la situation du salarié au sein de l’entreprise, et en aucun cas la situation concurrentielle de l’entreprise elle-même.

S’agissement du réglement de la contrepartie financière, il prétend avoir refusé les virements effectués par la Sas Etablissements [S] en l’état de la procédure judiciaire engagée et dans l’attente de la décision à intervenir, mais également parce qu’il considère que cette clause est parfaitement nulle. Il ajoute que telle qu’elle est écrite dans les avenants, la clause de non-concurrence prévoit une contrepartie financière, que néanmoins, la convention collective exige que le montant de cette contrepartie soit au moins égale à 25 % de la rémunération brute des 12 derniers mois et que tel n’est pas le cas en l’espèce et conclut qu’à défaut d’une contrepartie financière équivalente à 25%, la clause est nulle. Il conteste également l’argument de la société selon lequel il aurait perçu des acomptes en compensation du paiement partiel de la clause de non-concurrence et indique que la société [S] s’est dispensée de s’acquitter du versement de la contrepartie de la clause de non-concurrence pour le mois de décembre 2016, qu’en conséquence, il s’est trouvé libéré de son obligation.

A titre subsidiaire, il soutient ne pas avoir violé la clause de non-concurrence, que la société [S] se contente d’affirmer qu’il serait en situation de concurrence sans aucune justification, alors qu’il rapporte la preuve que ce n’est pas le cas, n’exerçant aucune fonction de nature commerciale.

A titre reconventionnel, il prétend que la société [S] a refusé de le faire évoluer dans sa carrière et de lui confier le poste de chef d’agence malgré sa demande et son expérience professionnelle préférant le confier à un autre salarié, M. [L] avec lequel il n’entretenait pas de bonnes relations, et que ses conditions de travail se sont très fortement dégradées, ce qui explique qu’il a choisi de quitter cette société.

Il prétend que d’autres agissements déloyaux ont été commis par la Sas Etablissements [S] pendant l’exécution du contrat de travail : attribution de la part variable du salaire sans critères objectifs et vérifiables, exécution d’heures supplémentaires non rémunérées alors qu’il appartenait à l’employeur de mettre en place les modalités de suivi du temps de travail, entrave de l’employeur à l’exercice des fonctions de délégué du personnel, absence de convocation aux visites médicales auprès de la médecine du travail, et que ces manquements de l’employeur sont à l’origine d’un préjudice.

La Sas Etablissements [S] conclut à la confirmation de la décision déférée et demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Orange du 7 mars 2019 rectifié le 21 mars suivant en ce qu’il a :

* condamné M. [R] [N] à lui : 32 800 euros au titre du non-respect de la clause de non-concurrence et au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile (mais en réformer le quantum),

* débouté M. [R] [N] de ses demandes reconventionnelles,

* condamné M. [R] [N] aux entiers dépens de l’instance,

— infirmer le jugement rendu quant au quantum de la condamnation prononcée à titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant de nouveau sur ce point :

— condamner M. [R] [N] à lui verser la somme de 5 000 euros, correspondant aux frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en cause d’appel,

Y ajoutant,

— se déclarer territorialement compétent pour statuer sur le litige, en application de l’article 47 du code de procédure civile,

— dire et juger que M. [R] [N] est lié à elle par une clause de non-concurrence depuis sa démission à effet au 31 octobre 2016,

— constater que M. [R] [N] exerce une activité professionnelle au sein de la Société Vidalot Matérikaux située [Adresse 2] depuis le 07 décembre 2016,

— dire et juger que cette activité est exercée en violation de la clause de non-concurrence,

— condamner M. [R] [N] aux entiers dépens d’appel,

— En tout état de cause :

— débouter M. [R] [N] de l’intégralité de ses demandes.

