RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 21/04450 – N° Portalis DBVH-V-B7F-II66

LR/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NÎMES

23 novembre 2021

RG :F20/00067

Association CIGALIERES

C/

[S]

Grosse délivrée le 02 avril 2024 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 02 AVRIL 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NÎMES en date du 23 Novembre 2021, N°F20/00067

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 26 Octobre 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 23 Janvier 2024 prorogé à ce jour

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Association CIGALIERES

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Pierre LEMAN de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉ :

Monsieur [D] [S]

né le 17 Janvier 1987 à

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par M^e Pauline GARCIA de la SELARL PG AVOCAT, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 26 Septembre 2023

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 02 avril 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

M. [D] [S] a été engagé à compter du 10 juin 2014, suivant contrat à durée déterminée, en qualité de veilleur de nuit par l’association parents et amis d’enfants handicapés moteurs la Cigale.

A l’issue du contrat à durée déterminée, la relation s’est poursuivie en contrat à durée indéterminée.

Le 22 octobre 2019, M. [D] [S] a été licencié pour faute grave par l’association Cigalières, au motif d’une agression envers un résident.

Par requête du 31 janvier 2020, M. [D] [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes aux fins de juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et condamner l’association Cigalières au paiement de diverses sommes indemnitaires.

Par jugement du 23 novembre 2021, le conseil de prud’hommes de Nîmes a :

— dit et jugé que le licenciement de M. [D] [S] est sans cause réelle et sérieuse (la faute grave n’étant pas démontrée),

— condamné en conséquence, l’association Cigalières à verser à M. [D] [S] les sommes suivantes :

—  9000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3674,94 euros brut à titre de préavis outre 367,49 euros à titre de congés payés y afférents,

—  2446,95 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [D] [S] de ses autres demandes,

— débouté l’association Cigalières de sa demande reconventionnelle,

— rappelé que l’exécution provisoire de plein droit s’applique aux mesures visées par l’article R1454-28 du code du travail,

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’établit à la somme de 1837, 47 euros,

— ordonné le remboursement par l’employeur, l’association Cigalières à Pole Emploi de la somme correspondant à trois mois d’indemnités chômage versées au salarié licencié, en application de l’article L1235-4 du code du travail,

— dit que les dépens seront supportés par l’association Cigarières, défendeur.

Par acte du 20 décembre 2021, l’association Cigalières a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 22 février 2022, l’association Cigalières demande à la cour de :

A titre principal :

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a jugé le licenciement de M. [D] [S] sans cause réelle et sérieuse,

— juger que M. [D] [S] a commis une faute grave,

— juger que le licenciement de M. [D] [S] est fondé sur une faute grave,

— débouter M. [D] [S] de l’ensemble de ses demandes,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté M. [D] [S] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, humiliant et brutal,

A titre subsidiaire :

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a jugé le licenciement de M. [D] [S] sans cause réelle et sérieuse,

— juger que M. [D] [S] a commis une faute,

— juger que le licenciement de M. [D] [S] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— débouter M. [D] [S] de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, humiliant et brutal,

A titre reconventionnel :

— condamner M. [D] [S] au versement de la somme de 2 000 euros, au titre de

l’article 700 du CPC, outre les dépens de l’instance.

L’association expose que :

— M. [S] était de service dans la nuit du 24 au 25 septembre 2019, en qualité de surveillant de nuit

— cette nuit-là, un incident est survenu avec l’un des résidents, M. [H] [X]

— ce résident est en fauteuil roulant électrique à la suite d’une amputation d’une jambe, souffre également d’une hémiplégie du bras gauche ainsi que d’une déficience intellectuelle légère

— M. [X] a déclaré que cette nuit-là, M. [S] lui a demandé d’aller se coucher mais qu’ayant refusé, ce dernier l’a alors empoigné par l’épaule puis lui a plaqué le poing sur le visage en le poussant et lui a serré le visage dans sa main

— le résident qui a également évoqué des moqueries et sa peur de M. [S], a déposé plainte

