RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/02349 – N° Portalis DBVH-V-B7G-IP5G

MS EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

28 juin 2022

RG :21/00121

[U]

C/

S.A.S. FRUIDOR

Grosse délivrée le 19 NOVEMBRE 2024 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 19 NOVEMBRE 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AVIGNON en date du 28 Juin 2022, N°21/00121

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 19 Septembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 Novembre 2024.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [N] [U]

né le 03 Juin 1977 à [Localité 4]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représenté par M^e Laurent LAILLET de la SELARL CARLINI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Représenté par M^e Anaelle COUASNON, avocate au barreau de MARSEILLE

INTIMÉE :

S.A.S. FRUIDOR

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LX NIMES, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 19 Août 2024

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 19 Novembre 2024, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

M. [N] [U] a été engagé par la SAS Fruidor à compter du 03 octobre 2016 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, en qualité de mûrisseur, échelon 1, cadre, niveau VII de la convention collective nationale des commerces de gros, pour une rémunération brute mensuelle de 2 960 euros, outre une prime de 13ème mois et une prime annuelle brute variable de 0 à 5%, dans le cadre d’un forfait jour de 215 jours par an.

Le 1er janvier 2018, M. [N] [U] a été promu au poste de responsable du mûrissage avec une première augmentation de salaire, puis une deuxième en date du 1er janvier 2019. Au dernier état de la relation contractuelle, M. [N] [U] percevait un salaire mensuel brut de 3 275,72 euros.

À compter du 25 novembre 2019, M. [N] [U] a été placé en arrêt de travail, renouvelé à neuf reprises jusqu’au 31 décembre 2020.

Par courrier du 10 novembre 2020, M. [N] [U] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’une mesure de licenciement, fixé au 23 novembre 2020, puis licencié par courrier en date du 26 novembre 2020, aux motifs d’une désorganisation engendrée par son absence prolongée et de la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif.

Par courrier du 1er avril 2020 adressé à la société Fruidor, M. [N] [U] a contesté la mesure de licenciement prise à son encontre.

Contestant son licenciement et formulant divers griefs à l’encontre de l’employeur, M. [N] [U] a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon, par requête reçue le 09 avril 2021, afin de voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur à lui payer plusieurs sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Par jugement contradictoire du 28 juin 2022, le conseil de prud’hommes d’Avignon :

DIT qu’il y a lieu de condamner la société FRUIDOR à régler à Monsieur [U] la somme de 7041,24 euros à titre de rappel de salaire ainsi que la somme de 704,12 euros pour les congés payés afférents ;

Dit qu’il y a lieu d’allouer une somme de 4000 (QUATRE MILLE) euros à Monsieur

[U] à titre de dommages et intérêts pour non-respect des jours de repos;

DIT que le licenciement de Monsieur [N] [U] est justifié.

EN CONSEQUENCE :

CONDAMNE la société FRUIDOR à régler à Monsieur [U] la somme de 7041,24 euros à titre de rappel de salaire ainsi que la somme de 704,12 euros pour les congés payés afférents ;

CONDAMNE la société FRUIDOR à verser à Monsieur [U] la somme de 4000 (QUATRE MILLE) euros à Monsieur [U] à titre de dommages et intérêts pour non-respect des jours de repos ;

ORDONNE à la société FRUIDOR la remise d’une attestation Pôle Emploi et d’un bulletin de salaire rectifiés dans les 30 jours à compter de la signification de la présente décision, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, le bureau de jugement se réservant le droit de liquider l’astreinte sur demande chiffrée de Monsieur [U] ;

DEBOUTE Monsieur [U] de ses autres demandes, fins et prétentions;

CONDAMNE la Société FRUIDOR aux entiers dépens.