Elle fait valoir que la clause de non-concurrence liant les parties respecte parfaitement les conditions de validité exigées par la jurisprudence, précise que jusqu’au 28 mars 2017, c’est l’article 14 de l’avenant au contrat du 1er septembre 2006 qui recevait application. Elle indique que c’est justement parce que M. [R] [N] prenait des fonctions commerciales qu’une telle clause a été incluse dans le contrat, les fonctions originales de chauffeur ne le nécessitant pas. Elle ajoute que M. [R] [N] a pu bénéficié pendant presque 15 ans de contacts et de présence chez ses clients dans le cadre de ses nouvelles fonctions. Elle précise que les salariés dont fait référence M. [R] [N] qui n’ont pas eu de maintien de leur clause de non-concurrence étaient ceux dont le départ n’était en aucun cas dangereux pour l’entreprise.

Elle ajoute que M. [R] [N] a bénéficié d’une formation continue en interne pour accéder à ce nouveau poste, qu’il était informé lors des réunions commerciales de la stratégie de l’entreprise vis-à-vis de la concurrence, et par conséquent de la société Vidalot elle-même, qu’il avait entière connaissance des procédures internes et de la qualité de l’organisation consignées dans un recueil de procédure auquel il avait libre accès, que s’agissant de sa participation aux salons du bâtiment, il était obligé de renégocier les meilleures conditions d’achat pour bien se positionner vis-à-vis de la concurrence, qu’il avait ainsi accès informatiquement aux fiches articles et aux prix d’achat des produits, qu’il pouvait modifier les prix d’achat en fonction des conditions négociées auprès des fournisseurs et des conditions spéciales à établir aux clients de son portefeuille.

Elle fait observer que l’enseigne Big Mat est en concurrence directe avec d’autres groupements d’indépendants, tels que Gedimat, Tout Faire ou encore France Matériaux, qu’elle est également en concurrence avec des groupes nationaux, tels que Point P ou Chausson Matériaux, qu’il n’est pas contesté que la Société Vidalot Matériaux appartient au réseau France Matériaux, qu’en sa qualité d’attaché technico-commercial, M. [R] [N] avait accès à l’ensemble des prix, conditions d’achat et structures, à la fois de la Société [S], mais également de l’enseigne Big Mat, qu’il s’agit d’informations stratégiques. Elle considère que sur un marché national et local, il est légitime, pour l’entreprise, d’assurer sa protection, indique que contrairement à ce que M. [R] [N] soutient, la clause de non-concurrence ne recèle aucune interdiction générale de travailler puisque le salarié conserve parfaitement la possibilité de travailler en tant que technico-commercial dans un autre secteur d’activité, dans une entreprise de négoce située dans un rayon de plus de 50 kms.

Elle fait observer que M. [R] [N] intègre une entreprise concurrente en qualité de responsable d’agence ou de technico-commercial ne change rien au fait qu’il a eu connaissance de ces informations et a eu tout le loisir d’en faire profiter son nouvel employeur, un concurrent direct. Elle entend rappeler que M. [R] [N] a perçu une contrepartie financière dès la rupture du contrat de travail, que les pièces produites aux débats établissent qu’elle a réalisé des virements mensuels et que M. [R] [N] les a refusés et que celui-ci ne saurait tirer parti d’un quelconque « défaut » de versement, dans la mesure où la jurisprudence est venue préciser, de façon constante, qu’en toutes hypothèses, l’employeur étant dispensé de verser la contrepartie financière de la clause de non-concurrence au salarié qui ne respecte pas les obligations mises à sa charge.

Elle conclut que la clause n’était pas illicite et qu’aucun dol n’était rapporté quant à la signature de l’avenant qui la stipule.

Elle prétend que M. [R] [N] a violé cette clause, précise que la société Vidalot Matériaux est une société qui appartient au groupement France Matériaux qui est un groupement de négoce en matériaux indépendant, qu’il s’agit de la même activité que la sienne, que cette société vient également de s’implanter à [Localité 5], que M. [R] [N] a donc toute latitude pour lui communiquer l’ensemble des informations confidentielles (prix, clients, marges, procédures commerciales, chiffres d’affaires'), que les fonctions qu’il exerce comme responsable d’agence – animation d’une équipe, gestion des stocks -, constituent une violation évidente de la clause . Elle dit justifier que depuis son départ, M. [R] [N] démarche sans vergogne les entreprises auprès desquelles il intervenait pour son compte.