— les faits décrits par M. [X] sont corroborés par d’autres résidents et d’autres membres du personnel

En l’état de ses dernières écritures du 17 mai 2022, contenant appel incident, M. [D] [S] a demandé de :

— débouter l’association Cigalières de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 23 novembre 2021 en ce qu’il a jugé le licenciement de M. [D] [S] sans cause réelle et sérieuse,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 23 novembre 2021 en ce qu’il a jugé que le salaire brut mensuel de M. [D] [S] est de 1.837,47 euros,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 23 novembre 2021 en ce qu’il a condamné l’association Cigalières à payer à M. [D] [S] la somme de 9.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 23 novembre 2021 en ce qu’il a condamné l’association Cigalières à payer à M. [D] [S] la somme de 3.674,94 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 367,49 euros bruts de congés payés y afférents,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 23 novembre 2021 en ce qu’il a condamné l’association Cigalières à payer à M. [D] [S] la somme de 2.446,95 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 23 novembre 2021 en

ce qu’il a débouté M. [D] [S] de sa demande au titre du licenciement vexatoire, humiliant et brutal,

— statuant à nouveau condamner l’association Cigalières à payer à M. [D] [S] la somme de 15.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du licenciement vexatoire, humiliant et brutal dont il a fait l’objet,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 23 novembre 2021 en ce qu’il a condamné l’association Cigalières à rembourser dans la limite de 3 mois les allocations de retour à l’emploi perçues par M. [D] [S],

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 23 novembre 2021 en ce qu’il a condamné l’association Cigalières à payer à M. [D] [S] la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— statuant à nouveau condamner l’association Cigalières à payer à M. [D] [S] la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

M. [D] [S] fait valoir que :

— il n’était que veilleur de nuit dans un établissement comptant une vingtaine de résidents pour la plupart polyhandicapés, souffrant de déficience intellectuelle et aux agissements parfois dangereux et non éducateur spécialisé, aide-soignant ou infirmier

— il n’a donc jamais disposé non seulement des moyens mais aussi des ressources et des capacités pour gérer un résident mécontent et/ou agressif

— il a toujours contesté les faits et en réaction à l’agression de M. [X], il s’est seulement employé à la maîtriser

— il a dénoncé à plusieurs reprises les couchers tardifs de M. [X], ses prises régulières d’alcool, la fatigue et les troubles du comportement y afférents ainsi que son comportement régulièrement agressif et la détresse morale de celui-ci principalement depuis le jour où, après une amputation de la jambe, il ne s’est pas adapté à sa prothèse

— l’employeur n’a rien fait pour protéger son salarié et le résident

— la plainte de M. [X] ne prouve pas les faits et n’a pas été suivie d’effets

— les courriers produits ne respectent pas le formalisme de l’article 202 du code de procédure civile et émanent en tout état de cause de personnes souffrant d’un handicap mental ou de personnes n’ayant rien vu ce soir-là

— en tout état de cause, le doute doit profiter au salarié.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

MOTIFS

Sur le licenciement pour faute grave

Selon l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l’employeur débiteur qui prétend en être libéré.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige et c’est au regard des motifs qui y sont énoncés que s’apprécie le bien-fondé du licenciement.

Mais, si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l’employeur est en droit, en cas de contestation, d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 22 octobre 2019 est rédigée comme suit :

« Nous faisons suite à l’entretien que nous avons eu le 3 octobre 2019, au cours duquel nous vous avons exposés les motifs de votre convocation à savoir :

Vous étiez de service dans la nuit du 25 au 26 septembre 2019, en qualité de gardien de nuit. Cette nuit-là, un incident est survenu avec l’un de nos résidents, M. [H] [X].

Ce résident est en fauteuil roulant électrique suite à une amputation d’une jambe, iI souffre également d’une hémiplégie du bras gauche et d’une déficience intellectuelle légère.

M. [X] déclare que le mercredi 25 septembre 2019 vers 23 heures,vous lui avez demandé d’aller se coucher. M. [X] a refusé. Alors vous l’avez empoigné par l’épaule, puis vous lui avez plaqué le poing sur le visage en le poussant et vous lui avez serré le visage dans votre main.