Par acte du 11 juillet 2022, M. [N] [U] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 20 décembre 2022, M. [N] [U] demande à la cour de :

Réformer la décision déférée en ce qu’elle a :

— Dit que le licenciement de Monsieur [U] est justifié ;

— Débouté Monsieur [U] de ses demandes, fins et prétentions ;

Et statuant à nouveau :

À titre principal

— CONSTATER que le licenciement de Monsieur [U] est nul;

Par conséquent

— CONDAMNER la société FRUIDOR à payer à Monsieur [U] les sommes suivantes :

o Indemnités compensatrices de préavis (9827,16 euros bruts) ;

o Congés payés sur préavis (928,71 euros bruts) ;

o Dommages et intérêts pour licenciement abusif (42 000 euros nets).

À titre subsidiaire

— CONSTATER que le licenciement de Monsieur [U] est intervenu sans cause réelle et sérieuse ;

Par conséquent

— CONDAMNER la société FRUIDOR à payer à Monsieur [U] les sommes suivantes :

o Indemnités compensatrices de préavis (9827,16 euros bruts) ;

o Congés payés sur préavis (928,71 euros bruts) ;

o Dommages et intérêts pour licenciement abusif (17 000 euros nets).

À titre infiniment subsidiaire :

— CONSTATER que l’indemnité compensatrice de préavis est due ;

Par conséquent

— CONDAMNER la société FRUIDOR à payer à Monsieur [U] les sommes suivantes :

o Indemnités compensatrices de préavis (9827,16 euros bruts) ;

o Congés payés sur préavis (928,71 euros bruts).

En tout état de cause :

— CONDAMNER la société FRUIDOR à la remise d’une attestation Pôle Emploi rectifiée et d’un bulletin de salaire sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

— DÉBOUTER la société FRUIDOR de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— CONDAMNER la société FRUIDOR à une somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— CONDAMNER la société FRUIDOR aux dépens.

Il soutient essentiellement que :

Sur la nullité du licenciement

— son absence prolongée pour cause de maladie résulte d’une faute de l’employeur.

— il a été amené à travailler au cours des années 2018 et 2019 sans pouvoir bénéficier de jours de repos pendant des périodes allant jusqu’à 17 jours.

— le non-respect par l’employeur des repos hebdomadaires est à l’origine d’un épuisement professionnel de nature à entraîner une dégradation de son état de santé, lui-même susceptible de caractériser un lien de causalité avec le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Sur le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement

— les absences pour maladie non professionnelle ne peuvent justifier un licenciement que si les trois conditions suivantes sont cumulativement remplies:

' Elles sont répétées ou prolongées ;

' Elles perturbent le bon fonctionnement de l’entreprise ;

' Et rendent nécessaire le remplacement définitif du salarié.

— la convention collective applicable à l’entreprise prévoit une garantie supplémentaire et cumulative, en faveur du salarié : l’obligation pour l’employeur de le mettre en demeure de reprendre le travail (par lettre recommandée avec avis de réception), avant de prononcer le licenciement.

— la société Fruidor n’a pas procédé à l’envoi préalable de cette mise en demeure.

— ses absences résultant d’un manquement de l’employeur à ses obligations, ce dernier n’est pas recevable à invoquer les conséquences de cette absence prolongée sur le fonctionnement de l’entreprise.

— l’employeur ne rapporte pas la preuve de la désorganisation objective de l’entreprise et de la nécessité qui en résulte de le remplacer définitivement.

— dans la lettre de licenciement, la société Fruidor se borne à invoquer une prétendue désorganisation dans l’activité de murissage.

— la société invoque en outre dans ses écritures une perte financière et une dégradation de la satisfaction clients sans aucun élément à l’appui.

— l’employeur indique également que les autres salariés ne pouvaient le remplacer temporairement car ils n’avaient pas la qualification nécessaire à l’exécution de ses tâches.

Pourtant, la société Fruidor a promu M. [K], mûrisseur, au poste de responsable mûrisseur en remplacement.

— il n’a été définitivement remplacé, par M. [M], que le 7 juin 2022, soit plus de six mois après son licenciement.

A titre infiniment subsidiaire, sur le paiement, en tout état de cause, de l’indemnité compensatrice de préavis

— l’employeur qui dispense un salarié de l’exécution du préavis est redevable de l’indemnité de préavis malgré l’incapacité de travail du salarié.

