RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/03778 – N° Portalis DBVH-V-B7G-IUEJ

LR EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

21 octobre 2022

RG :21/00039

[I]

C/

S.A.S. CAP EXPERT

Grosse délivrée le 23 décembre 2024 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 23 DECEMBRE 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AVIGNON en date du 21 Octobre 2022, N°21/00039

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 Octobre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 17 Décembre 2024 prorogé au 23 décembre 2024

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame [V] [I]

née le 26 Mai 1977 à [Localité 6]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Véronique MARCEL de la SELARL VMAE, avocat au barreau d’AVIGNON substituée par M^e Lionel FOUQUET, avocat au barreau de CARPENTRAS

INTIMÉE :

S.A.S. CAP EXPERT

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LX NIMES, avocat au barreau de NIMES

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 23 décembre 2024, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

Mme [V] [I] a été embauchée le 04 décembre 2000 au poste d’assistante comptable par la société d’expertise comptable [B] [S].

Après 16 ans au bureau de [Localité 5], le contrat a pris fin le 26 août 2016 à la suite d’une démission présentée le 31 mai 2016 par Mme [I].

Le 05 septembre 2016, Mme [I] a été embauchée par la SAS Cap Expert, dont le président est M. [R] [G], en contrat à durée indéterminée à temps plein, en qualité de manager comptable, niveau 3 coefficient 330, statut cadre.

Le 16 septembre 2016, l’ancien employeur de Mme [I], M. [B] [S], a cédé sa clientèle à la société d’expertise comptable Marchand Capron, représentée par M. [R] [G] et située à [Localité 5], par un « contrat d’indemnisation de droit de succession ». Ce contrat prévoyant aussi et entre autres que « Les contrats de travail du personnel salarié du cédant » étaient transmis au cessionnaire.

Les deux sociétés Cap Expert et Marchand-Capron, juridiquement indépendantes, adhèrent au réseau [G] & associés.

Parallèlement, Mme [I] a passé les examens requis et a obtenu son diplôme d’expert comptable. Elle s’est inscrite à l’ordre des experts-comptables en 2017.

Mme [I] a signé une rupture conventionnelle de son contrat de travail le 10 septembre 2018 avec effet au 18 novembre 2018.

Le 20 septembre 2018, un « engagement de non-sollicitation de clients » a été signé par Mme [I], la SAS Cap Expert ainsi que la société Marchand-Capron, lequel contenait une clause compromissoire prévoyant de soumettre obligatoirement, préalablement à une action judiciaire, tous contentieux liés à l’interprétation ou l’exécution de la convention à l’arbitrage du conseil régionale de l’ordre des experts-comptables de [Localité 7].

En fin d’année 2018, Mme [I] a créé sa propre société d’expertise comptable avec Mme [T] [J] épouse [A], ancienne salariée de la société Marchand-Capron, elle-même démissionnaire le 30 avril 2018.

Les sociétés Cap Expert et Marchand-Capron ont engagé une procédure d’arbitrage devant l’ordre des experts comptables, leur reprochant un détournement de clientèle, sollicité une mesure d’instruction puis saisi la chambre régionale de discipline des experts comptables.

Par requête du 31 mars 2021, Mme [I] a saisi le conseil de prud’hommes d’Orange de plusieurs problématiques, à savoir une demande de requalification de l’acte de non-sollicitation de clients en une clause de non-concurrence et l’annulation de cette dernière, un rappel de salaire pour des heures supplémentaires effectuées et non réglées ainsi qu’une demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Par jugement contradictoire rendu le 21 octobre 2022, le conseil de prud’hommes d’Orange a :

'- retenu in limine litis l’incompétence du conseil de prud’hommes en ce qui concerne l’engagement de non sollicitation de clientèle du 20 septembre 2018,

Et ainsi,

— constaté que l’article L.1411-4 alinéas 1 et 2 du code du travail prévoit une compétence de principe du conseil de prud’hommes à défaut d’exception prévue par une loi,

— constaté que l’ordonnance 45-2138 régissant la profession d’expert-comptable a force de loi,

— constaté que l’article 12 de l’ordonnance 45-2138 et son décret d’application 2012-432 prévoient que le président conseil régional de l’ordre règle par conciliation ou arbitrage les différends professionnels entre experts-comptables (y compris salariés),

et dès lors :

— constaté qu’il doit être fait application de l’article L.1411-4 alinéa 2 du code du travail,

de plus,

— constaté que la rupture conventionnelle signée le 10 septembre 2018 a réglé toutes les conséquences de la rupture des relations de travail entre les parties,

— constaté que l’accord de non sollicitation de clientèle a été conclu entre experts-comptables, le 20 septembre 2018 et qu’il ne peut pas avoir le même objet que la rupture conventionnelle,

