RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/00644 – N° Portalis DBVH-V-B7G-ILDR

LR/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NIMES

24 janvier 2022

RG :F19/00105

S.A.S. ARCHE LIVIA

C/

[V]

Grosse délivrée le 18 juin 2024 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 18 JUIN 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NIMES en date du 24 Janvier 2022, N°F19/00105

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 Décembre 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 12 Mars 2024 prorogé à ce jour

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

S.A.S. ARCHE LIVIA anciennement dénommée SOLWARE LIFE

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Pierre-henri GAZEL, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Madame [F] [W] [M] épouse [V]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Thomas AUTRIC de la SELARL EVE SOULIER – JEROME PRIVAT – THOMAS AUTRIC, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 07 Novembre 2023

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 18 juin 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

Mme [F] [M] épouse [V] a été engagée à compter du 3 octobre 2012, en qualité de formateur conseil, par la société Solware Life, spécialisée dans le secteur d’activité de l’édition de logiciels applicatifs dans les établissements accueillant des personnes âgées ou handicapées.

À compter du 5 octobre 2017, la salariée a été placée en arrêt de travail.

Le 5 juin 2018, Mme [F] [V] a été licenciée pour motif économique au titre de la sauvegarde de la compétitivité et continuité de l’activité.

Par requête du 18 février 2019, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes aux fins de voir condamner la société Solware Life au paiement de diverses sommes indemnitaires.

Par jugement du 24 janvier 2022, le conseil de prud’hommes de Nîmes, en formation de départage, a :

— condamné la SAS Solware Life à verser à Mme [F] [M] épouse [V] 11 677 euros de dommages et intérêts pour application déloyale des critères d’ordre dans le cadre de son licenciement économique du 25 juillet 2018,

— débouté Mme [F] [M] épouse [V] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— débouté Mme [F] [M] épouse [V] de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé et d’allocations Pôle emploi,

— condamné la SAS Solware life à supporter la charge des entiers dépens,

— condamné la SAS Solware life à verser 1200 euros à Mme [F] [W] [M] épouse [V] au titre des frais irrépétibles,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Par acte du 16 février 2022, la SASU Solware Life a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 3 novembre 2023, la société Arche Livia anciennement Solware Life demande à la cour de :

« Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé déloyale l’application des critères d’ordre par la société ARCHE LIVIA anciennement SOLWARE LIFE et l’a condamné en conséquence à payer à Mme [F] [M] épouse [V] les sommes de 11 677 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de ladite application déloyale et 1200 € au titre de l’article 700 du CPC et a rejeté sa demande d’article 700 du CPC

Statuant à nouveau,

Débouter Mme [F] [M] épouse [V] de l’intégralité de ses demandes au titre de

l’application des critères d’ordre,

Subsidiairement, débouter Mme [F] [M] épouse [V] de ses demandes de licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre de l’absence de motif économique ou d’absence de recherche de reclassement,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [F] [M] épouse [V] de ses demandes pour exécution déloyale du contrat de travail et pour travail dissimulé et d’allocations pôle emploi.

Débouter Mme [F] [M] épouse [V] de l’intégralité de ses demandes,

Reconventionnellement, la condamner à payer à la société ARCHE LIVIA anciennement

SOLWARE LIFE la somme de 4000 € au titre de l’article 700 du CPC

La condamner encore aux entiers dépens »

La société Arche Livia anciennement Solware Life soutient en substance que :

— en mai 2018, constatant une dégradation de son activité, elle était contrainte de mettre en 'uvre une réorganisation dans le but de sauvegarder sa compétitivité, cette réorganisation avait pour conséquence de la contraindre à engager une procédure de licenciement économique à l’encontre de Mme [V] suite à l’application des critères d’ordre de licenciement.

— dans le cadre de cette procédure, Mme [V] se voyait proposer plusieurs postes de reclassement qu’elle refusait

— la procédure de licenciement économique qui a fait suite à son refus de ladite modification ont pour motif une réorganisation pour sauvegarde de la compétitivité et sa demande subsidiaire au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être rejetée

— s’agissant de l’application des critères d’ordre, l’ensemble des salariés concernés par les critères d’ordre appartenaient à la catégorie professionnelle des formateurs c’est-à-dire qu’ils présentaient une formation professionnelle commune indépendamment de leur échelon ou de leur statut (cadre ou non-cadre) et le jugement entrepris n’explicite pas dans sa motivation en quoi la catégorie professionnelle n’aurait pas été respectée

— elle produit aux débats le tableau d’application des critères d’ordre aux différents salariés démontrant que les critères légaux ont été respectés et que Mme [V] ne peut donc prétendre avoir été arbitrairement évincée alors même que seuls des critères objectifs ont présidé à cette application ; elle produit également les seuils de pondération retenus pour chaque critère

— sur l’exécution déloyale du contrat de travail, la demande, rejetée à juste titre par le conseil de prud’hommes, est totalement infondée, de même que la demande d’indemnité pour travail dissimulé.