Enfin, elle soutient que les demandes reconventionnelles formées par M. [R] [N] ne sont pas fondées.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens de parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS

En premier lieu, il convient de constater que la compétence matérielle du conseil de prud’hommes d’Orange ne fait pas l’objet d’une contestation de la part des parties.

Sur la clause de non-concurrence :

La clause de clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière. Ces conditions, appréciées à la date de sa conclusion, sont cumulatives.

L’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

La clause de non-concurrence prenant effet à compter de la rupture du contrat de travail, la cessation d’activité ultérieure de l’employeur n’a pas pour effet de décharger le salarié de son obligation de non-concurrence.

En l’espèce, la clause de non-concurrence insérée dans l’avenant au contrat de travail signé par le salarié et l’employeur avec effet au 1er septembre 2006, mentionnée à l’article 14 et reprise dans l’avenant du 1er septembre 2014 également signé par les parties, stipule que :

'Du fait de la connaissance que M. [R] [N] aura de la clientèle et des méthodes commerciales de la société, ainsi que des fournisseurs de celle-ci, des prix et conditions de gestion et de vente pratiqués ainsi que des marges, des connaissances pratiques et techniques, des méthodes et des procédés mis en oeuvre par la direction de la société, du savoir faire de celle-ci, des connaissances que M. [R] [N] aura acquises dans le cadre de sa mission du fait des responsabilités qu’il assume et des pouvoirs qui lui sont dévolus au sein de la société Big Mat [S], les parties conviennent d’insérer dans le présent contrat une clause de non concurrence.

En cas de rupture du présent contrat, quelque soit la partie qui prenne l’initiative de la rupture et quelque soit la partie à laquelle elle puisse être imputée, M. [R] [N] s’interdit, pendant l’année qui suit la date effective de la cessation de son activité au service de la Société Big Mat [S], d’exercer toute activité sous quelque forme que ce soit, conseil ou capitaux, et en quelque qualité que ce soit, au sein d’une entreprise exerçant une activité concurrente ou similaire à celle de la Société Big Mat [S] et ce, dans un rayon de 50 kilomètres autour de [Localité 5].

L’inobservation de cette clause de non-concurrence entraînerait pour M. [R] [N] le paiement d’une somme de 100 euros au profit de la Sas Etablissements [S] autant de jours que durerait l’infraction, nonobstant les éventuels dommages et intérêts que la société Bit Mat [S] serait en droit de réclamer du fait du préjudice subi par elle.

Pendant toute la durée d’appréciation de la présente obligation de non-concurrence, M. [R] [N] percevrait une indemnité correspondant à 25% de la rémunération brute moyenne qu’il aura perçue au sein de la société Big Mat [S] au cours des douze mois précédant la rupture du présent contrat et ce, à titre de contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence qu’il souscrit dans le cadre de la présente clause…'

M. [R] [N] soutient que cette clause de non-concurrence doit répondre aux exigences posées par la convention collective des 'matériaux de construction: négoce’ du 08 décembre 2015 qui s’appliquait dès cette date, dans la mesure où la Sas Etablissements [S] était adhérente à la FNMB (organisation professionnelle représentative de l’ensemble de la distribution et du négoce des matériaux de construction et du bois) laquelle était signataire de ce texte qui entre dans son d’activité. M. [R] [N] soutient part ailleurs que les conditions imposées à l’article 2.6.4 de la dite convention reprennent les conditions imposées par la jurisprudence en les adaptant au monde du négoce de matériaux.

Les mentions figurant sur les bulletins de salaire édités par la Sas Etablissements [S] au nom de M. [R] [N] pour les années 2015 et 2016 et la justification de l’adhésion de la Sas Etablissements [S] à la FNMB établissent que la convention collective dont s’agit était bien applicable à la société dès sa signature, soit le 08 décembre 2015, ce que ne conteste pas sérieusement la Sas Etablissements [S].