— constaté que ledit accord de non sollicitation de clientèle prévoit une clause compromissoire au profit du Conseil Régional de l’Ordre des experts comptables de [Localité 7],

et ainsi,

— dit et jugé que les demandes relatives à l’interprétation et l’exécution de l’accord de non sollicitation de clientèle sont du ressort du tribunal arbitral désigné par la clause compromissoire de l’accord de non sollicitation,

en conséquence,

— s’est déclaré incompétent pour connaître des demandes de Mme [I] au titre de l’application et l’exécution de l’engagement de non-sollicitation de clients, au profit du Conseil régional de l’Ordre des experts comptables de [Localité 7],

A titre principal,

— constaté que l’accord de non sollicitation de clientèle est proportionné au but recherché et qu’il ne porte pas atteinte à la liberté de travail,

et ainsi,

— dit et jugé que la clause de non sollicitation de clientèle est licite et ne constitue pas une clause de non-concurrence déguisée,

en conséquence,

— débouté Mme [I] de l’intégralité de ses demandes au titre de la nullité de la clause de non sollicitation de clientèle,

— débouté Mme [I] de ses, demandes de paiement d’heures supplémentaires et de ses demandes au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

— débouté Mme [I] et la SAS Cap Expert des demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Mme [I] aux entiers dépens de l’instance.'

Par acte du 21 novembre 2022, Mme [I] a régulièrement interjeté appel de la décision.

Aux termes de ses dernières écritures du 08 février 2023, elle demande à la cour de :

'- annuler le jugement du conseil de prud’hommes du 21 octobre 2022,

Puis statuant à nouveau,

— rejeter l’exception d’incompétence,

Au fond,

Sur l’inopposabilité de l’engagement de non-sollicitation,

— prononcer l’inopposabilité à Mme [I] de l’engagement de non-sollicitation de clientèle datée du 20 septembre 2018 signé avec la société Cap Expert,

— requalifier l’engagement de non-sollicitation de clientèle datée du 20 septembre 2018 en clause de non-concurrence,

— prononcer sa nullité,

En conséquence,

A titre principal :

— condamner la société Cap Expert à payer à Mme [I] la somme de 76 059 euros au titre du préjudice résultant de la nullité et de l’inopposabilité de la clause litigieuse contenue dans la convention du 20 septembre 2018,

A titre subsidiaire :

— condamner la société Cap Expert à payer à Mme [I] la somme de 35 122,80 euros au titre du préjudice résultant de la nullité et de l’inopposabilité de la clause litigieuse contenue dans la convention du 20 septembre 2018,

A titre infiniment subsidiaire :

— condamner la société Cap Expert à payer à Mme [I] la somme de 23 568 euros au titre du préjudice résultant de la nullité et de l’inopposabilité de la clause litigieuse contenue dans la convention du 20 septembre 2018,

A titre très infiniment subsidiaire :

— condamner la société Cap Expert à payer à Mme [I] la somme de 18 444 euros au titre du préjudice résultant de la nullité et de l’inopposabilité de la clause litigieuse contenue dans la convention du 20 septembre 2018,

Sur les heures supplémentaires :

— condamner la société Cap Expert à payer à Mme [I] la somme de 370,42 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires d’avril 2018,

— condamner la société Cap Expert à payer à Mme [I] la somme de 37,04 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire sur les heures supplémentaires d’avril 2018,

Sur l’exécution déloyale du contrat :

— condamner la société Cap Expert à payer à Mme [I] la somme de 20 150,60 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

— condamner la société Cap Expert à payer à Mme [I] la somme de 3000 euros au titre l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Cap Expert aux dépens.'

Aux termes de ses conclusions d’intimée du 04 mai 2023, la société Cap Expert demande à la cour d’appel de Nîmes de :

'A titre principal,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Orange dans toutes ses dispositions et notamment :

— qui s’est déclaré incompétent in limine litis pour connaître des demandes relatives à l’interprétation et l’exécution de l’accord de non sollicitation de clientèle entre experts-comptables soumises à une clause compromissoire, au profit du Conseil régional de l’Ordre des experts comptables de [Localité 7],

— qui a ensuite dit et jugé que la clause de non-sollicitation de clientèle est licite et ne constitue pas une clause de non-concurrence déguisée et qui a débouté Mme [I] de l’intégralité de ses demandes au titre de la nullité de la clause de non sollicitation de clientèle

— qui a débouté Mme [I] de ses demandes de paiement d’heures supplémentaires et de ses demandes au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

— qui a débouté Mme [I] et la SAS Cap Expert des demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

A titre subsidiaire,

— constater que Mme [I] ne rapporte pas la preuve d’avoir respecté ses engagements de non-sollicitation,

— constater que la société Cap-Expert rapporte la preuve que Mme [I] a enfreint tous ses engagements en captant une partie de la clientèle de la société,