En l’état de ses dernières écritures du 6 novembre 2023, contenant appel incident, Mme [F] [W] [M] épouse [V] demande à la cour de :

« CONFIRMER le jugement en ce qu’il a condamné la SAS ARCHE LIVA anciennement SAS SOLWARE LIFE à verser 11.677 euros à Mme [F] [M] épouse [V] de dommages et intérêts pour application déloyale des critères d’ordre dans le cadre de son licenciement économique du 25 juillet 2018,

INFIRMER le jugement en ce qu’il déboute Mme [F] [M] épouse [V] de sa demande de dommages et intérêts en raison de l’exécution déloyale de son contrat de travail et de sa demande au titre de l’indemnité au titre de travail dissimulé et de manque à gagner sur l’indemnisation du pôle emploi,

Par conséquent, il est demandé à la Cour de statuer à nouveau et de :

JUGER l’application illégale et déloyale des critères d’ordre ayant conduit au licenciement économique de Mme [V] et par conséquent à la perte injustifiée de son emploi,

JUGER l’absence de risque de sauvegarde de compétitivité au niveau du groupe SOLWARE annoncée par la société SOLWARE LIFE dans le courrier de licenciement pour justifier la suppression du poste et le licenciement pour motif économique de Mme [V] au regard des éléments apportés et cités devant la Cour,

JUGER fondée l’exécution particulièrement déloyale du contrat de travail,

Par conséquent :

CONDAMNER la société ARCHE LIVIA anciennement SOLWARE LIFE à verser à Mme [V] les sommes suivantes :

— A titre principal, dommages et intérêts du fait de l’application illégale et déloyale des critères d’ordre de licenciement ayant pour conséquence un préjudice de perte d’emploi (équivalent à 5 mois de salaire) : 11 677 euros,

A titre subsidiaire, car non-cumulatif avec les dommages et intérêts sollicités en raison de l’application illégale des critères d’ordre, dommages et intérêts du fait de l’absence de motif économique rendant le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (5 mois) : 11 677 euros,

— Dommages et intérêts du fait de l’exécution déloyale du contrat de travail : 8 000 euros,

— Dommages et intérêts du fait du manque à gagner sur le versement des allocations du pôle emploi : 1 940,35 euros brut,

— Indemnité pour travail dissimulé : 14 010 euros,

— Article 700-1 du Code de procédure civile : 4 000 euros outre les dépens de l’instance,

— ORDONNER la remise de bulletins de paie rectificatifs et correspondant aux salaires qui devaient être soumis au calcul des cotisations sociales et des cotisations retraite. »

Mme [F] [V] fait valoir que :

— le conseil de prud’hommes a justement retenu le non-respect des critères d’ordre en matière de licenciement économique

— la société ne rapporte ni la preuve d’une application légale et loyale des critères d’ordre de licenciement ni celle de l’existence d’un motif économique

— concernant l’exécution déloyale du contrat de travail, le conseil de prud’hommes n’a pas analysé les éléments soumis et si elle n’a pas souhaité présenter de demande au titre des heures supplémentaires, elle a le droit de solliciter la réparation de préjudices avérés et directement liés à ses déplacements professionnels et à sa charge de travail

— s’agissant du travail dissimulé et du manque à gagner sur le montant des allocations de retour à l’emploi, la société s’est volontairement soustraite au paiement des cotisations retraite et de sécurité sociale pendant son arrêt maladie, ce qui a eu pour effet de minorer son droit à l’allocation de retour à l’emploi et ses droits de retraite.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

MOTIFS

Sur les critères d’ordre des licenciements

Mme [F] [V] fait valoir que :

— l’employeur a fait une application déloyale des critères d’ordre des licenciements avec pour objectif « d’élire » les salariés « âgés »

— ainsi : trois salariés au poste de formateur itinérant ont été licenciés économiquement en 2018, dont Mme [X] [Z], M. [G] [Y] et elle-même, tous étant âgés de plus de 50 ans

— la délégation unique du personnel a critiqué sévèrement et à plusieurs reprises le projet de licenciement économique et l’application subjective des critères d’ordre et notamment le critère de polyvalence ajouté par la société

— le critère de polyvalence est ambigu dans la mesure où elle est restée formatrice uniquement sur le logiciel PSI de son embauche jusqu’à son licenciement, l’employeur ne lui ayant jamais fait bénéficier d’une formation de base sur le nouveau logiciel Easysoins, lequel n’a d’ailleurs pas perduré dans la gamme de commercialisation de la société

— l’employeur a produit un an et demi après le licenciement un tableau laconique

— outre que l’employeur n’explicite pas son application des critères d’ordre et notamment ceux liés aux qualités professionnelles ou à la polyvalence, en aucun cas la polyvalence ne pourrait être appréciée entre elle et des salariés ayant suivi une formation de base sur le logiciel Easysoins d’une part ou entre elle et des salariés occupant des postes de responsable ou de chef de projet ou de coordinateur

La société Arche Livia réplique que :

— l’ensemble des salariés concernés par les critères d’ordre appartenaient à la catégorie professionnelle des formateurs c’est-à-dire qu’ils présentaient une formation professionnelle commune indépendamment de leur échelon ou de leur statut (cadre ou non-cadre)

— elle produit aux débats le tableau d’application des critères d’ordre montrant que les critères légaux ont été respectés et que Mme [F] [V] ne peut donc prétendre avoir été arbitrairement évincée alors même que seuls des critères objectifs ont présidé à cette application

— le logiciel PSI n’a pas été abandonné et il est toujours utilisé par une partie des clients, représentant une part de plus de 447 000 euros de chiffre d’affaires ; quant au progiciel Easysuite, sa commercialisation n’a pas été arrêtée

— elle ne s’est donc pas basée sur une appréciation autoritaire visant à licencier spécifiquement Mme [V] mais notamment sur les résultats de la formation Easysuite de juin-juillet 2016 qui a donné lieu à une évaluation ; Mme [V], à l’instar de Mme [Z] et de M. [Y], n’a pas vu sa formation validée par une note suffisante, ce qui a minoré sa pondération au titre de la polyvalence

— l’application des critères d’ordre a été effectuée sur la base de critères objectifs.