L’article 2.6.4 de cette convention dispose que :

'Une clause de non-concurrence peut être prévue au contrat des salariés dont l’emploi justifie le recours. La clause de non-concurrence doit, pour être licite, obligatoirement être écrite dans le contrat de travail ou dans un avenant à celui-ci. Cette clause n’est licite que dans la mesure où elle est stipulée dans le but de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise.

Compte tenu des fonctions exercées par le salarié qui l’amènent, entre autres, à avoir une connaissance globale de la clientèle, des fournisseurs, des politiques de la société et, globalement, des savoir-faire collectifs, et compte tenu des risques de concurrence déloyale que représenterait son départ chez un concurrent pour ses collègues et pour l’agence, les parties peuvent convenir qu’en cas de résiliation du contrat, et quelle que soit la partie à l’origine de la rupture, le salarié s’interdit de s’intéresser directement ou indirectement, pour son compte ou pour celui d’un tiers, par lui-même ou par personne physique ou morale interposée, à toute affaire concurrente dans le domaine d’activités de l’entreprise (qui devra être précisé par le contrat de travail).

La clause de non-concurrence, pour être valide, doit respecter les critères cumulatifs suivants, fixés par le contrat de travail :

' être limitée dans le temps : 1 an ;

' être limitée dans l’espace : les zones dans lesquelles le salarié a travaillé dans les 2 années précédentes ;

' être limitée à des activités précises et déterminées (les chauffeurs et les magasiniers qui n’exercent pas de fonction commerciale sont exclus) ;

' être assortie d’une contrepartie pécuniaire, intégrant l’indemnité de congés payés, au moins égale à 25 % de la rémunération brute des 12 derniers mois, versée soit au départ du salarié, soit à une période à définir dans la clause, durant l’application de la clause de non-concurrence.

Dans l’hypothèse d’une clause de non-concurrence signée antérieurement à la date de validité de cet accord collectif et fixant des critères moins favorables pour le salarié, il appartiendra aux parties de signer un avenant substituant ces nouveaux critères minimum aux anciens. À défaut de signature, la clause antérieure de non-concurrence est réputée non écrite.

Par ailleurs, l’employeur aura la faculté de délier, totalement ou partiellement, son collaborateur de la clause de non-concurrence dans les conditions suivantes :

' rupture à l’initiative de l’employeur : il doit en faire part au salarié de manière expresse à la date de notification de la rupture ;

' rupture à l’initiative du salarié : l’employeur doit en faire part au salarié de manière expresse dans les 3 semaines suivant la réception de la notification de la rupture ou au plus tard, le cas échéant, dans la lettre de dispense de préavis;

' rupture conventionnelle : il doit en faire part au salarié au moment de la signature de la convention de rupture (Cerfa).

Dans l’hypothèse où l’employeur aura délié totalement le salarié, l’entreprise sera également déliée de son obligation d’indemnisation.

Les parties peuvent prévoir que toute violation de l’interdiction de concurrence par le salarié interrompra immédiatement le versement de l’indemnité et le rendra redevable d’une pénalité dont le montant, fixé par le contrat de travail, correspondra au minimum au montant total de l’indemnité de non-concurrence majoré du remboursement des indemnités déjà perçues. L’indemnisation d’un préjudice complémentaire éventuellement causé pourra être réclamée par voie de justice.

S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.'

Force est de constater que la clause signée entre M. [R] [N] et la Sas Etablissements [S] est limitée dans le temps (un an), est limitée dans l’espace (50 kilomètres autour de [Localité 5]), est assortie d’une contre-partie pécuniaire (pendant toute la durée d’application de la clause, M. [R] [N] percevra au sein de la société Big Mat [S] une indemnité de 25% de la rémunération brute moyenne perçue au cours des 12 derniers mois) de sorte qu’elle répond aux exigences posées par la convention collective applicable.

S’agissant de l’étendue professionnelle, force est de constater, au vu des éléments produits aux débats que son caractère général est justifié.