Le lendemain, M. [X] nous a déclaré « J’ai une marque et j’ai mal. Je lui ai dit «  ta gueule » et après pour me défendre je lui suis rentré dedans avec mon fauteuil. J’étais en colère et je n’arrivais pas à parler à cause de mon handicap. [D] se moquait de moi en reproduisant mon bégaiement. Ce n’est pas la première fois qu’il se moque de mon handicap ».

Il nous a également indiqué : « Quand je le vois, je ne suis pas bien, je ne me sens pas en sécurité. J’ai peur qu’il me fasse du mal ».

Lors de l’entretien vous avez déclaré : «  Je suis sorti pour faire ma ronde, je lui ai demandé pourquoi il était debout, il m’a dit ferme ta gueule, il était énervé, il a avancé sur moi. Je me suis mis en colère.

Ensuite je me suis rapproché de lui et lui ai pris le bras. Il m’a poussé avec le bras. Je lui ai pris le bras il s’est débattu je l’ai maitrisé. [A] (un autre résident) est arrivé et tout s’est arrêté ».

Par la suite vous avez également déclaré, « [H] [X] a refusé d’aller se coucher, Je l’ai pris par le bras et il a été pris de panique. II s’est débattu et je l’ai maitrisé. J’ai fait comme Pascal le grand frère. »

M. [X] ainsi que d’autres résidents ont peur de vous revoir à votre poste. De plus, votre comportement a incité M. [X] à déposer une plainte auprès des services de police.

Comme nous vous l’avons déjà afirmé lors de notre entretien, ce comportement n’a pas sa place au sein de notre association.

Nous vous rappelons que notre établissement héberge des adultes en situation de handicap (moteurs, avec ou sans troubles associés, maladie neurologique, déficience intellectuelle, troubles psychiques et de l’adaptation). Votre réaction a été totalement inappropriée face a un résident.

Vous ne pouvez pas réagir comme « pascal le grand frère » face à ce type de public. Vos agissements ont généré une crainte chez les résidents.

En conséquence, nous vous notifions par la présente votre licenciement sans préavis ni indemnité pour faute grave. »

L’association Cigalières produit aux débats :

— la plainte M. [H] [X] déposée le 26 septembre 2019 :

« Je vis dans une résidence adapté, je suis handicapé moteur, avec une déficience légère au niveau mentale, je ne suis pas sous curatelle , ni sous tutelle.

Hier, soir vers 23h j’étais dehors pour prendre l’air tranquillement sous le kiosque avant d’aller me coucher.

L’éducatrice était partie après avoir fait le relais du soir, [D] [S] le surveillant de nuit est arrivé, il m’a demandé d’aller me coucher mais je souhaitais rester un peu plus longtemps dehors.

M. [S] m’a attrapé par l’épaule puis m’a serré le visage avec sa main et après il m’a attrapé par la capuche de mon pull, il me criait dessus en me disant qu’il fallait que j’ailles me coucher. Il voulait que je me couche plus tôt, il était énervé après moi, ça ne lui a pas plus que je reste dehors, il m’a dit que j’étais tout le temps fatigué qu’il fallait que je me couche plus tôt.

Il m’a posé son poing sur le visage et il a appuyé très fort, j’ai une marque et j’ai mal à la pommette droite. Je lui ai dit « ta gueule » et après pour me défendre je lui ait rentré dedans avec mon fauteuil roulant, une seule fois sans lui faire mal. J’étais en colère et je n’arrivais pas à parler à cause de mon handicap et jérôme s’est moqué de moi en reproduisant mon begaiement, ce n’est pas la première fois qu’il se moque de moi.

Après je suis allé dans ma chambre et jérôme m’a aidé à me coucher, il m’a aidé du fauteuil à mon lit. J’étais en colère j’ai mal dormi et j’ai peur de lui.Quand je le vois je suis pas bien, j’ai mal au ventre, j’ai peur de lui, je me sens pas en sécurité avec jérôme.