La cour rappelle au préalable que l’article L 1233-5 du code du travail stipule que :

'Lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, après consultation du comité social et économique.

Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

L’employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères prévus au présent article.

Le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif.

En l’absence d’un tel accord, ce périmètre ne peut être inférieur à celui de chaque zone d’emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emplois.

Les conditions d’application de l’avant-dernier alinéa du présent article sont définies par décret.'

L’ordre des critères, tel qu’il est fixé par ces dispositions légales, ne s’impose pas à l’employeur et la liste n’étant pas limitative, il peut y ajouter d’autres critères.

Il appartient à l’employeur, en cas de contestation sur l’application des critères d’ordre, de communiquer au juge les éléments objectifs et pertinents sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix.

Pour la mise en oeuvre de l’ordre des licenciements, le juge ne peut substituer son appréciation des qualités professionnelles du salarié à celle de l’employeur mais il lui appartient, en cas de contestation, de vérifier que l’appréciation portée sur les aptitudes professionnelles du salarié ne procède pas d’une erreur manifeste ou d’un détournement de pouvoir.

Selon la Cour de cassation, la notion de catégorie professionnelle qui sert de base à l’établissement de l’ordre des licenciements concerne « l’ensemble des salariés qui exercent, au sein de l’entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune ».

En l’espèce, l’employeur indique que les critères d’ordre se réfèrent à la catégorie professionnelle des formateurs, c’est-à-dire ceux qui présentaient une formation professionnelle commune indépendamment de leur échelon ou de leur statut (cadre ou non-cadre).

La société a bien distingué l’ensemble des salariés concernés potentiellement par le licenciement par catégories professionnelles.

Il est précisé que les catégories « C1 », « C2 » etc. correspondent au métier, ainsi :

« Catégories Services Caractéristiques et compétences clés

C1 Déploiement Clients / Support Clients Expertise métier et produits, pédagogie

C2 Marketing et Relation Clients Gestion administrative, Navision, téléphone

C3 Ventes Compétences commerciales, démonstration,

négociation

C4 R&D / C&I Compétences techniques (codage, systèmes et

réseaux, base de données)

C5 Produits Expertise métier, analyse, spécification, design et

ergonomie »

L’employeur explique que ces rubriques ont été définies pour l’appréciation des qualités professionnelles, métier par métier, puisque tous les salariés avaient la même formation professionnelle mais occupaient des postes de nature différente.

La salariée qui indique que les critères d’ordre liés aux qualités professionnelles ou à la polyvalence ne peuvent être appréciés entre elle et des salariés occupant des postes de responsable, ou de chef de projet ou coordinateur, ne conteste toutefois pas le fait qu’ils étaient tous des formateurs du service « Déploiement clients / support clients » (catégorie C1) ayant une formation initiale commune.

Or, comme le relève l’appelante, la Cour de cassation considère que la notion de « catégories professionnelles » vise, quelle que soit leur qualification ou classification, des salariés (cadres et non-cadres) qui exercent des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune (en ce sens : soc. 25 juin 2008, n° 07-42.541 – soc. 22 janvier 2014, n° 12-23.045).

Il ressort par ailleurs du courrier du 22 juin 2018, adressé par la société en réponse à la demande d’énonciation des critères formée par la salariée, qu’ont été retenus :

— l’ancienneté

— les charges de famille

— la situation des salariés (âge, situation de handicap, etc)

— la polyvalence

— les qualités professionnelles

Il était également mentionné « vous avez obtenu 2 points au titre des critères sur l’ancienneté sur une échelle de 1 à 5, 1 point sur les charges de famille sur une échelle de 1 à 5, 5 points sur la situation des salariés sur une échelle de 1 à 5, 1 point au titre de la polyvalence sur une échelle de 1 à 5 et 1 point au titre des qualités professionnelles sur une échelle de 1 à 5, soit un total de 10 ».

Les documents produits par la société Arche Livia et dont elle indique qu’il s’agit de ceux ayant présidé à la détermination des critères d’ordre, ne sauraient se voir dénier de valeur probante du seul fait qu’ils ne sont pas datés. Ils sont, de plus, suffisamment détaillés et compréhensibles.

Il ressort ainsi du tableau produit en pièce 18 que l’employeur a tenu compte de l’ensemble des critères légaux et a appliqué les critères de l’âge, de l’ancienneté, des charges de famille, de la polyvalence (« P C1 ») et des compétences professionnelles (« CP C1 ») à 30 salariés du service « Déploiement/support clients » appartenant à la même catégorie professionnelle (C1).