— constater que Mme [I] ne peut donc pas invoquer le moindre préjudice,

— et en conséquence, débouter Mme [I] de sa demande d’indemnité au titre de

dommages et intérêts pour nullité de la clause de non-sollicitation,

A titre infiniment subsidiaire,

— constater que Mme [I] n’apporte aucun élément sérieux de nature à documenter le montant des sommes sollicitées à titre de dommages et intérêts relatif à l’engagement de non sollicitation,

— et en conséquence, limiter le montant de dommages et intérêts à une somme symbolique,

En tout état de cause,

— constater que les demandes de Mme [I] relatives aux heures supplémentaires et à la non reprise de son ancienneté sont absolument infondées en droit comme en faits,

— et en conséquence, débouter Mme [I] de toutes ses demandes au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

— débouter Mme [I] de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires,

— condamner Mme [I] à payer à la SAS Cap Expert la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de 1ère instance et d’appel. '

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 29 mai 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 10 septembre 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 10 octobre 2024.

MOTIFS

La demande d’annulation du jugement telle que mentionnée au dispositif doit s’analyser comme une demande d’infirmation compte tenu des moyens développés, ce qui n’est pas remis en cause par l’intimée.

Sur l’incompétence du conseil de prud’hommes concernant l’accord de non-sollicitation de clientèle au profit de l’ordre des experts-comptables

La SAS Cap Expert soulève l’incompétence du conseil de prud’hommes au motif que :

— il existe une compétence exclusive de l’ordre des experts comptables sur la question du respect des règles déontologiques, conformément à l’ordonnance 45-2138 qui a valeur législative, y compris pour l’expert comptable salarié

— le litige entre deux experts comptables portant sur la validité d’un accord de non-sollicitation de clientèle échappe à la compétence du conseil de prud’hommes

— cette compétence entre dans l’exception prévue à l’alinéa 2 de l’article L. 1411-4

— l’accord de non-sollicitation est en outre un acte commercial extérieur au contrat de travail

— Mme [V] [I] peut d’autant moins ignorer la clause compromissoire qu’elle l’a ratifiée à deux reprises, en toute connaissance de cause, par la signature du compromis d’arbitrage le 4 mars 2021 et par la signature d’un avenant audit compromis, le 20 mai 2021, ces signatures signifiant nécessairement qu’elle avait admis et reconnu la compétence arbitrale avant même de saisir le conseil de prud’hommes

Mme [V] [I] réplique que :

— la clause compromissoire obligeant à recourir obligatoirement à une procédure d’arbitrage devant le conseil régional de l’ordre des experts comptables a été insérée à l’engagement de non-sollicitation de clientèle dont elle conteste la validité et ce, alors qu’elle était salariée

— selon la jurisprudence de la Cour de cassation, la clause compromissoire conclue pendant la relation de travail lui est inopposable et elle était encore salariée le 20 septembre 2018 même si la rupture conventionnelle a été signée le 10 septembre 2018

— en outre, la procédure arbitrale concerne la société MS Compta Conseils et non la salariée en son nom propre

— les dispositions de l’article L. 1411-4 du code du travail sont d’ordre public et donnent un caractère exclusif à la compétence prud’homale, toute convention contraire étant réputée non écrite

Le moyen tiré de l’existence d’une clause compromissoire étant régi par les dispositions de l’article 74 du code de procédure civile relatives aux exceptions de procédure, le moyen d’incompétence du juge étatique doit être soulevé avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la SAS Cap Expert, in limine litis, a demandé au conseil de prud’hommes de se déclarer incompétent pour connaître des demandes de Mme [V] [I] au titre de l’application et l’exécution de l’engagement de non-sollicitation de clients, au profit du conseil régional de l’ordre des experts-comptables de Marseille.

Cependant, il appartenait au conseil de prud’hommes d’examiner préalablement à sa compétence, la validité de l’engagement de non-sollicitation comprenant la clause compromissoire et non pas comme il l’a fait, de retenir son incompétence puis de statuer ensuite intégralement au fond sur les demandes formées au titre de la nullité de l’engagement litigieux.

Il est constant que, le 20 septembre 2018, Mme [V] [I] a conclu avec la SAS Cap Expert et la société Marchand-Capron un 'engagement de non-sollicitation de clients'.

Si Mme [V] [I] était alors expert-comptable et qu’elle a signé l’engagement litigieux en cette qualité, elle n’en était pas moins encore à l’époque salariée de la SAS Cap Expert et sous sa subordination, peu important qu’une rupture conventionnelle ait été conclue le 10 septembre 2018, dès lors que le contrat de travail ne prenait fin que le 18 novembre 2018 et peu important encore que l’engagement soit tripartite pour avoir été conclu aussi avec la société d’expertise comptable Marchand-Capron.