Je m’engage à me rendre au UMJ lundi 30 septembre 2019 à 14h00 à l’hôpital carremeau »

— le compte rendu de l’entretien préalable du 3 octobre 2019 rédigé par le directeur M. [P] [B]

— un courrier manuscrit puis dactylographié, daté du 2 octobre, au nom de M. [E] [O] :

« Je m’appelle [E] [O].

Je suis résident de Galaxie à l’appartement qui est face au kiosque.

Le 25 septembre vers 11h je me préparais à dormir et j’étais dans mon lit. J’ai entendu crier très fort et je me suis levé. Habituellement il n’y a pas de bruit. J’ai été surpris d’entendre crier.

Je suis allé voir sur ma terrasse qui est face au kiosque. Il y avait [H] et [D] [S] le surveillant de nuit. A ce moment-là, j’ai vu [H] qui avait des marques sur le visage et il pleurait.

Je suis d’accord pour témoigner devant la police. Car ça me ferait du bien d’enlever un poids, j’ai besoin d’évacuer. »

— un courrier manuscrit puis dactylographié, daté du 2 octobre, au nom de Mme [U] [F] « Je m’appelle [U] [F]. J’habite l’appartement n°6 à la résidence [4]. Mon appartement est à proximité du kiosque et face au bureau des éducateurs.

Le 25 septembre au soir. J’étais chez moi, je regardais la télé, j’ai entendu crier. C’était [H] qui m’appelait. Je suis sorti. C’est la première fois qu’on entend crier comme ça dans la résidence. Après être sorti, je me suis caché pour pas que [D] ne me voit. Je n’avais pas envie qu’il me tape comme [H]. J’ai vu [D] [S] qui levait sa main et il a tapé [H]. Après je ne sais plus. Je me suis couché tard, vers 0h »

— le courrier de Mme [I] [Y] du 28 octobre 2019 indiquant :

« Madame, Monsieur

Moi – [A] est-ce que tu as vu quelque chose et si oui quoi'

[A] = Il l’a pris comme ça

Moi – Comment'

[A] = Il le prenait par le cou et disait à [H] « Va te coucher »

[H] n’avait pas envie de se coucher

Il est grand

Moi – Est-ce que [D] t’a dit quelque chose'

[A] = Il m’a parlé mais je ne me rappelle pas. Moi j’ai défendu [H].

Il est gentil avec moi ([D]) mais maintenant il me fait peur.

Je ne veux plus qu’il revienne, je ne l’avais jamais vu comme ça.

Ceci est la discution que j’ai eue avec [A]

Pour servir et valoir ce que de droit »

— le courrier de M. [C] [T], moniteur éducateur, ateliers [Adresse 3] :

« Le 27.10.19, Mr [Z] [R] est venu me solliciter au bureau du service d’accompagnement à la vie sociale pour m’informer qu’il ne souhaitait pas que Mr [S] [D] travaille cette nuit. Il m’a dit également qu’il avait peur et qu’il se sentait en insécurité »

— le courrier de Mme [N] [G] :

« Déroulé du relais du mercredi 25 septembre avec M. [D] [S] et Mademoiselle [G] [N].

Le relais entre l’éducateur de la journée et le surveillant de nuit se déroule habituellement de 21h55 à 22h.