Le document produit en pièce 19 mentionne quant à lui les seuils de pondération pour chaque critère dont les critères de polyvalence (P) et des compétences professionnelles (CP).

L’employeur ayant tenu compte de l’ensemble des critères légaux, il pouvait privilégier le critère de la polyvalence.

La salariée fait référence au procès-verbal de la délégation unique du personnel du 25 avril 2018 contenant l’avis défavorable de la DUP sur le projet de licenciement collectif au motif notamment que « le critère de polyvalence est parfaitement subjectif alors que cette opportunité n’a pas été donnée à tous; les formateurs sur le logiciel PSI auraient tous dû être formés sur le logiciel EASY au lieu de privilégier l’embauche de nouveaux formateurs (…) » ou encore au procès-verbal de la DUP du 23 juillet 2018, soit après les licenciements économiques mentionnant sur ce même critère : « Il semble que la direction ne sache pas précisément quels sont les professionnels qui font de l’assistance et sur quel logiciel : certains formateurs font de l’assistance sur PSI et sur Easy-suite. »

Concernant ce dernier point, la direction expliquait alors que la « compétence assistance » n’avait pas été prise en compte dans les critères d’ordre, sans que Mme [F] [V] qui ne fait que citer l’extrait du procès-verbal n’explique en quoi elle conteste ce choix.

Si de nouveaux formateurs ont pu être embauchés en 2015 (ainsi M. [H] [R] et M. [L] [K]), cet élément correspond aux indications fournies dans la lettre de licenciement qui évoque les objectifs de croissance de l’activité prévus dans le plan stratégique 2010-2015.

Surtout, la cour ne voit pas en quoi le critère de polyvalence serait subjectif ou relèverait d’une quelconque déloyauté parce que l’employeur a fixé les seuils de pondération pour les formateurs PSI (premier logiciel commercialisé) à 1, les formateurs Easysoins (second logiciel commercialisé) à 2 et les formateurs « TOUT » (les deux logiciels) à 5.

Force est en outre de constater que l’ensemble des salariés qui n’étaient « déployés » que sur le logiciel PSI ont obtenu la note « seuil » de « 1 », y compris M. [A] [B], cadre coordinateur « déploiement PSI », qui n’avait , comme Mme [F] [V], pas de formation de base sur le logiciel Easysoins. Il convient de relever également que M. [B] n’a obtenu qu’un point au titre de la polyvalence alors qu’il avait obtenu une note de 21/24 à la formation Easy Suite de juillet 2016, de sorte que le débat autour des notes obtenues par les uns et les autres à celle-ci ne présente en réalité pas d’intérêt.

Mme [F] [V] prétend encore que l’application déloyale des critères d’ordre avait pour objectif « d’élire » à la procédure de licenciement économique les salariés « âgés » comme Mme [Z] et elle-même, formées uniquement sur l’ancien logiciel PSI commercialisé par la société. Toutefois, comme cela a été vu précédemment, l’ensemble des salariés « déploiement ou support PSI » se sont vus attribuer un seul point au titre de la polyvalence, quel que soit leur âge (ainsi Mme [P] [J] a 33 ans et M. [B] a 37 ans).

Par ailleurs, l’employeur justifie par la production d’un listing des contrats PSI en cours ainsi que des factures client 2022 que le logiciel PSI n’a pas été abandonné après le licenciement, qu’il est toujours utilisé par une partie des clients et représente une part de plus de 447 000 euros de chiffre d’affaires. Il en est de même pour le logiciel Easy Suite, l’appelante produisant aux débats des factures clients de 2018 à 2021 démontrant qu’il n’y a pas eu d’arrêt de commercialisation.

Mme [F] [V] évoque par ailleurs la situation de M. [N] [S], dont elle indique qu’il a 38 ans et s’est vu attribuer 4 points au titre du critère de l’âge alors qu’elle-même, qui a presque 62 ans obtient 5 points, soit un point de différence pour un écart de près de 25 années.

Cette notation correspond bien aux seuils de pondération fixés dans le tableau produit eu pièce 19, soit :

-20 ans : 1 point

-20 à 25 ans : 2 points

-25 à 35 ans : 3 points

-35 à 55 ans : 4 points

— plus de 55 ans : 5 points

L’examen du tableau de l’ordre des licenciements montre que chacun des salariés s’est vu attribuer les points ainsi fixés en fonction de son âge, la cour ne constatant ici aucune erreur manifeste d’appréciation.

En outre, M. [N] était plus ancien dans l’entreprise (près de 8 ans et demi contre 5 ans et demi pour Mme [F] [V]), de sorte que le total de 10 points qu’il a obtenu, soit le même que Mme [F] [V], est justifié. Par ailleurs, celui-ci a bien fait l’objet du même licenciement économique que Mme [F] [V] mais, contrairement à elle, il a accepté un reclassement au sein de la société Solware auto, ainsi que cela ressort du contrat de travail produit. M. [N] n’a donc pas été privilégié et il ne s’agit pas d’un salarié « âgé », ce qui contredit les allégations concernant l’évincement des salariés âgés, d’autant encore que Mme [T] et M. [E], âgés respectivement de 59 et 61 ans, « déployés » aussi uniquement sur le logiciel PSI n’ont pas été licenciés, ayant obtenu un point de plus en raison d’une ancienneté plus importante de 4 et 5 ans.