En l’état de ses dernières écritures en date du 08 novembre 2022 contenant appel incident, la société Fruidor demande à la cour de :

— CONFIRMER la décision déférée en ce qu’elle a :

o JUGE que le licenciement de monsieur [U] est parfaitement justifié ;

o DEBOUTE monsieur [U] de ses demandes relatives à la nullité du licenciement, à l’indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement prétendument abusif ;

En conséquence,

— CONDAMNER monsieur [U] à payer à la société FRUIDOR la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Et, recevant la société FRUIDOR en son appel incident et y faisant droit :

— INFIRMER la décision déférée en ce qu’elle a :

— DIT qu’il y a lieu de condamner la société FRUIDOR à régler à monsieur [U] la somme de 7.041,24 euros à titre de rappel de salaire ainsi que la somme de 704,12 euros pour les congés payés afférents ;

— DIT qu’il y a lieu de condamner la société FRUIDOR à verser la somme de 4.000 euros à monsieur [U] à titre de dommages et intérêts pour non-respect des jours de repos ;

En conséquence,

— CONDAMNE la société FRUIDOR à régler à monsieur [U] la somme de 7.041,24 euros à titre de rappel de salaire ainsi que la somme de 704,12 euros pour les congés payés afférents ;

— CONDAMNE la société FRUIDOR à verser la somme de 4.000 euros à monsieur [U] à titre de dommages et intérêts pour non-respect des jours de repos.

— ORDONNE à la société FRUIDOR la remise d’une attestation Pôle Emploi et d’un bulletin de salaire rectifiés dans les 30 jours à compter de la signification de la présente décision, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, le bureau se réservant le droit de liquider l’astreinte sur demande chiffrée de Monsieur [U],

— CONDAMNE la société FRUIDOR aux entiers dépens.

Statuant à nouveau,

— JUGER que la société FRUIDOR a parfaitement respecté ses obligations relatives aux jours de repos ;

En conséquence,

— DEBOUTER monsieur [U] de ses demandes relatives :

o Au rappel de salaires outre les congés payés afférents ;

o Au dommages et intérêts pour non-respect des jours de repos ;

o A la remise d’une attestation Pôle Emploi et d’un bulletin de salaire rectifiés dans les 30 jours à compter de la signification de la présente décision, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, le bureau se réservant le droit de liquider l’astreinte sur demande chiffrée de Monsieur [U]

o Ainsi que de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires.

Subsidiairement,

— Si la Cour devait requalifier le licenciement de monsieur [U] en licenciement sans cause réelle et sérieuse, il lui sera demandé de :

o LIMITER la condamnation de la société FRUIDOR à 9.827,16 € bruts en application du barème légal prévu par l’article L. 1235-3 du Code du travail.

— Si la Cour devait condamner la société FRUIDOR à un rappel de salaire au titre des jours de repos,

o LIMITER le montant de la condamnation de la société FRUIDOR à un total de 2.593 € bruts.

Elle fait essentiellement valoir que :

Sur le licenciement

— l’appelant a été placé en arrêt de travail sans interruption à compter du 25 novembre 2019.

— à la date de son licenciement, l’ancienneté de M. [U] s’élevait à 4 ans, ce qui lui octroyait une période de protection de 6 mois en vertu de l’article 48 de la CCN du Commerce de gros, délai de protection qu’elle a respecté.

— l’article 48 précise que l’employeur « peut mettre l’intéressé en demeure », de sorte qu’il n’y est aucunement obligé, s’agissant d’une simple faculté.

— l’absence de certitude quant à la date de retour du salarié a nécessairement désorganisé le bon

fonctionnement de l’entreprise, puisqu’il était impossible de pourvoir à son remplacement en sollicitant les autres collaborateurs.

— le poste de mûrisseur est un poste important, ayant notamment la charge de :

Contrôler et suivre l’évolution de la qualité de la banane au cours du murissage,

Contrôler la température et l’évolution de la coloration,

Etablir le stock des bananes quotidiennement,

Gérer les flux, analyser les reports, planifier les transports, etc.