Ce mercredi 25 septembre 2019, à 21h55, M [S] [D], personnel qui devait effectuer la nuit n’est toujours pas arrivée. Une quinzaine de minutes après, le téléphone retentit. Au bout du fils, M. [S] qui m’informe qu’il aura 45 minutes à 1 heure de retard et peut être plus. Je lui demande s’il ne lui ait rien arrivée de grave, question à laquelle il me répond que non avant de raccrocher. M. [S] est arrivée à 23h pour prendre son poste. Nous nous saluons et à ce moment-là, son comportement me laisse penser qu’il est agacé (attitude distante, réponse brève). Je ne m’attarde pas plus sur cette attitude et commence le relais pour la nuit. J’énumère alors le nombre de résidents présents et les différentes observations pour chacun d’entre eux. Lorsque j’arrive à M. [X] [H], je l’informe que ce dernier n’est pas couché et qu’il devra l’accompagner pour l’aide au couché lorsqu’il l’appellera. Il réplique de manière étonné, en rajoutant « t’es sérieuse’ » comme si c’était une plaisanterie. Je lui confirme alors que ceci n’est pas une blague et que [H] souhaitait sûrement profiter de sa soirée avec ses voisins. Dires auxquels il me rétorque que «nous » les éducateurs nous ne le couchons jamais et que c’est toujours au surveillant de nuit d’effectuer cet accompagnement. J’explique, à nouveau, qu’il est possible que [H] souhaite profiter de sa soirée pour être avec ses amis mais également regarder un film ou faire tout autre chose sans forcément devoir aller se coucher à 21h30. De plus, je l’informe que j’avais déjà demandé à deux reprises s’il souhaitait mon aide pour le coucher mais qu’il a décliné ma proposition en me disant qu’il attendrait le surveillant de nuit. A ce moment-là, Mr [S] m’explique son point de vu. D’après lui, l’équipe de jour devrait coucher [H] avant l’arrivée du surveillant de nuit car après 22h ce dernier estime que l’heure est trop tardive. Pour ma part, j’avais plutôt l’impression que Mr [S] ressentait cet accompagnement au couché comme une corvée et non comme une mission qui lui était destinée »

— le courrier de Mme [W] [J] :

« En tant que conseillère économie sociale et familiale et coordinatrice au sein du SAVS de la Résidence [4], je suis présente trois matins (7h) par semaine. Ces temps permettent de faire les relais avec les veilleurs de nuit. Lors des relais, j’ai pu discuter à plusieurs reprises avec Mr [S] sur la situation de Mr [X] [H]. En effet, [D] [S] m’a interpellé sur des questionnements qui pouvait se poser concernant sa posture face à Mr [X]. A titre d’exemple, [D] [S] m’avait informé de sa difficulté à dire « non » à [H] [X] lors des couchers quand les discussions étaient trop longues. Je lui avait conseillé d’en discuter lors des analyses de pratiques (instance animée par une psychologue extérieure à l’établissement et qui permet de proter une réflexion sur les pratiques professionnelles). Mr [S] n’a jamais aborder cette situation lors des réunions. Lors des relais, [D] [S] m’a également fait part de son agacement lors des couchers de [H] [X]. Il ne comprenais pas pourquoi ce n’était pas effectué par les éducateurs. J’ai alors à plusieurs reprises expliqué à [D] [S] que [H] [X] pouvait choisir son heure pour se mettre au lit »

— le courrier M. [L] [X] du 21 novembre 2019 avec pour objet « état psychologique [X] [H] :

« Depuis le 25 septembre 2019, [H] est fortement perturbé par les faits qui se sont déroulés ce même jour, vers 23h00 sur le foyer occupationnel [4]-Galaxie. (…)

Depuis maintenant 6 semaines, il se trouve en état de détresse morale. ll est pensif, inquiet et parle souvent de cette agression aux personnes qu’il rencontre sur le domicile (infirmiers, assistantes de vie, amis et membres de la famille). Il a vraiment recouvré ses esprits et sa joie de vivre, depuis son dernier entrainement de Foot-Fauteuil, le mercredi 6 novembre 2019.

En ce jour, je pense avoir retrouvé le fils qu’il était, rnalgré ces instants et les images qu’il n’oubliera jamais. (…) »

Si, effectivement une plainte ne fait que relater les déclarations de celui qui la dépose et qu’en l’espèce, il n’est pas fait mention des suites données, la version donnée par M. [H] [X] est particulièrement circonstanciée et correspond tout à fait à celle qu’il a donnée au directeur, M. [B], dans son bureau le même jour.

Par ailleurs, il ressort tant du compte rendu de l’entretien préalable établi par M. [B] que de celui-ci dressé par Mme [V] [K], assistant le salarié que ce dernier a modifié sa version des faits.