M. [R] [N] soutient qu’il n’avait pas une connaissance globale de la clientèle, des fournisseurs, des politiques de la Sas Etablissements [S] et, globalement, des savoir-faire collectifs, tandis que la société soutient le contraire.

Le poste d’attaché-commercial consiste pour l’essentiel à gérer un portefeuille de clients et prospects, d’analyser et comprendre les besoins des clients, de vendre des solutions adaptées à ses clients, de promouvoir l’offre de services ou de produits de l’entreprise, de développer l’activité auprès de prospects, de rendre compte de son activité commerciale, et aussi de participer aux actions de communication comme des salons, de participer au suivi des collaborateurs chez les clients, et de gérer les litiges commerciaux en lien avec le client et l’équipe projet, de sorte que M. [R] [N] avait bien, selon la définition même de ce poste qu’il a occupé entre 2006 et 2016 une connaissance globale de la clientèle.

La Sas Etablissements [S] produit par ailleurs aux débats des attestations établies par :

— Mme [H] [C], animatrice de région au sein de la Sas Etablissements [S], selon laquelle : '… le salon auquel a participé M. [R] [N] est Batimat et non le Big market',

— M. [B] [W], cadre commercial, qui confirme la participation de M. [R] [N] à ce salon et que celui-ci avait connaissance 'des prix d’achat au même titre que tous les commerciaux',

— M. [X] [M], responsable commercial, selon laquelle M. [R] [N] 'était chargé de ramener des affaires auprès des clients ou de prospects, affaires qui étaient très souvent des projets de construction à métrer et à chiffrer, il réalisait également une veille concurrentielle, à savoir la collecte d’un maximum d’informations sur les prix pratiqués par la concurrence (devis, factures…). M. [R] [N] se chargeait ensuite de concrétiser ces affaires en essayant de défendre l’offre de l’entreprise, mais aussi, si besoin, de lâcher du lest, en renégociant directement avec le client/prospect les prix de quelques articles',

— Mme [F] [T], comptable, qui indique notamment que M. [R] [N] avait une 'entière connaissance des prix d’achat, des conditions spéciales que les fournisseurs accordaient pour certains clients ainsi que des conditions d’achat nationales de Big Mat.' et qu’il 'avait libre accès à intranet'.

Les attestations produites par la Sas Etablissements [S] ne peuvent pas être écartées au seul motif de l’existence d’un lien de subordination entre le salarié témoin et l’employeur et M. [R] [N] ne rapporte pas la preuve qu’il s’agit d’attestations mensongères, les erreurs commises par deux salariés sur sa participation à un salon ayant été rectifiées sans autre précision sur leur caractère volontaire ou involontaire, de sorte que leur authenticité ne peut pas être remise en cause.

De son côté, M. [R] [N] produit une attestation établie par M. [K] [P], commercial au sein de la Sas Etablissements [S] entre novembre 2011 et juin 2016, selon laquelle il indique qu’ils n’avaient pas accès au prix d’achat, que leurs fonctions ne leur permettaient pas d’accéder aux prix des matériaux et que seuls les cadres et les chefs d’agence y avaient accès, tout comme les conditions spéciales accordées par les fournisseurs.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que M. [R] [N] ne remet pas en cause sérieusement le fait d’avoir eu accès librement au réseau intranet de la société, d’avoir réalisé une veille concurrentielle, ce qui lui permettait ainsi de pouvoir prendre connaissance des informations sur les prix, de la politique commerciale de la société et des méthodes de travail commerciales utilisées par d’autres salariés de la même société.

La fiche de poste d’agent technico-commercial joint à l’avenant du 1er septembre 2006 et sur laquelle figurent les initiales du nom de M. [R] [N] liste les tâches à accomplir parmi lesquelles figurent celles de 'négocier en défendant ses prix et en appliquant les stratégies commerciales', rappelle le contexte et l’environnement 'poste dans un milieu très concurrentiel nécessitant beaucoup de réactivité’ , indique le contexte du poste et les moyens d’action 'système informatique, attribution des marchés publics et privés…' venant ainsi conforter les attestations que la Sas Etablissements [S] a produites.