— ces tâches nécessitent une expérience,une formation particulière et une présence indispensable sur le terrain, dès lors qu’il n’existe aucune école pour apprendre le métier de mûrisseur, ce qui complique le recrutement de personnes susceptibles d’occuper de telles fonctions.

— les conséquences de l’absence de M. [U] sur la situation de l’entreprise sont les suivantes :

Une équipe qui arrive à bout de souffle ;

Une perte financière de 57.309 euros par rapport à l’année précédente, en raison du manque de communication avec le service commercial ;

Une dégradation significative de la satisfaction des clients.

— en son absence, ce sont donc successivement M. [G], responsable du site et ancien mûrisseur puis M. [L] et Mme [V], chargé et responsable d’entrepôt qui ont dû prendre le relai non sans difficultés.

C’est d’ailleurs M. [G] qui alertait sa hiérarchie de la situation particulièrement critique qu’il traversait avec ses collègues, par un courriel en date du 9 novembre 2020.

— dès le 1er janvier 2021, elle promouvait M [K], mûrisseur, au poste de responsable mûrisseur en remplacement de M. [U].

— M. [M] sera ensuite recruté pour lui succéder.

— le salarié ne démontre aucun lien entre son état de santé et ses conditions de travail.

— elle est exclusivement spécialisée dans le commerce de banane et elle a abandonné son activité de conditionnement, le murissage des bananes étant son secteur d’activité principal pour servir l’ensemble de la distribution française.

Sur le paiement, en tout état de cause, de l’indemnité compensatrice de préavis

— le salarié ne s’est pas rendu à l’entretien préalable et a d’ailleurs fourni a posteriori un certificat médical indiquant :

« Ne permet pas d’envisager une situation professionnelle y compris dans le cadre d’une procédure de licenciement ».

M. [U] ne peut dès lors prétendre qu’il aurait dû bénéficier d’une rémunération de son préavis, alors même qu’il n’était pas en mesure de se rendre sur son lieu de travail.

Sur le respect de la convention de forfait et le respect des repos hebdomadaires

— la convention collective du commerce de gros autorise et encadre le recours aux conventions de forfait jours, par un avenant en date du 30 juin 2016 à l’accord du 14 décembre 2001 relatif au forfait annuel en jours, annexé à la convention collective du commerce de gros.

— le salarié prétend avoir travaillé « pendant des périodes allant jusqu’à 17 jours» sans bénéficier de repos, durant l’année 2019, sans produire le moindre élément au soutien de ses allégations. – l’appelant n’est pas en mesure de donner les dates précises des périodes qu’il vise.

— le détail des fiches de paie de la société permet de démontrer immédiatement le caractère mensonger des allégations du salarié.

— le récapitulatif des jours de présence et de repos de M. [U] est bien corroboré par les bulletins de paie.

— subsidiairement :

— le salarié fonde sa demande sur un rappel de 35,5 jours complets alors qu’il s’agit de demi-journées.

— si une somme devait être accordée au salarié, elle serait limitée à 2.593 euros.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 16 avril 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 19 août 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 19 septembre 2024.

MOTIFS

Sur la nullité du licenciement

L’article L.1132-1 du code du travail fait interdiction à l’employeur de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail. En application de ce texte ainsi que de l’article L.1132-4 du même code, tout licenciement prononcé à l’égard d’un salarié en raison de son état de santé est nul.

Ce texte ne s’oppose cependant pas au prononcé d’un licenciement motivé non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées de l’intéressé.

Dans ce cas, le salarié ne peut être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif par l’engagement d’un autre salarié. Le remplacement définitif du salarié malade suppose l’embauche par l’entreprise d’un nouveau salarié en contrat à durée indéterminée selon un horaire équivalent soit avant la date du licenciement soit à une date proche de celui-ci soit après un délai raisonnable apprécié par rapport à la date du licenciement et non à celle de la fin du préavis.