Sur la nullité de l’engagement de non-sollicitation et la requalification en une clause de non-concurrence illicite, l’appelante fait valoir que :

— depuis l’arrêt de principe du 27 octobre 2009 (n° 08-4501), la Cour de cassation a confirmé que les clauses de non-sollicitation de clientèle sont assimilées aux clauses de non-concurrence et doivent contenir un certain nombre de caractéristiques pour être valables

— ainsi, pour qu’une clause de non-concurrence, ou tout autre clause restreignant la liberté du salarié, soit valide elle doit réunir quatre conditions :

' être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise,

' tenir compte des spécificités de l’emploi occupé par le salarié,

' être limitée dans le temps et dans l’espace,

' être assortie d’une contrepartie pécuniaire au profit du salarié.

— en l’espèce, l’article 1 de l’accord conclu prévoit une interdiction générale de contact entre elle et les clients de son ancien employeur la société Cap Expert, même lorsqu’il est à l’initiative du client

— en outre, il prévoit une durée de 5 ans mais aucune limite géographique, ni aucune contrepartie financière

— dès lors l’engagement doit être considéré comme une clause de non-concurrence déguisée, qui restreint la liberté de l’ancien salarié et doit être déclaré nul.

La SAS Cap Expert réplique que :

— la clause de non-sollicitation de clientèle a pour objet d’interdire à un salarié, à la suite de la rupture de son contrat de travail, de démarcher ou de détourner la clientèle de son employeur

— contrairement à la clause de non-concurrence, elle n’interdit pas au salarié de rechercher un emploi dans une société concurrente ou de créer lui-même une telle société, de sorte que la clause de non-sollicitation de clientèle ne peut être assimilée à une clause de non-concurrence, dont elle n’est ni une variante, ni une précision

— à ce titre, la chambre commerciale de la Cour de cassation a confirmé que la clause de non-sollicitation de clientèle doit recevoir une application autonome, et n’a pas à respecter les conditions de licéité attachées à la clause de non-concurrence.

— la Cour de cassation valide le recours aux clauses de non-sollicitation de clientèle à condition que l’atteinte à la liberté du travail et à la liberté d’entreprendre soit proportionnée aux intérêts légitimes que la clause est censée protéger

— en l’espèce, Mme [V] [I] a librement consenti à la clause de non-sollicitation de clientèle, laquelle était parfaitement justifiée par ses attributions et ses fonctions de manager comptable et expert-comptable diplômée, notamment chargée de l’exécution des travaux comptables pour le compte de la société et elle était en relation directe avec les clients

— cet engagement constitue une mesure proportionnée au but recherché, à savoir la protection de la clientèle, laquelle faisant l’objet d’une liste précise de clients concernés, annexée à la clause litigieuse

— la clause est limitée dans le temps, à savoir 5 ans, durée habituellement choisie dans le cadre des cessions de clientèle au sein de la profession d’expert-comptable.

La chambre sociale de la Cour de cassation (soc. 27 octobre 2009, n° 08-41.501) considère bien que la clause de non-sollicitation conclue avec un salarié s’analyse en une clause de non-concurrence illicite si elle est dépourvue de contrepartie financière et non limitée dans le temps et dans l’espace.

Il sera rappelé qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

La validité d’une clause de non-concurrence doit être appréciée à la date de sa conclusion.

L’intimée vise la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui soumet les clauses de non-sollicitation de personnel conclues entre entreprises concurrentes aux principes de proportionnalité et de nécessité, laquelle n’est pas applicable lorsque lesdites clauses sont conclues directement avec un salarié.

Aux termes de l’article 1 de l’engagement de non-sollicitation de clients conclu le 20 septembre 2018 :

'Mme [V] [I], promettant, s’interdit, sauf si elle intervient pour le compte des sociétés ou d’une autre société du groupe [G] & Associés, et sauf accord express des bénéficiaires, à compter de ce jour, directement ou indirectement, notamment par l’interposition d’une Société dont elle détiendrait des titres ou dont elle serait titulaire d’un mandat social, ou en exécution d’un contrat de travail, quelle qu’en soit la cause:

— De proposer aux clients des Sociétés d’intervenir afin de réaliser une mission exercée par celles-ci, c’est-à-dire toutes activités exercées par le groupe [G] & Associés, notamment expertise comptable, audit, juridique, accompagnement à la gestion des ressources humaines,

— D’accepter toute sollicitation des clients des Sociétés aux mêmes fins,

— Et, de manière générale, de démarcher les clients des Sociétés.'

Selon l’article 2 'Champ d’application des obligations'

'Les obligations précitées concernent l’ensemble des clientèles attachées à :

«  La société CAP EXPERT, SAS au capital de 50 000 euros, dont le siège social est [Adresse 4], immatriculée au RCS d’AVIGNON sous le numéro 377 602 297

La Société MARCHAND CAPRON, SARL au capital de 370 000 euros, dont le siège social est [Adresse 3], immatriculée au RCS d’AVIGNON sous le numéro 482 947 785

Telles qu’elles figurent dans les listes annexées et paraphées contradictoirement entre les parties.