Mme [F] [V] évoque également le cas de M. [U] qui n’apparaît pas sur le tableau de l’ordre des licenciements. Or, l’employeur justifie que celui-ci a rejoint la société Solware Auto en juin 2017, soit avant le licenciement économique.

Comme le soutient l’appelante, l’intimée est bien dans l’incapacité de désigner un salarié quelconque qui aurait dû, selon elle, en application des critères susvisés, être licencié à sa place, étant relevé également que le critère de « compétences professionnelles », pour lequel la salariée ne développe en réalité aucune critique particulière, est établi sur la base d’éléments objectifs, à savoir « pédagogie » (1 point pour 19 des 30 salariés) , « conception » (3 points pour le responsable pédagogique) et « pilotage projet » (5 points pour les chefs de projet ou coordinateurs).

Il ressort donc suffisamment de ce qui précède qu’il n’existe pas d’erreur manifeste d’appréciation, de détournement de pouvoir ou encore de déloyauté dans l’application des critères d’ordre des licenciements économiques.

Il convient donc d’infirmer le jugement en ce qu’il a fait droit ici à la demande.

Sur le motif économique

Mme [F] [V] remet en cause, à titre subsidiaire, l’existence du motif économique lié à la sauvegarde de compétitivité, faisant valoir que :

— la société Solware décidait, pour la première fois cette année-là, d’être « grand mécène» au mois de juin 2018 du congrès de l’APF soit à la période correspondante aux licenciements justifiés par des difficultés économiques

— elle décidera aussi de recruter en contrat à durée indéterminée sur deux postes de formateur, postes identiques au sien, par offres publiées sur son site en ligne le 5 février 2019, soit 7 mois après son licenciement

— Mme [Z], collègue formatrice licenciée économique comme elle, qui a usé de son droit légal afférent à sa priorité de réembauchage sur le poste de formateur dans le secteur des Hauts de France, 10 jours après la publication de l’offre, va recevoir une réponse très surprenante de la responsable des ressources humaines.

La société Arche Livia fait valoir en substance que :

— la procédure de licenciement économique a fait suite au refus de Mme [F] [V] de plusieurs postes de reclassement et a pour motif une réorganisation pour sauvegarde de la compétitivité

— les causes en sont la baisse du chiffre d’affaires de 21,8%, un résultat en perte de 351 K€ contre un bénéfice de 196 K€ sur l’exercice précédent, des prévisions 2018 défavorables alors que les mesures prises par l’entreprise antérieurement à la réorganisation (non-remplacement des départs, mutations à l’intérieur du groupe) sont parfaitement définies.

La cour constate que Mme [F] [V] a été licenciée par courrier du 5 juin 2018 aux motifs suivants :

« Nous sommes au regret de vous notifier, par le présent courrier, votre licenciement pour motif économique.

Comme nous vous l’avons indiqué lors de notre entretien du 17 mai 2018, le motif de notre décision est le suivant :

Nous sommes dans l’obligation de mettre en 'uvre une réorganisation pour sauvegarder notre compétitivité.

Solware Life est éditeur de logiciel de gestion du dossier Résident pour les établissements et services médico-sociaux.

Jusqu’en 2012, elle était présente quasi exclusivement sur le secteur Personnes Âgées (EHPAD).

A compter de 2013, l’entreprise a opéré un repositionnement stratégique en élargissant son offre au secteur des Personnes Handicapées.

Sur la période 2012-2014, l’activité de Solware Life a été en croissance, portée par le succès de son offre easytab et l’élargissement de son positionnement au secteur Handicap. Les signatures de nouveaux projets sont passées de 0,69 M€ en 2012 à 2,53 M€ en 2014, générant une croissance du chiffre d’affaires de 5,9 M€ en 2012 à 6,7 M€ en 2014 (soit une progression de +13,5%).

A compter de 2015, l’activité de Solware Life a commencé à ralentir puis à se rétracter. Sur la période 2015-2017, les signatures de nouveaux contrats sont passées de 3 M€ à 1,3 M€,

entraînant une baisse du chiffre d’affaires de 6,4 M€ en 2015 à 5 M€ en 2017 (soit une baisse de -21,8%).

Après un résultat (EBIT) positif en 2016 à +196 K€, Solware Life enregistre pour l’exercice 2017 une perte (EBIT) de l’ordre de -351 K€. Pour l’exercice 2018, Solware Life anticipe une poursuite de la baisse de son chiffre d’affaire à 4,7 M€ et une nouvelle perte (EBIT) à -792 K€.

Cette baisse de l’activité de Solware Life depuis 2015 est essentiellement liée à deux facteurs.

En premier lieu, les ventes de l’offre easytab ont été portées jusqu’en 2014 par les subventions

délivrées par les Agences Régionales de Santé (ARS) aux établissements médico-sociaux afin

que ceux-ci s’équipent d’outils permettant d’assurer la traçabilité des soins et des médicaments

(ce que permet easytab).

Ces subventions (sous forme de Crédits Non Reconductibles) ont été stoppées en 2015, entrainant une chute brutale des commandes easytab, qui sont passées de 1,25 M€ en 2014 à

0,25 M€ en 2017 (soit une baisse de -80%).