Ainsi, il écrivait dans le cahier de liaison :

« Je croise [H] dehors, je lui demande ce qu’il attend et pourquoi il n’est pas couché, il m’a répondu qu’il attendait comme d’habitude mon arrivée pour le coucher, je lui ai dit qu’il pouvait aussi m’appeler au lieu d’attendre à rien faire dessous le chapiteau centrale, il m’a répondu « ferme ta gueule », je lui ai dit de redescendre d’un cran et de se calmer, il m’a roulé dessus avec son fauteuil et m’a deplacé sur 1m, j’ai essayé de l’arrêter en l’attrapant mais finalement c’est l’arrivée d'[A] sortant de chez [U] qui l’a calmé. Avant il m’avait fait aussi un doigt d’honneur en me disant lnchalah, enfin bref il faudrait envisager de revoir le cadre avec [H] comme par exemple le coucher suffisamment tôt, histoire qu’il arrête d’être énervé sans réel raison apparente et de mal parler aux gens. ll sait quand même excusé après coup, et semblait regretter de s’être emporté ».

Il n’était donc nullement prétendu par M. [S] qu’il avait agi en réaction à l’attaque du résident et n’avait fait que se protéger comme soutenu par la suite.

Lors de l’entretien préalable, il indiquera désormais aussi « j’ai attrapé sa main avec mon autre main il a essayé de me mordre il s’est débattu » et j’ai « maitrisé son bras contre son thorax », précisions importantes qu’il prétendra avoir oublié de mentionner sur le cahier de liaison.

Il sera relevé encore que M. [D] [S] venait juste d’être informé par l’éducatrice que le résident souhaitait profiter de sa soirée avec ses voisins, pourtant il indiquera dans le cahier de liaison « Je croise [H] dehors, je lui demande ce qu’il attend et pourquoi il n’est pas couché ».

Il convient par ailleurs de rappeler que les dispositions de l’article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité et il n’y a pas lieu d’écarter les courriers produits par l’employeur au motif qu’ils ne respectent pas ces dispositions.

S’il convient effectivement de prendre avec prudence les déclarations de M. [O] et de Mme [F], M. [D] [S] ne conteste cependant pas que M. [X] aurait présenté des marques sur le visage et qu’il pleurait, comme le déclare M. [O], puisqu’il indique précisément sur ce point dans ses conclusions qu’il a toujours reconnu avoir agi en réaction à l’attaque de M. [X] et n’avoir fait que se protéger (il ne le mentionnait pourtant pas dans le cahier de liaison comme cela a été vu).

Par ailleurs, si M. [D] [S] indique que le courrier de Mme [I] [Y] ne fait que rapporter une conversation qu’elle a eue avec son fils [A], résident de l’association et qu’elle n’a donc rien vu ou constaté elle-même, il admet cependant que celui-ci était la seule personne présente au moment des faits. Or, il ressort à tout le moins des propos rapportés que M. [D] [S] était particulièrement énervé. Il n’y a pas lieu de douter de ces propos puisqu’il était précisé dans le même temps par [A] : « Il est gentil avec moi ([D]) mais maintenant il me fait peur. Je ne veux plus qu’il revienne, je ne l’avais jamais vu comme ça ».

Mme [N] [G] évoque également l’état d’agacement de M. [D] [S] ce soir-là.

La détresse persistante de son fils, telle que décrite par M. [L] [X] dans sa lettre confirme encore l’attitude inadaptée de M. [D] [S] ce soir-là.

L’intimé ne saurait prétendre qu’il n’aurait été qu’un simple « veilleur de nuit » défini par l’article 18 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 comme « non impliqué par la surveillance des personnes » et chargé seulement « du gardiennage, de la prévention en matière de sécurité et d’incendie et de la surveillance des bâtiments et installations ».