L’article 3 prévoit que l’engagement est conclu pour une durée de cinq années.

Enfin, l’article 4 dispose que 'En cas d’inexécution ou de défaillance contractuelle de la part du promettant, ce dernier s’engage à indemniser le préjudice subi par le bénéficiaire, ou par les sociétés, par l’octroi de dommages-intérêts dont le montant sera de 1,5 fois le montant du chiffre d’affaires annuel attaché à chaque client concerné'.

Ainsi cet engagement ne prévoit aucune limitation dans l’espace et aucune contrepartie financière, de sorte qu’il doit être considéré comme une clause de non-concurrence illicite.

Il sera en outre relevé que s’il prévoit bien une limitation dans le temps, la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes, applicable à la relation contractuelle, prévoit en son article 8.5.1 cependant que : 'Le contrat de travail peut comporter une clause de non-concurrence. Celle-ci doit être limitée à une durée maximale de 3 ans'.

L’engagement de non-sollicitation de clients étant une clause de non-concurrence illicite, l’employeur ne saurait se prévaloir de la clause compromissoire qui y est insérée. Il ne peut pas plus invoquer le compromis d’arbitrage conclu le 4 mars 2021 avec la société d’expertise-comptable MS Compta Conseils et non avec Mme [V] [I] directement.

Il convient donc d’infirmer le jugement en ce qu’il s’est déclaré incompétent et a jugé que la clause de non-sollicitation de clientèle était licite et ne constituait pas une clause de non-concurrence déguisée.

Sur la demande indemnitaire au titre de l’illicéité de la clause de non-concurrence

A titre principal, sur l’évaluation du préjudice subi, Mme [V] [I] fait valoir que :

— cette clause lui a causé un préjudice dans la mesure où elle s’est crue tenue à une obligation systématique de refuser tous les clients qui ont pu la solliciter

— elle a dressé une liste des clients qui l’avait contactée pour qu’elle reprenne la comptabilité, certains ont été refusés par téléphone, d’autres par courriel

— face à cette situation, en janvier 2019, elle a contacté M. [G], gérant de la société Cap Expert pour solliciter le rachat de clientèle en bonne et due forme pour un client qui l’avait sollicitée mais, en l’absence de retour de son ancien employeur, elle a décliné la mission

— en 2020 également elle a été contactée par d’anciens clients qu’elle a également refusés par courriel ou par sms ; elle a en outre été contactée téléphoniquement par les clients qu’elle a refusés à l’oral

— ces refus lui ont causé un préjudice certain puisqu’elle n’a pas pu traiter les dossiers de ces nouveaux clients potentiels, et ainsi réaliser le chiffre d’affaire afférent

— une salariée s’étant vue imposer une clause de non-concurrence nulle en l’absence de contrepartie financière s’est ainsi vu allouer des dommages et intérêts souverainement évalués au montant de l’indemnité prévue au profit de l’employeur si la salariée avait violé la clause (Cass. soc. 29 avril 2003, n° 01-42026)

— elle sollicite ainsi l’attribution de la somme de 76 059 euros, correspondant à la somme réclamée par son ancien employeur, dans le cadre de procédure d’arbitrage, pour la soi-disant violation de la clause

Subsidiairement, elle réclame la somme de 35 122,80 euros correspondant à la contrepartie financière qu’elle aurait pu percevoir en raison de l’atteinte à sa liberté, sur la période de janvier 2019 à janvier 2021.

Très subsidiairement, elle demande des dommages et intérêts correspondant à 150 % du chiffre d’affaires des huit clients identifiés et refusés, soit la somme de 35 352 euros et, à titre infiniment subsidiaire, des quatre clients pour lesquels, il existe un refus d’intervention écrit.

La SAS Cap Expert fait valoir que :

— Mme [V] [I] n’a jamais eu la moindre intention de respecter ses engagements à l’égard de son ancien employeur

— Mme [V] [I] et sa société MS Compta Conseils n’ont cessé de puiser dans le fichier clients de la société Cap-Expert pour développer leur base clients

— l’action prud’homale est introduite 15 jours après l’action de la société Cap Expert devant l’ordre des experts-comptables

— les demandes de Mme [V] [I] correspondent à l’euro près aux demandes faites par la société Cap-Expert alors qu’elles sont différentes

— l’appelante ne peut donc pas se prévaloir d’une prétendue obligation de non concurrence qu’elle a constamment bafouée en parfaite connaissance de cause et son action est abusive, de sorte qu’elle doit être déboutée de ses demandes.

— en outre, elle ne démontre pas avoir respecté son obligation de non-concurrence, les quatre pièces qu’elle produit étant toutes inopérantes alors que l’employeur démontre lui-même la violation des engagements

— enfin, les demandes d’indemnisation sont disproportionnées.