Ensuite, les difficultés auxquelles Solware Life fait face pour répondre aux exigences et besoins

du secteur Personnes Âgées avec son logiciel easysoins n’ont pas permis d’enclencher le processus de migration de ses clients PSI vers le logiciel easysoins, comme elle l’avait prévu

dans son plan stratégique 2010-2015.

Cette situation a eu pour effet d’une part de ne pas générer de chiffre d’affaires lié aux migrations, et d’autre part d’accélérer le flux de résiliation des clients PSI vers des produits concurrents. Sur la période 2015-2017, parmi nos clients PSI, 72 ont choisi de migrer vers le logiciel easysoins et 487 ont décidé de résilier leur contrat PSI pour un logiciel concurrent, dont 266 sur la seule année 2017.

A fin 2017, le parc clients PSI s’établit à 1 376 clients.

Ces résiliations ont généré une contraction du chiffre d’affaires de maintenance PSI de 1,57 M€

en 2015 à 1,32 M€ en 2017 (soit une baisse de -15,2%), et une contraction du chiffre d’affaires de formation sur le logiciel PSI, de 1,16 M€ en 2015 à 0,92 M€ en 2017 (soit une baisse de -20,6%).

La croissance du parc clients easysoins sur la même période, bien que dynamique grâce aux ventes sur le secteur Handicap, n’a pas été suffisante pour compenser cette baisse du parc clients PSI en termes de chiffre d’affaires de maintenance et de formation.

Un plan d’actions visant à repositionner le logiciel easysoins sur son marché a été lancé par la

direction de l’entreprise en 2016. Il est toujours en cours d’exécution et se poursuivra jusqu’à mi 2019.

Ce plan d’actions a notamment pour objectif de permettre de relancer à partir de 2019 la migration vers le logiciel easysoins des clients équipés du logiciel PSI.

Les effectifs de Solware Life ont été en croissance de 76 en 2012 à 82 collaborateurs en 2015,

conformément aux objectifs de croissance de l’activité tels que prévus dans le plan stratégique

2010-2015.

A partir de 2015, et compte-tenu de la baisse d’activité évoquée ci-avant, la direction de l’entreprise a décidé d’ajuster progressivement l’effectif au niveau d’activité en ne remplaçant aucun départ volontaire.

Par ailleurs, la direction de l’entreprise a favorisé les évolutions de carrières intra-groupe ce qui a conduit des collaborateurs de Solware Life à rejoindre Solware Auto bien que le secteur d’activité du groupe à savoir le progiciel de gestion soit concerné par la baisse d’activité.

Néanmoins, l’ensemble de ces actions a permis de ramener progressivement l’effectif de Solware

Life à 68 collaborateurs fin 2017, soit une baisse de -17% sur la période 2015-2017.

Cette réduction de l’effectif s’est faite de façon anticipée, progressive, sans départ forcé ni restructuration de l’entreprise. Malheureusement, la dégradation du niveau d’activité, en particulier au cours des douze derniers mois, ne permet plus de poursuivre la réduction de l’effectif par les seuls départs naturels.

Une réorganisation de l’entreprise induisant un licenciement économique collectif est désormais

nécessaire, afin de sauvegarder sa compétitivité et permettre la continuité de son activité, jusqu’à ce qu’elle soit en capacité de relancer la croissance de son chiffre d’affaires.

Dans ce cadre et en application des critères d’ordre, nous sommes amenés à envisager la suppression de votre poste et par voie de conséquence votre licenciement pour motif économique.(…)»

L’article L. 1233-3 du code du travail dans sa version applicable à la date du licenciement, énonçait :

« Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément

essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la

compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L.233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé,

notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées au présent article, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants. »

La société Solware Life justifie de la baisse d’activité invoquée par la communication aux débats de ses bilans et comptes de résultat de 2013 à 2018 montrant effectivement l’érosion de son chiffre d’affaires sur les six dernières années et des pertes très importantes les deux dernières années :

— chiffre d’affaires 2013 : 6 598 200 euros

— chiffre d’affaires 2014 : 6 732 500 euros

— chiffre d’affaires 2015 : 6 410 100 euros

— chiffre d’affaires 2016 : 6 231 300 euros

— chiffre d’affaires 2017 : 5 016 300 euros

— chiffre d’affaires 2018 : 4 724 500 euros

— résultat 2013 : +145 200 euros

— résultat 2014 : +247 100 euros

— résultat 2015 : – 91 400 euros

— résultat 2016 : +157 100 euros

— résultat 2017 : – 368 500 euros

— résultat 2018 : – 555 000 euros

Sont également communiqués aux débats les bilans et comptes de résultat 2015 à 2017 de la société Solware Auto qui appartient au même groupe Solware, montrant une baisse du chiffre d’affaires :

— chiffre d’affaires 2015 : 17 469 580,80 euros

— chiffre d’affaires 2016 : 16 657 142 euros

— chiffre d’affaires 2017 : 16 588 84 euros

ainsi qu’une diminution importante du bénéfice :

— bénéfice 2015 : 2 325 786,95 euros

— bénéfice 2016 : 2 008 854 euros

— bénéfice 2017 : 371 066 euros

Ces éléments sont suffisants à démontrer la perte de compétitivité et la nécessité d’une réorganisation même si l’appelante ne produit pas le bilan 2018 de la société Solware auto. De plus, si le chiffre d’affaires de cette dernière société n’a diminué que de 68 000 euros sur un chiffre d’affaires de 17 millions d’euros, comme l’indique l’intimée, il convient de relever cependant que cette société a vu son bénéfice diminuer de plus de 300 000 euros entre 2015 et 2016 puis de plus d'1,6 million d’euros entre 2016 et 2017.