Il en résulte que l’employeur doit se prévaloir, dans la lettre de licenciement, d’une part, de la perturbation du fonctionnement de l’entreprise et, d’autre part, de la nécessité du remplacement du salarié, dont le juge doit vérifier s’il est définitif.

En cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’absence prolongée du salarié, ou ses absences répétées peuvent constituer un motif réel et sérieux de rupture en raison de la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement serait perturbé, obligeant l’employeur à pourvoir au remplacement définitif du salarié (Cass. soc., 13 mars 2001, no 99-40.110 ; Cass. soc., 28 oct. 2009, no 08-44.241 ; Cass. soc., 29 juin 2011, no 10-11.052).

En pareille hypothèse, il appartient à l’employeur d’établir à la fois :

— la perturbation engendrée par le prolongement de l’absence du salarié ou ses absences répétées,

— la nécessité de son remplacement définitif.

Pour nécessaire qu’elle soit, la désorganisation n’est pas suffisante (Cass. soc., 19 oct. 2005, no 03-46.847).

Il faut qu’elle soit constatée au niveau de l’entreprise et non pas du service ou de l’agence.

La Cour de cassation admet cependant la possibilité pour l’employeur de se prévaloir de la perturbation d’un service présentant un caractère essentiel dans l’entreprise (Cass. soc., 23 mai 2017, no 14-11.929 ; Cass. soc., 26 juin 2018, no 15-28.868).

Si la perturbation de l’entreprise peut être palliée par une nouvelle répartition du travail entre les salariés ou par l’embauche temporaire d’un autre travailleur, le remplacement ne sera pas considéré comme nécessaire.

Le remplacement doit être définitif et effectif dans un « délai raisonnable » après le licenciement.

Lorsque l’employeur, pour licencier un salarié absent pour maladie, invoque la nécessité d’un remplacement définitif, le départ du salarié malade doit être compensé par le recrutement d’un autre, sous contrat de travail à durée indéterminée, et la durée du travail de ce dernier contrat doit être équivalente à celle du collaborateur remplacé.

La règle s’impose également lorsque l’employeur réaménage les postes en effectuant un remplacement « en cascade » (Cass. soc., 15 janv. 2014, n° 12-21.179).

En l’espèce, la lettre de licenciement en date du 26 novembre 2020, notifiée à M. [U] est ainsi rédigée :

'…

Nous souhaitions vous faire part de notre désorganisation structurelle depuis le 25 novembre 2019 :

Pour rappel, nous avons reçu de votre part 9 (neuf) arrêts de travail consécutifs, depuis le 25 novembre 2019.

…

Nous vous rappelons que le métier de mûrisseur, qui consiste à assurer et suivre le processus de maturation de la banane, est la 'Pierre angulaire’ du fonctionnement de la mûrisserie. C’est l’activité essentielle et stratégique de d’un site de mûrisserie. Le poste de Responsable mûrissage que vous occupez l’est encore plus car vous avez la responsabilité de manager l’équipe de mûrissage.

Afin de pallier votre absence et d’assurer dans les meilleures conditions le mûrissage des bananes, nous avons mis en place l’organisation suivante :

1- Pour assurer le bon fonctionnement du site et répondre à nos obligations réglementaires au niveau des temps de travail, nous avons dû réorganiser les week-ends ; en l’occurrence faire appel un week-end sur trois à Monsieur [Z] [G], Responsable du site car en sa qualité d’ancien mûrisseur, il était le seul, en capacité à assurer pleinement ce remplacement. Monsieur [Z] [G] a effectué des semaines complètes du lundi au dimanche inclus entraînant une surcharge de travail hebdomadaire importante.

Cette situation ne pouvait être que provisoire dans l’attente de votre retour mais elle s’est avérée impossible à maintenir dans le temps car Monsieur [Z] [G] a été nommé Directeur des sites de [Localité 5] et de [Localité 6] début 2020 ; de ce fait, il ne pouvait plus être en capacité, d’assurer, seul, votre remplacement provisoire devant faire l’intérim des deux sites.