Le salarié qui s’est vu imposer une clause de non-concurrence nulle en l’absence de contrepartie financière peut se voir allouer par les juges du fond, qui en apprécient souverainement le montant, des dommages et intérêts. Ceux-ci pouvant être calculés en fonction de la somme prévue au profit de l’employeur si le salarié avait violé la clause.

Le respect par le salarié d’une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue.

Pour justifier son préjudice, Mme [V] [I] produit tout d’abord le relevé de contacts téléphoniques qu’elle aurait eu après son départ de la SAS Cap Expert, sollicitant la reprise de ses missions mais qu’elle a refusée. Cependant, cette pièce établie par l’appelante elle-même et corroborée par aucun autre élément n’est pas probante et ne saurait être retenue.

Elle produit ensuite :

— le courriel adressé à M. [G] dans lequel elle lui indique avoir été contactée par M. [L], client du cabinet de [Localité 5] qui souhaite qu’elle continue de traiter ses deux dossiers (M. [L] BNC Nom propre et la SAS Eventik) et lui demande s’il accepterait un rachat de ces deux dossiers, courriel auquel aucune réponse n’a été apportée

— un sms du 24 juin 2020 adressé à M. [E], dont il n’est pas contesté qu’il concerne la société Mistral Air Clim et dans lequel elle indique qu’elle ne peut pas travailler avec lui, s’agissant d’une cliente de son ancien employeur

— des échanges de couriels avec Mme [N] [U] concernant la gestion comptable de la Sci Kamil, que Mme [I] refuse.

Pour autant, seule la société Mistral Air Clim est une cliente de la SAS Cap Expert, les autres étant des clientes de la société Marchand-Capron, ainsi que cela ressort de la liste annexée à l’engagement.

Par ailleurs, l’intimée produit au débat des pièces démontrant la reprise par Mme [V] [I] de plusieurs de ses clients directs et sur lesquelles l’appelante ne formule aucune observation.

Ainsi en est-il du dossier de la SARL Toti terrassements repris par elle le 19 décembre 2019 (la société AVS Elect n’étant pas une cliente de l’employeur mais de la société Marchand-Capron).

L’intimée produit également un constat d’huissier établi sur ordonnance du président du tribunal judiciaire de Carpentras relevant la présence, dans le fichier clients de la société MS Compta Conseils, de 28 noms communs à la liste annexée des clients des deux sociétés Cap Expert et Marchand Capron. Si Mme [V] [I] indiquait à l’huissier que certains clients communs n’avaient jamais été facturés, elle ne s’explique pas plus sur ce point devant la présente cour.

L’appelante ne justifie donc que d’un unique préjudice concernant la gestion comptable de la société Mistral Air Clim.

Cependant, la 'somme non facturée’ de 9256 euros dont elle fait état dans ses conclusions ne ressort d’aucune pièce produite au débat, de sorte qu’il ne lui sera accordé que la seule somme de 4000 euros à titre d’indemnisation.

Sur les heures supplémentaires

Mme [V] [I] fait valoir que :

— elle n’avait pas l’intention de réclamer son dû relatif aux nombreuses heures supplémentaires

effectuées et impayées, ce qui est bien souvent le cas notamment pour les salariés occupant des postes à responsabilité mais c’est l’action de son ancien employeur auprès de l’ordre des experts comptables qui l’a décidée à faire le jour sur sa relation de travail plus que dégradée au sein de la société Cap Expert

— sur la période prescrite, elle aurait pu réclamer 387 heures supplémentaires et sur la période non- prescrite d’avril 2018 à novembre 2018 fin de contrat de travail, elle rapporte des éléments suffisants pour que la SAS Cap Expert soit condamnée à un rappel de salaires

— en effet, le relevé du mois d’avril mentionne 180,50 heures effectuées alors que seulement 169 heures ont été payées, soit 11, 5 heures impayées

— dès lors l’employeur sera condamné à verser la somme de :

11, 5 x 32.21 (taux salarial majoré) = 370,42 euros

La SAS Cap Expert réplique que :

— Mme [I] ne verse aux débats qu’un calendrier établi par elle-même et qui n’est corroboré par aucun élément objectif

— elle produit également des photos (et non des captures d’écran) d’un écran d’ordinateur ne laissant apparaître ni la provenance de ces données, ni l’auteur de ces données, ni la date à laquelle ces données ont été rentrées,

— en outre, les pièces communiquées sont illisibles, de sorte qu’elles doivent être écartées

— en outre, Mme [V] [I] a saisi la juridiction prud’homale plus de deux ans après la rupture de son contrat de travail

— s’agissant de la période non prescrite, il ressort des extractions du logiciel de saisie des temps de travail de Mme [I], qu’elle n’a en réalité effectué aucune heure supplémentaire

— en moyenne, la salariée n’a effectué que 64,63 heures mensuelles, étant rappelé que son contrat de travail prévoyait une durée de travail de 169 heures incluant le paiement des heures supplémentaires majorées qu’elle n’a jamais réalisées.