Les éléments communiqués par la Sas Etablissements [S] établissent donc bien que M. [R] [N] avait une connaissance globale de la clientèle, des fournisseurs, des politiques commerciales de la société et, globalement des savoir-faire collectifs, de sorte que la clause de non-concurrence litigieuse pouvait valablement interdire toute activité dans une entreprise concurrente.

Enfin, au regard des fonctions exercées par M. [R] [N] au moment de la rupture du contrat du travail à effet au 31 octobre 2016, soit attaché commercial, de sa qualification, de son positionnement stratégique dans l’entreprise, et de ses difficultés probables à retrouver un emploi, il apparaît que le montant de la contrepartie financière prévue dans la clause de non-concurrence, la durée et l’étendue territoriale et professionnelle de l’interdiction, ainsi que l’intérêt légitime de l’entreprise d’assurer sa protection eu égard à la spécificité de son activité et à l’objet de son commerce, étaient de nature à permettre à M. [R] [N] de retrouver une nouvelle activité professionnelle conforme à sa formation, à ses compétences et à son expérience professionnelle, notamment dans un autre secteur d’activité.

Il résulte des éléments qui précèdent que la clause de non-concurrence litigieuse qui est conforme aux exigences de la convention collective applicable est licite, sans qu’il y ait lieu d’examiner le bien fondé ou non de l’application d’une clause de même nature à l’égard d’autres salariés qui ont quitté la société dans une période concomitante à celle de M. [R] [N], la cour n’étant pas saisie de litiges se rapportant aux éléments d’appréciation des conditions de validité et d’application de clauses signées par ces salariés.

Sur la violation de la clause de non-concurrence par M. [R] [N]:

— sur la violation de la clause de non-concurrence :

Il appartient à l’employeur d’apporter la preuve d’une éventuelle violation de la clause de non-concurrence par le salarié.

Il résulte des éléments versés aux débats et plus particulièrement du contrat de travail du 07 décembre 2016 signé entre M. [R] [N] et la société Vidalot Matériaux, que postérieurement à sa démission, M. [R] [N] a été embauché à compter de cette date en qualité de responsable d’agence avec comme fonctions : gérer et animer l’agence, gérer les stocks, gérer les crédits clients, et que ses fonctions seront exercées au siège social situé à la Sarl Vidalot matériaux, [Adresse 9] et sur tous les établissements appartenant à l’employeur ainsi que sur tous les chantiers désignés par le direction.

Il ressort des documents produits aux débats par la Sas Etablissements [S] que la société Vidalot est un groupe local implané au [Localité 3], à [Localité 5] et à [Localité 8], est spécialiste de matériaux de construction pour l’habitation à destination des professionnels et de particuliers depuis 2008.

Il n’est pas contesté que l’activité de l’entreprise Vidalot Matériaux est concurrente de celle de la Sas Etablissements [S], ce qui est confirmé par les mentions figurant sur un protocole transactionnel signé entre les deux sociétés le 31 janvier 2013 : 'la Sarl Vidalot Matériaux et la société [S] exploitent, à proximité immédiate sur le territoire de la commune de [Localité 3] une activité directement concurrente, pour laquelle la société Vidalot Matériaux loue un ensemble immobilier récemment construit…'.

Force est de constater que moins d’un mois et demi après la date d’effet de sa démission, M. [R] [N] a été embauché dans une société dont l’activité est directement concurrente de celle exercée par son ancien employeur, dans un rayon géographique d’environ 7 kms, soit inférieur aux 50 kms mentionnés dans la clause litigieuse.

De surcroît, il apparaît incontestable que dans le cadre de ses nouvelles fonctions, M. [R] [N] est amené à entrer en contact notamment avec les mêmes clients que ceux de son ancien employeur avec lesquels il avait pu être en relation d’affaires, alors que précisément, la clause de non-concurrence lui interdisait d’exercer toute activité sous quelque forme que ce soit, et en quelque qualité que ce soit, au sein d’une entreprise exerçant une activité concurrente ou similaire à celle de la Société Big Mat [S].