2-Par ailleurs, au sein du service mûrissage, une partie seulement des tâches qui vous incombaient (gestion des flux verts, analyse des reports, répartition en chambre, planification des transports, …) a été transposée sur un autre mûrisseur, en plus de sa charge de travail habituelle mais cela n’a pas été suffisant pour absorber le surplus de travail.

3-Nous avons également essayé de confier les missions non inhérentes à la fonction du mûrissage, au Chargé d’entrepôt Monsieur [W] [L] d’une part, et à la Responsable Entrepôt Madame [E] [V] d’autre part mais là encore, nous avons constaté que cela ne fonctionnait pas : nous avons constaté des dysfonctionnements au niveau de l’organisation (gestion des congés, des plannings, …), une moindre transmission de l’information entre mûrisseurs (dégradation de Ia communication et moins bonne transition entre les mûrisseurs) et un impact économique en autre, comme l’augmentation significative du taux de bradeur par rapport à celui de l’année 2019, ainsi qu’une moins bonne gestion des flux et de la maîtrise du mûrissage dans son ensemble.

Votre rôle en tant que Responsable du mûrissage consiste à apporter la communication et la coordination nécessaire entre les services et notamment, avec le service commercial afin d’affiner au mieux les plans de mûrissage pour apporter la meilleure réponse à nos clients.

Eu égard à tous ces constats, vous comprendrez que la situation est intenable et perdure depuis trop longtemps. ll est absolument indispensable et essentiel de recouvrer un service mûrissage au complet avec un Responsable en capacité d’assurer toutes les missions inhérentes à cette fonction, si stratégique pour notre activité.

Enfin, votre remplacement temporaire n’a été que partiellement possible car le métier de mûrisseur est très spécifique et requiert des compétences techniques qui s’acquièrent au fil de longues années de pratique car il n’existe, ni formation, ni école d’apprentissage préparant à ce métier.

Nous aurions souhaité vous présenter ces arguments lors de notre entretien pour que vous compreniez à quel point nous ne pouvions plus continuer sans un salarié à ce poste clé. Nous comptions sur cet entretien, du 23 novembre dernier, pour partager avec vous sur la nécessité de votre présence.

Compte tenu de la désorganisation engendrée par votre absence prolongée et la nécessité de vous remplacer de façon définitive, il ne nous est malheureusement plus possible d’attendre plus longtemps votre retour au sein de notre société, et nous sommes au regret de devoir vous notifier votre licenciement.

En effet, nous sommes tenus, afin d’assurer nos missions, de pourvoir définitivement à votre remplacement.

…'

M. [U] estime que les manquements de l’employeur sont à l’origine de son absence.

Aux termes de l’article L 4121-1 du code du travail, « L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

· Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

· Des actions d’information et de formation ;

· La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes ».

Pour la mise en 'uvre des mesures ci-dessus prévues, l’employeur doit s’appuyer sur les principes généraux suivants visés à l’article L.4121-23 du code du travail:

· Eviter les risques

· Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

· Combattre les risques à la source ;

· Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

· Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

· Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

· Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis par l’article L. 1142-2-1 ;

· Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

· Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Enfin, l’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité en démontrant qu’il a pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail pour assurer la sécurité des salariés.

L’employeur ne manque pas à son obligation de sécurité quand il ne pouvait anticiper le risque auquel le salarié a été exposé et qu’il a pris des mesures pour faire cesser la situation de danger.

Le salarié soutient à ce titre que :

— il a été amené à travailler au cours de l’année 2019 sans pouvoir bénéficier de jours de repos pendant des périodes allant jusqu’à 17 jours.

Il en avait déjà été de même au cours de l’année 2018.

Le salarié en conclut que le non-respect par l’employeur des repos hebdomadaires est à l’origine d’un épuisement professionnel de nature à entraîner une dégradation de son état de santé, lui-même susceptible de caractériser un lien de causalité avec le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

En application de l’article L.3132-2 du code du travail, les salariés doivent bénéficier d’un repos hebdomadaire d’une durée minimale de 24 heures.