Il sera rappelé au préalable que, conformément aux articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail, l’employeur a l’obligation d’assurer le contrôle des heures de travail accomplies.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le fait que la salariée n’a pas réclamé le paiement des heures supplémentaires pendant plusieurs années est indifférent, cette circonstance ne valant pas renonciation à réclamer le paiement d’heures supplémentaires non rémunérées et n’étant pas de nature à ôter toute crédibilité aux éléments fournis par elle, alors que, dans le contexte d’une relation de travail, il peut être difficile de faire des réclamations.

Mme [V] [I] verse aux débats un relevé des heures du mois d’avril 2018 parfaitement lisible mentionnant le nombre d’heures effectuées chaque jour, le total par semaine et le total sur le mois, soit 180,50 heures.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée.

En réponse, l’employeur indique produire un 'relevé des temps de travail de Mme [I]' et une 'extraction logiciel de saisie rempli par Mme [I]'.

Or, ces documents qui ne sont pas des éléments de contrôle de la durée du travail accompli par la salariée, ne sont pas de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par elle, s’agissant notamment de temps affectés informatiquement à la gestion de dossiers, l’employeur ne pouvant en outre sérieusement prétendre aujourd’hui que la salariée n’aurait effectué que l’équivalent d’un temps partiel.

Il convient donc de faire droit à la demande de paiement de 11,5 heures au mois d’avril 2018, soit de la somme de 370,42 euros, outre les congés payés afférents.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Mme [V] [I] fait valoir que :

— son ancienneté auprès de son ancien employeur, le cabinet [S], n’a pas été reprise alors que le nouvel employeur est tenu à la poursuite des contrats de travail

— il est évident que la rupture du contrat la liant à son ancien employeur l’expert-comptable [B] [S] le 26 août 2016, soit quelques jours avant la signature du contrat de travail avec la société Cap Expert (le 05 septembre 2016), avait pour but d’éviter la reprise de son ancienneté puisqu’elle a débuté le 04 décembre 2000 et ce, d’autant plus qu’elle a présenté sa démission du cabinet [B] [S] et n’a donc perçu aucune indemnité de rupture du contrat de travail ; elle n’apparaît pas dans les salariés repris dans l’annexe du contrat de succession signés entre ses deux employeurs successifs

— ainsi, la rupture conventionnelle fait apparaître une ancienneté de 2 ans et 2 mois seulement et cela a bien évidemment une incidence grave sur le calcul de l’indemnité légale de licenciement

— en effet, il lui a été versé la somme de 2690 euros alors qu’avec une ancienneté de 17 ans et 11 mois ( décembre 2000 à novembre 2018), l’indemnité légale aurait dû être de 24 525,93 euros, soit une différence de 21 835,93 euros

— en outre, l’employeur a eu un comportement très déloyal concernant les heures supplémentaires effectuées puisqu’il est démontré qu’il aurait pu être réclamé 387 heures supplémentaires et la somme de 12 465,27 euros

— avec un nombre d’heures supplémentaires aussi important, il est évident que l’employeur a manqué à son obligation de loyauté et également à son obligation de sécurité et de prévoyance de la santé de ses salariés au travail.

— la surcharge de travail n’est pas à démontrer

— elle a dû consulter son médecin à trois reprises en janvier, mars et juin 2018, son médecin attestant qu’elle présentait 'un état d’anxiété consécutif à des soucis sur son lieu de travail'

— il convient également de relever que le suivi médical auprès de la médecine du travail n’a pas été réalisé, ce qui aurait pu lui permettre de bénéficier d’un suivi approprié avec par exemple une étude de poste sur place.

— dès lors, il est sollicité l’attribution de la somme de 20 150,60 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat, somme correspondant à :

— la moitié de l’indemnité légale de licenciement qu’elle aurait dû percevoir lors de la signature de la rupture conventionnelle,

— la moitié des heures supplémentaires effectuées et non réglées qui ont placé la salariée en situation de danger au travail en ne respectant aucune mesure prise pour la prévention des risques psycho-sociaux au travail (heures supplémentaires dépassant le seuil légal, pressions, management violent, réprimandes, absence de suivi à la médecine du travail).

— la somme de 3000 euros en réparation du préjudice moral subi.