Par ailleurs, force est de constater que Mme [F] [V] ne formule aucune observation sur les bilans et comptes de résultat de 2013 à 2018 produits par la société Solware Life.

L’engagement de l’employeur dans un action de mécénat ne contredit en rien l’existence des difficultés économiques ainsi démontrées et n’est en rien contradictoire avec la volonté de sauvegarder sa compétitivité ; il ne peut en effet être demandé à la société de cesser toutes ses actions de promotion commerciale ainsi que lui être reproché de chercher à obtenir de nouveaux clients et à enrayer la dégradation de ses résultats.

Concernant les annonces publiées visant au recrutement par la société, en contrat à durée indéterminée à temps plein sur deux postes de formateur, l’appelante justifie qu’étaient intervenues, peu avant, les démissions de M. [R] le 20 décembre 2018 et de M. [C] le 19 janvier 2019, qu’il s’agissait d’une première intention afin de remplacer ces deux salariés démissionnaires et qu’ensuite les recrutements ont été suspendus, les formateurs démissionnaires n’ayant finalement pas été remplacés, ce qui au demeurant n’est pas contesté.

S’agissant de Mme [Z] qui entendait se prévaloir de sa priorité de réembauchage le 15 février 2019, en application de l’article L1233-45 du code du travail sur le poste de formateur dans le secteur des Hauts de France, la responsable des ressources humaines s’interrogeait légitimement en réponse, par courriel du 1er mars 2019, sur la compatibilité de ce poste avec les problèmes de santé dont celle-ci avait fait état dans le cadre de l’instance prud’homale. Par ailleurs, l’intimée ne formule aucune observation s’agissant de la proposition de réembauche faite à Mme [Z] dans un autre courrier portant sur un poste de Technicien /Technicienne support clients à laquelle celle-ci n’a donné aucune suite.

Il convient donc, au vu des éléments qui précèdent, de considérer que le licenciement pour motif économique de Mme [F] [V] est parfaitement fondé, de sorte que celle-ci doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts formée à titre subsidiaire.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Au visa de l’article 1222-1 du code du travail selon lequel « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi », Mme [F] [V] sollicite la condamnation de son ancien employeur au paiement de dommages et intérêts à hauteur de 8000 euros, aux motifs que :

— elle est en droit de solliciter la réparation de « préjudices avérés et directement liés à ses déplacements professionnels et sa charge de travail »

— la clause de mobilité insérée dans son contrat de travail ne lui est pas opposable : les régions « sud-ouest » et « d’autres régions » mentionnées à son contrat de travail ne pouvant « constituer une zone géographique limitée de manière précise » et « le sud-ouest n’est pas une région et d’autres régions ne constituent pas une zone géographiquement limitée au regard du cadre fixé par la jurisprudence de la Cour de cassation »

— elle effectuait des dizaines d’heures de déplacements professionnels pour former les adhérents chaque mois sur tout le territoire national et pas uniquement en sud-ouest

— elle ne pouvait regagner son domicile (découchage), fixé dans un premier temps à [Localité 5]

(32) puis à [Localité 3] suite à un déménagement pendant l’exécution de son contrat de travail (31),

que le vendredi soir en fin de semaine de travail

— les conditions particulières relatives aux déplacements professionnels appliquées par la société Solware à ses salariés à compter du 1er octobre 2014 qui lui ont été appliquées, ne permettaient pas une prise en compte suffisante du temps passé sur la route du fait de sa mission en vertu des dispositions du code du travail ; en effet, était uniquement versée la somme de 20 euros pour un trajet supérieur à 3 heures (trajet d’établissement à hôtel près du prochain établissement d’intervention le plus souvent) ; les temps de route étaient calculés à l’aide du service en ligne Mappy par le service commercial de l’établissement de [Localité 6], les temps indemnisés ne correspondaient pas à la réalité des temps passé sur la route (Métropoles traversées, bouchons en heure de pointe rallongeant le temps de trajet) d’autant plus que ces trajets se faisaient très souvent en heure de pointe de début de soirée.

Mme [F] [V] sollicite encore la réparation du préjudice qui serait occasionné par le fait qu’elle était rémunérée à hauteur de la durée légale de travail alors qu'« une journée de formation en établissement était de 8 heures (exemple d’horaires classiques : 9H-12H et 13H-17H) puisque la formation qui elle-même durait 7 heures chaque jour de semaine ne prenait pas en compte, de surcroît, les temps additionnels de préparation, de debriefing avec les usagers sur place et les formalités exigées par la société notamment l’établissement de compte-rendu de formation chez les clients à l’aide de documents internes fournis par son employeur »

Ce faisant, il n’est pas établi que l’employeur aurait exécuté déloyalement le contrat de travail.

Aux termes de l’article L. 3121-4 du code du travail : «Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire».