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

En l’espèce, M. [U] vise l’année 2019.

L’employeur conteste les allégations du salarié et renvoie aux bulletins de salaire de ce dernier desquels il résulte que ce dernier a bénéficié sur l’année 2019 de de 71,5 jours de repos, 10 jours de repos liés à son statut de cadre, 24 jours de récupérations et 48 jours de congés payés, avant d’être placé en arrêt de travail.

La société produit encore le récapitulatif des jours travaillés par M. [U] sur l’année 2019 duquel il apparaît que celui-ci n’a pas travaillé plus de 5 jours à la suite, sauf à deux reprises pour lesquelles le salarié a bénéficié d’une journée de récupération à chaque fois.

La cour relève que M. [U] ne répond aucunement aux moyens et pièces développés par l’employeur de sorte qu’aucun manquement de ce dernier ne saurait être retenu au titre de son obligation de sécurité.

Le comportement de l’employeur n’est pas en conséquence à l’origine des absences de M. [U] et la demande en nullité du licenciement ne saurait prospérer, le jugement déféré devant être confirmé de ce chef.

Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement

M. [U] considère que l’employeur aurait dû respecter les conditions de l’article 48 de la convention collective nationale des commerces de gros, à savoir mettre en demeure le salarié de reprendre le travail par lettre recommandée avec avis de réception avant d’entamer une procédure de licenciement.

L’article 48 est ainsi rédigé :

'Les absences résultant d’une maladie ou d’un accident doivent être justifiées par l’intéressé dans les 2 jours, sauf cas de force majeure. Cette justification aura à être renouvelée dans les mêmes délais et conditions si le médecin décide d’une prolongation d’absence.

1. Période de protection.

En matière de protection, le cas des absences résultant des accidents du travail et des maladies professionnelles est réglé par les dispositions légales. Pour les autres, ainsi que pour les cures prises en compte par la sécurité sociale, les absences ne constituent pas une rupture du contrat de travail si elles ne se prolongent pas au-delà d’une durée de :

—  3 mois pour le personnel ayant entre 1 an et 3 ans d’ancienneté ;

—  6 mois pour le personnel ayant plus de 3 ans d’ancienneté.

Le contrat de travail est maintenu à l’intéressé pendant les périodes ci-dessus, sous réserve qu’aucune incapacité ne l’empêche de le remplir à son retour.

Si l’absence se prolonge, suivant les cas, au-delà du 80e ou 170e jour, l’employeur peut mettre l’intéressé en demeure, par lettre recommandée, de reprendre son travail dans les 10 jours francs suivant l’envoi de ladite lettre. Dans le cas où l’intéressé n’a pas repris son travail dans ce délai et si les absences dépassant les délais ci-dessus entraînent des perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise et imposent le remplacement effectif définitif de l’intéressé, l’employeur aura, à l’expiration desdits délais, la faculté de procéder au licenciement du collaborateur malade ou accidenté et le salarié recevra alors l’indemnité de licenciement dans les conditions fixées par la convention.

Dans le cas où un salarié viendrait à être absent pour cause de maladie ou d’accident 2 ou plusieurs fois au cours d’une période de 12 mois consécutifs, la garantie prévue au paragraphe ci-dessus resterait limitée, en tout état de cause, à une durée totale correspondant aux garanties fixées ci-dessus.

Le salarié malade ou accidenté devra, en temps utile, notifier à la direction son intention de reprendre son travail. Celui-ci ne pourra recommencer qu’après la visite médicale de reprise et, éventuellement, à l’expiration du délai-congé que l’employeur aura à donner au remplaçant provisoire.'

L’employeur soutient que l’envoi d’une lettre recommandée au salarié n’est qu’une faculté et non une obligation.