La SAS Cap Expert réplique que :

— Mme [V] [I] n’apporte pas la preuve qu’elle a réalisé des heures supplémentaires alors qu’elle n’a effectué que l’équivalent d’un temps partiel

— l’attestation du médecin traitant se limite à faire le constat de l’état d’anxiété de Mme [I] et ne fait aucun lien avec son travail ; en outre, il ne fait que rapporter les propos de celle-ci

— concernant l’ancienneté qu’elle a acquise au sein de la société [B] [S], son ancien employeur, qui n’a pas été reprise :

— il n’y pas de transfert de contrat de travail

— Mme [V] [I] a démissionné de manière claire et non équivoque le 31 mai 2016 et a été embauchée le 5 septembre 2016

— la société Cap Expert, employeur de Mme [I] à compter du 5 septembre 2016 est absolument étrangère au rachat de la clientèle de la société [B] [S] par la société Marchand Capron le 16 septembre 2016 ; elle est donc un tiers à la transaction et ce, quand bien même ces sociétés appartiennent au même réseau [G] & Associés ; en tout état de cause, Mme [I] avait rompu son contrat de travail bien avant le rachat de la clientèle de la société [B] [S], le 16 septembre 2016

— en conséquence, elle n’avait pas à reprendre l’ancienneté de l’appelante.

Aux termes de l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Il en résulte qu’un salarié peut engager la responsabilité contractuelle de son employeur lorsque ce dernier a manqué à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail. La bonne foi contractuelle étant présumée, il incombe au salarié de rapporter la preuve que les faits qu’il allègue sont exclusifs de la bonne foi contractuelle.

Dès lors qu’un salarié recherche la responsabilité de son employeur pour exécution déloyale du contrat de travail, il lui incombe de préciser et d’établir les griefs au soutien de sa prétention d’une part et de prouver le préjudice qui en est résulté d’autre part.

Concernant son ancienneté, l’appelante a adressé le 31 mai 2016 sa démission à M. [B] [S] avec prise d’effet au 26 août 2016 et a été embauchée le 5 septembre 2016 par la SAS Cap Expert. Si quelques jours après son embauche, le 16 septembre 2016, la société Marchand- Capron, ayant le même dirigeant que la société Cap Expert, a procédé à l’acquisition de l’antenne de [Localité 5] de la société [B] [S], Mme [I] indique elle-même que ces deux dernières sociétés sont juridiquement indépendantes même si elles appartiennent au même réseau. Il n’y avait donc aucune obligation de transfert du contrat de travail au sens de l’article L. 1224-1 du code du travail.

La cour relève de plus que Mme [I] n’a exercé, dans le délai légal, aucun recours contre la convention de rupture conventionnelle.

Par ailleurs, s’agissant des heures supplémentaires, outre, que la demande d’indemnisation au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail est manifestement présentée pour contourner la prescription partielle de la demande de rappel de salaire, il convient de relever que la salariée n’a jamais formulé aucune demande à ce titre durant la relation contractuelle, de sorte qu’il n’est pas démontré que l’employeur a manqué à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail en ne rémunérant pas des heures supplémentaires qui auraient été portées à sa connaissance. Il en est de même du manquement à l’obligation de sécurité puisqu’aucun élément au débat ne permet de constater que l’employeur aurait été informé d’une surcharge de travail.

Mme [I] produit un certificat médical de son médecin traitant qui déclare l’avoir examinée les 8 janvier, 20 mars et 28 juin 2018 dans le cadre de consultations au cours desquelles celle-ci présentait 'un état d’anxiété consécutif à des soucis sur son lieu de travail d’après ses dires'. Il n’est pas fait état d’une surcharge de travail. En outre, ce seul document est insuffisant à laisser supposer des 'pressions, management violent, réprimandes', nullement étayés dans les écritures de l’appelante ou par les pièces produites.

Si l’employeur ne justifie pas de l’organisation du suivi médical de la salariée, cette dernière ne démontre pas son préjudice.

Cependant, l’appelante fait état également du dépassement du seuil légal de la durée du travail, ce qui ressort notamment du relevé du mois d’avril 2018, lequel fait mention de durées journalières dépassant 10 heures et de durées hebdomadaires dépassant 48 heures.

Ces dépassements constituent des situations dans lesquelles le manquement de l’employeur crée nécessairement un préjudice qui doit être réparé.

Il convient donc d’accorder à Mme [V] [I] la somme de 1000 euros au titre de la réparation de son préjudice, par infirmation du jugement entrepris.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dépens de l’appel seront laissés à la charge de la SAS Cap Expert qui succombe en partie.

L’équité justifie d’accorder à Mme [V] [I] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

Infirme le jugement rendu le 21 octobre 2022 par le conseil de prud’hommes d’Orange,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que l’engagement de non-sollicitation de clients s’analyse en une clause de non-concurrence illicite,

Rejette l’exception d’incompétence soulevée par la SAS Cap Expert,

Condamne la SAS Cap Expert à payer à Mme [V] [M] épouse [I] :

-4000 euros de dommages et intérêts au titre de l’illicéité de la clause de non-concurrence

-370,42 euros au titre des heures supplémentaires d’avril 2018

-37,04 euros de congés payés afférents

-1000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

Condamne la SAS Cap Expert à payer à Mme [V] [M] épouse [I] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Rejette le surplus des demandes,

— Condamne la SAS Cap Expert aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIERE, LA PRÉSIDENTE,