Or, ainsi qu’il ressort des « dispositions particulières relatives aux déplacements professionnels des collaborateurs itinérants de Solware Life assujettis au régime des 35 heures de travail hebdomadaire » la société avait bien mis en place, à partir du 1er octobre 2014, une contrepartie financière pour les déplacements de plus de deux heures (temps de trajet habituel moyen non contesté des collaborateurs sédentaires) et de moins de trois heures à hauteur de 20 euros (dont la salariée a bénéficié) puis sous forme de repos compensateur d’une durée équivalente à la durée du déplacement, à compter du 1er mars 2018 (la salariée était en arrêt maladie), ce qui répond aux exigences de l’article L.3121-4 susvisé. Il était précisé également que les grands déplacements dont le temps de voyage est supérieur à 3 heures seront réalisés sur le temps de travail effectif.

Pour fonder sa demande de dommages et intérêts, Mme [F] [V] se contente de produire un tableau récapitulatif de ses temps de trajets (pièce 10) et deux attestations de présence aux formations des 6 janvier et 25 juin 2015 ainsi qu’un compte-rendu et les évaluations de celle du 6 janvier 2015 (pièce 17), ce qui ne démontre en rien un comportement déloyal de l’employeur, auprès duquel elle ne justifie ni même n’allègue avoir formulé une quelconque réclamation et étant précisé qu’il lui appartenait, dans le cadre de la présente instance, si elle estimait avoir exécuté des heures supplémentaires, d’en préciser le nombre et d’en réclamer le paiement et non de demander des dommages et intérêts à ce titre.

Le conseil de prud’hommes l’a donc, à juste titre, déboutée, la décision étant de ce chef confirmée.

Sur le travail dissimulé et le manque à gagner sur le montant de ses allocations de retour à l’emploi du fait de la société Solware

Mme [F] [V] fait valoir ici que :

— la société Solware s’est volontairement soustraite au paiement des cotisations retraite et de sécurité sociale sur la base du salaire brut de la salariée ; ainsi, durant son arrêt de travail, la société n’a pas déclaré ni payé de cotisations sociales sur la base du salaire brut car elle déduisait le maintien de salaire sur l’assiette à retenir figurant sur les bulletins de paie depuis l’arrêt de travail prolongé du mois d’octobre 2017 et jusqu’à la rupture du contrat de travail alors qu’en cas d’arrêt de travail pour maladie, le complément de salaire, qu’il soit légal ou conventionnel, est assimilé à un élément de la rémunération et supporte les charges sociales

— l’employeur ne pouvait l’ignorer sur une telle période prolongée et sa réponse par l’intermédiaire de son comptable est inopérante

— cela a eu pour effet de minorer son droit à ARE à 43,29 euros au lieu de 62,84 euros auprès du Pôle emploi car le salaire journalier retenu par l’organisme social était de fait minoré, soit un préjudice de 1940,35 euros à la suite de la rupture du contrat de travail

— cela a aussi un effet sur ses cotisations de retraite non versées par la société Solware donc non comptabilisées par la caisse de retraite à compter de l’arrêt de travail et jusqu’à la rupture du contrat de travail

Elle produit, à l’appui de ses affirmations :

— les bulletins de salaire de l’année 2018 pendant l’arrêt de travail

— la demande et échange avec le service des ressources humaines et le service comptable

— l’ouverture de droits A.R.E. auprès du pôle emploi

— le calcul du différentiel d’allocation de retour à l’emploi non perçu au 31 décembre 2018

— les règles d’indemnisation fournies par le site en ligne de l’UNEDIC

— l’attestation de paiement des IJ de la CPAM Haute-Garonne sur les années 2016 et 2017

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016 :

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. »

La caractérisation de l’infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d’une part, d’un élément matériel constitué par le défaut d’accomplissement d’une formalité et d’autre part, d’un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l’infraction de travail dissimulé.

Or, force est de constater qu’en réalité Mme [F] [V] fait seulement état ici d’une contestation du montant de son maintien de salaire durant la maladie.

Le juge départiteur, par des motifs pertinents, a justement relevé qu’il résultait des pièces versées aux débats que l’employeur s’était basé sur le montant des indemnités journalières de la sécurité sociale pour calculer le maintien de salaire avec une conversion en brut dudit montant. Le document Pôle emploi mentionnant le montant de sa prise en charge ne fait au surplus mention d’aucune erreur. En outre, la société démontre que le montant maximal des indemnités journalières de sécurité sociale était plafonné en 2018 à 44,34 euros et que la salariée ne peut prétendre à un montant journalier de 62,84 euros.

Aucune preuve des éléments constitutifs du travail dissimulé n’est apportée de sorte que le jugement déféré mérite ici confirmation.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dépens de première instance et d’appel seront laissés à la charge de Mme [F] [V] mais il n’y a pas lieu de faire application à son encontre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

— Confirme le jugement rendu en formation de départage le 24 janvier 2022 par le conseil de prud’hommes de Nîmes, en ce qu’il a :

— débouté Mme [F] [M] épouse [V] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— débouté Mme [F] [M] épouse [V] de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé et d’allocations Pôle emploi,

— L’infirme pour le surplus,

— Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

— Déboute Mme [F] [V] du surplus de ses demandes,

— Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne Mme [F] [V] aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,