Les éléments ainsi produits par la Sas Etablissements [S] établissent que M. [R] [N] a violé la clause de non-concurrence litigieuse.

Le montant de l’indemnité dont est redevable M. [R] [N] doit être calculée sur la base de 100 euros par jour et jusqu’au 31 octobre 2017 date de la fin d’application de la clause de non-concurrence (328 jours) et s’élève donc à la somme de 32 800 euros.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur les demandes reconventionnelles de M. [R] [N] :

M. [R] [N] soutient que la Sas Etablissements [S] aurait manqué à ses obligations contractuelles et aurait exécuté le contrat de travail de façon déloyale au motif que :

— elle l’aurait poussé à la démission compte tenu de la dégradation de ses conditions de travail et du refus de le faire accéder à une promotion professionnelle à laquelle il pouvait prétendre légitimement.

Or, force est de constater que M. [R] [N] ne rapporte la preuve de ces affirmations par le bais de la production de courriers ou attestations, et que l’attestation établie par M. [E] [I] qui certifie que 'me concernant il était impossible de pouvoir travailler correctement du fait du caractère impulsif et lunatique de M. [S]' est manifestement insuffisante pour établir l’existence d’une évolution péjorative des conditions de travail de M. [R] [N] qui l’aurait poussé à quitter la Sas Etablissements [S].

Au contraire, la Sas Etablissements [S] produit aux débats :

— une attestation de M. [V] [Z], salarié, selon laquelle il n’a 'jamais observé de problèmes relationnels entre M. [R] [N] et M. [L]' lequel a pris le poste de chef d’agence que M. [R] [N] aurait convoité, et certifiant que leurs rapports étaient cordiaux et professionnels,

— un courrier daté d’octobre 2005 adressé à M. [R] [N] dans lequel il avait été rappelé à ses obligations contractuelles suite à une absence,

— une lettre de démission du 19 avril 2007 dans laquelle M. [R] [N] avait loué les bonnes relations professionnelles qu’il avait entretenues au sein de l’entreprise,

— une attestation de M. [A] [U], directeur commercial, selon laquelle lors du départ de M. [R] [N] de la Sas Etablissements [S], une manifestation avait été organisée le 04 novembre 2016 'en toute convivialité sans aucune amertume ou rancoeur',

— la lettre de démission rédigée par M. [R] [N] le 27 septembre 2016 laquelle n’invoque aucun grief à l’encontre de son employeur.

Il s’en déduit que l’argument développé par M. [R] [N] sur ce point n’est pas fondé et sera rejeté.

— la Sas Etablissements [S] aurait commis à plusieurs reprises le délit d’entrave en n’organisant pas des réunions des délégués du personnel :

A l’appui de ses prétentions, M. [R] [N] produit aux débats une attestation établie par M. [Y] [G], salarié de la Sas Etablissements [S], qui certifie que pendant sa période de délégué suppléant de M. [R] [N] il a été impossible d’exercer cette fonction pleinement du fait du 'peu d’importance portée à cette fonction par M. [S]' et que malgré leurs demandes, 'aucun aménagement n’avait été prévu’ comme l’affichage ou une salle pour les réunions.

Cette attestation non circonstanciée et non étayée par des éléments objectifs est manifestement insuffisante pour établir la réalité des griefs ainsi invoqués par M. [R] [N] et est contredite par la production par la Sas Etablissements [S] d’une note de service signée par le responsable de la société M. [D] [S] datée 02 février 2011 dont l’objet est 'la réunion des délégués du personnel’ et qui indique 'qu’à compter du vendredi 11 février, la réunion des délégués du personnel aura lieu tous les derniers vendredis du mois de 17h00 à 18h00 agence de [Localité 5]'.

M. [R] [N] ne rapporte pas la preuve que ces réunions n’ont pas eu lieu.

Il se déduit de l’ensemble de ces éléments que l’argument développé par M. [R] [N] à ce titre n’est pas fondé et sera donc rejeté.