L’article 48 de la convention collective du commerce de gros du 23 juin 1970, dans sa rédaction antérieure à l’avenant n°1 du 23 février 2012, prévoyait l’obligation pour l’employeur, au cas où le remplacement définitif s’imposerait, d’adresser, avant de licencier le salarié absent, une lettre recommandée avec accusé de réception, afin de lui demander de reprendre son travail à une date déterminée.

L’avenant du 23 février 2012 a modifié ces dispositions, la partie 2 intitulée « nécessité de remplacement définitif » dans laquelle l’obligation susvisée était prévue ayant été supprimée.

Cependant, la Cour de cassation, statuant sur l’application de ces nouvelles dispositions, a décidé que 'le licenciement du salarié dont l’absence prolongée pour maladie perturbe le fonctionnement de l’entreprise et impose le remplacement définitif ne peut intervenir que s’il n’a pas repris son travail dans les dix jours francs suivant l’envoi par l’employeur d’une lettre de mise en demeure’ (cass. soc. 23 septembre 2020, pourvoi n° 19-16.104), maintenant ainsi sa jurisprudence rendue antérieurement à l’avenant n°1 du 23 février 2012.

En conséquence, la formalité instituée par la convention collective, selon laquelle le licenciement du salarié dont l’absence pour maladie impose le remplacement définitif doit être précédé de la mise en demeure de l’intéressé de reprendre son travail à une date déterminée par lettre recommandée, seule l’impossibilité pour le salarié de reprendre son travail dans un délai fixé à la convention collective autorisant la rupture du contrat de travail, constitue une garantie de fond.

Le non-respect de cette formalité conventionnelle de mise en demeure préalable, qui ne fait pas ici l’objet de contestation entre les parties, emporte le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement.

Le jugement querellé sera réformé de ce chef.

L’entreprise employant habituellement au moins onze salariés et le salarié présentant une ancienneté de plus de deux ans, il sera fait application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail.

Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, le salarié peut prétendre à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, laquelle sera calculée conformément à l’article L1235-3 du code du travail, comprise entre un minimum de 3 mois et un maximum de 5 mois de salaire, pour une ancienneté de 4 ans, seules les années complètes étant prises en compte.

M. [U] justifie du versement des indemnités journalières du 1er janvier 2021 au 8 août 2022, aucun autre élément n’étant produit sur sa situation personnelle et professionnelle postérieure.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [U], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement son préjudice doit être évaluée à la somme de 13.102,88 euros correspondant à l’équivalent de quatre mois de salaire brut.

Si le préavis ne peut pas être exécuté ou s’il ne peut pas l’être aux conditions initiales du contrat, l’employeur est dispensé du paiement de l’indemnité compensatrice.

M. [U] ne peut en conséquence prétendre au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis, étant dans l’impossibilité, du fait de sa maladie, d’exécuter le préavis.

Sur le respect des repos hebdomadaires

M. [U] prétend avoir travaillé « pendant des périodes allant jusqu’à 17 jours » sans bénéficier de repos, durant l’année 2019.

La cour reprend l’argumentation par elle développée au titre de l’obligation de sécurité justifiant la réformation du jugement entrepris en ce qu’il a fait droit aux demandes du salarié de ce chef.

Sur les demandes accessoires

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’appelant.

Les dépens seront laissés à la charge de la SAS Fruidor.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort,

Réforme le jugement rendu le 28 juin 2022 par le conseil de prud’hommes d’Avignon sauf en ce qu’il a :

— rejeté la demande en nullité du licenciement,

— condamné la SAS Fruidor aux dépens,

Et statuant à nouveau des chefs infirmés,

Déboute M. [N] [U] de ses demandes relatives au rappel de salaires outre les congés payés afférents, aux dommages et intérêts pour non-respect des jours de repos et à la remise d’une attestation Pôle Emploi (France travail) et d’un bulletin de salaire rectifiés sous astreinte,

Dit le licenciement de M. [N] [U] par la SAS Fruidor dénué de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS Fruidor à payer à M. [N] [U] la somme de 13.102,88 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail,

Condamne la SAS Fruidor à payer à M. [N] [U] la somme de 2000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS Fruidor aux dépens.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,