Si effectivement, le contrat de travail à durée déterminée fait mention d’un poste de veilleur de nuit et que le contrat à durée indéterminée ne porte que continuation des fonctions passées, il ressort des éléments au débat que M. [D] [S] assurait bien des fonctions de surveillant de nuit « chargé de la surveillance de nuit des personnes inadaptées et handicapées dans les établissements avec hébergement », fonctions définies par le même article 18 de ladite convention collective.

Outre que le bulletin de salaire porte mention de la qualification conventionnelle « ouvrier qualifié Internat », emploi « surveillant de nuit » coefficient 411, le compte rendu de l’entretien préalable du 3 octobre 2019 établi par Mme [V] [K], ayant assisté le salarié fait mention, sans aucune contestation de ce dernier :

« M. [B] évoque que lui et M. [S] se sont rencontrés plusieurs fois quant aux difficultés de M. [S] a travaillé avec l’équipe. M. [S] lui aurait plusieurs fois exprimé plus son mal être dans son travail et a travaillé la nuit.

M. [B] exprime aussi qu’a son arrivé dans l’établissement son premier fait a été de professionnaliser M. [S] par la formation de surveillant de nuit à laquelle il n’était pas formé. ll participe aussi au groupe d’analyses des pratiques. Il souligne aussi que M. [S] ne se saisie pas de ces reunions pour évoquer ses difficultés. »

Il ressort bien des déclarations de Mmes [G] et [J] que l’intéressé procédait habituellement au coucher des résidents.

Pour autant, l’employeur n’ignorait pas les difficultés que rencontrait M. [D] [S] dans cette mission, notamment s’agissant du coucher de M. [X], comme l’évoque Mme [W] [J]. Il n’ignorait pas plus la problématique de son positionnement alors qu’il n’était pas éducateur. Ainsi, si le comportement inadapté et violent de M. [D] [S], en l’espèce établi et à l’origine de réactions de peur non seulement de M. [X] mais également d’autres résidents, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, il ne peut être retenu la faute grave.

Il convient donc d’infirmer le jugement déféré et de requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences indemnitaires

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a condamné l’association Cigalières à payer à M. [D] [S] les sommes de :

-3674,94 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 367,49 euros de congés payés afférents

-2446,95 euros d’indemnité légale de licenciement

Il sera en revanche infirmé s’agissant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il n’est pas démontré les circonstances vexatoires et brutales du licenciement, dès lors que l’employeur, en raison des déclarations réitérées de M. [X] et de sa plainte, corroborées par les propos d’autres résidents n’avait pas d’autre choix que de mettre en oeuvre une procédure de licenciement. Le jugement étant, par motifs substitués, confirmé en ce qu’il a débouté M. [D] [S] de sa demande à ce titre.

Sur les demandes accessoires et les dépens

Le jugement sera réformé en ce qu’il a ordonné le remboursement par l’employeur à Pôle emploi de la somme de trois mois d’indemnités chômage versées au salarié licencié, en application de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Les dépens d’appel seront laissés à la charge de M. [D] [S].

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile, ni en première instance, ni en appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

— Confirme le jugement rendu le 23 novembre 2021 par le conseil de prud’hommes de Nîmes en ce qu’il a :

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’établit à la somme de 1837,47 euros,

— condamné l’association Cigalières à verser à M. [D] [S] les sommes suivantes :

—  3674,94 euros brut à titre de préavis outre 367,49 euros à titre de congés payés y afférents,

—  2446,95 euros à titre d’indemnité de licenciement

— rappelé que l’exécution provisoire de plein droit s’applique aux mesures visées par l’article R1454-28 du code du travail,

— débouté M. [D] [S] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du licenciement vexatoire, humiliant et brutal

— débouté l’association Cigalières de sa demande reconventionnelle,

— dit que les dépens seront supportés par l’association Cigarières

— L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau des chefs infirmés,

— Dit que le licenciement de M. [D] [S] repose non sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse,

— Déboute M. [D] [S] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Dit qu’il n’y pas lieu d’ordonner le remboursement d’indemnités chômage versées en application de l’article L1235-4 du code du travail,

— Dit n’y avoir lieu d’appliquer l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne M. [D] [S] aux dépens de l’appel.

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,