— la Sas Etablissements [S] n’a pas réglé la partie variable de son salaire de façon régulière.

A l’appui de ses prétentions, M. [R] [N] produit une attestation établie par M. [K] [P], ancien employé commercial de la Sas Etablissements [S], qui ne répond pas aux exigences de forme posées par l’article 202 du code de procédure civile.

M. [R] [N] prétend avoir envoyé plusieurs lettres de relance à la Sas Etablissements [S] sur ce point et en vain, sans pour autant en rapporter la preuve.

Il s’en déduit que l’argument développé par M. [R] [N] sur ce point n’est pas fondé et sera donc rejeté.

— qu’il aurait effectué de nombreuses heures supplémentaires au-delà de son temps de travail :

A l’appui de ses prétentions, M. [R] [N] produit aux débats une attestation établie par M. [K] [P] qui certifie que l’appelant a été régulièrement au restaurant, deux à trois mois par semaine, qu’il a apporté des devis à des clients après 18h et qu’il a participé à des réunions une fois par mois entre 18h et 21h, et une attestation de M. [E] [I] selon laquelle les heures supplémentaires des réunions commerciales mensuelles n’ont pas jamais été rémunérées pendant 'sa période commerciale’ tout comme les rendez-vous chez les clients et les pauses du déjeuner ou après 18h'.

Force est de constater que M. [R] [N] n’apporte pas d’éléments de preuve suffisantes, notamment chiffrés pour étayer ses affirmations, les deux attestations produites n’étant pas circonstanciées et insuffisamment précises, tandis que la Sas Etablissements [S] verse aux débats des feuilles de présence hebdomadaires signées par les salariés parmi lesquels figure M. [R] [N] pour la période comprise entre le 26 janvier 2015 et le 24 décembre 2016.

Il se déduit que M. [R] [N] ne rapporte pas la preuve des manquements de la Sas Etablissements [S] sur ce point et son argument sera donc rejeté.

— la Sas Etablissements [S] ne l’aurait pas fait convoquer aux visites médicales obligatoires:

Selon l’article R4624-16 du code du travail dans sa version applicable, le salarié bénéficie d’examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s’assurer du maintien de l’aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l’informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire.

Sous réserve d’assurer un suivi adéquat de la santé du salarié, l’agrément du service de santé au travail peut prévoir une périodicité excédant vingt-quatre mois lorsque sont mis en place des entretiens infirmiers et des actions pluridisciplinaires annuelles, et, lorsqu’elles existent, en tenant compte des recommandations de bonnes pratiques existantes.

Sur ce point, la Sas Etablissements [S] produit aux débats les copies des lettres de convocation faites par le service interentreprises de santé au travail Drôme Provençale Ardèche sud concernant M. [R] [N] pour le 03 septembre 2012 à 08h15 à laquelle le salarié ne s’est pas présenté comme en atteste un écrit du service médical du même jour, le 15 janvier 2015 à 08h20 à laquelle le salarié ne s’est pas non plus présenté et le 23 avril 2015 à 08h20.

Si l’employeur ne justifie pas avoir organisé des visites médicales de M. [R] [N] dans les délais prévus aux dispositions réglementaires susvisées, force est de constater que de son côté, le salarié ne s’est pas rendu aux visites auxquelles il était convié, alors qu’il convient de rappeler que le refus pour un salarié de se soumettre aux examens obligatoires constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

De surcroît, M. [R] [N] ne justifie d’aucun préjudice résultant du non respect de ces dispositions réglementaires par la Sas Etablissements [S].

Au vu de l’ensemble de ces considérations, il apparaît que les demandes reconventionnelles de M. [R] [N] ne sont pas justifiées et seront donc rejetées.

Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et en dernier ressort;

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Orange le 07 mars 2019,

Condamne M. [R] [N] à payer à la Sas Etablissements [S] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en cause d’appel,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne M. [R] [N] aux dépens de la procédure d’appel.

Arrêt signé par Monsieur ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Madame OLLMANN, Greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,