RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/03959 – N° Portalis DBVH-V-B7H-JBDT

CC

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON

13 décembre 2023

RG:2023 13030

S.A.S. ALBIOMA SOLAR ASSETS FRANCE2

C/

S.A.S. ERO GESTION

S.E.L.A.R.L. ETUDE BALINCOURT

MINISTERE PUBLIC

Grosse délivrée

le 08 NOVEMBRE 2024

à

M^e Emmanuelle VAJOU M^e Julien HERISSON

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 08 NOVEMBRE 2024

Décision déférée à la cour : Jugement du Tribunal de Commerce d’AVIGNON en date du 13 Décembre 2023, N°2023 13030

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Madame Claire OUGIER, Conseillère,

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière à la Chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l’audience publique du 17 Octobre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 08 Novembre 2024.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

S.A.S. ALBIOMA SOLAR ASSETS FRANCE2, société par actions simplifiée au capital de 300.00,00 € immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’Avignon sous le numéro 811 538 545, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LX NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Julien BALENSI de la SELARL ALTANA, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉS :

S.A.S. ERO GESTION Société par action simplifiée, au capital de 50.000 €, Immatriculée au RCS d’AVIGNON sous le n°750 002 321, [Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par M^e Julien HERISSON de la SELARL P.L.M. C AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON

S.E.L.A.R.L. ETUDE BALINCOURT représentée par Me [J] [G]

et Me [H] [K] ès qualités de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SAS ERO GESTION

assignée à personne habilitée

[Adresse 4]

[Localité 5]

MINISTERE PUBLIC Représenté par Monsieur le

Procureur Général près la Cour d’appel de

NIMES domicilié en cette qualité

en son Parquet

[Adresse 7]

[Localité 3]

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 10 Octobre 2024

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 08 Novembre 2024,par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 21 décembre 2023, enregistré le 22 décembre 2023, par la S.A.S. Albioma Solar Assets France 2 à l’encontre du jugement rendu le 13 décembre 2023 par le tribunal de commerce d’Avignon dans l’instance n° RG 2023 13030 ;

Vu l’avis du 9 janvier 2024 de fixation de l’affaire à bref délai à l’audience du 16 mai 2024 ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 8 février 2024 par la S.A.S. Albioma Solar Assets France 2, appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu la signification de la déclaration d’appel et de l’avis de fixation à bref délai délivrée le 15 janvier 2024 à la S.E.L.A.R.L. Etude Balincourt, intimée, par acte laissé à une personne qui s’est déclarée habilitée à le recevoir pour son destinataire ;

Vu les conclusions du ministère public notifiées par la voie électronique le 30 septembre 2024 ;

Vu l’ordonnance du 9 janvier 2024 de clôture de la procédure à effet différé au 3 mai 2024.

Vu l’ordonnance du 5 juillet 2024 d’irrecevabilité des conclusions de la S.A.S. Ero gestion, intimée, de révocation de l’ordonnance de clôture du 9 janvier 2024 ainsi que de la date d’audience initiale et de fixation de la clôture à effet différé de l’instruction de l’affaire au 10 octobre 2024 ainsi que de la nouvelle date d’audience au 17 octobre 2024.

***

La société Ero gestion, sise [Adresse 1] à [Localité 6] (84), immatriculée sous le numéro 750 002 321 RCS [Localité 5], est une société spécialisée dans la location de locaux commerciaux. La société Ero Gestion est propriétaire de bâtiments situés dans le département du [Localité 8].

La société Albioma Solar Assets France 2 est une société filiale du groupe Albioma en charge de l’exploitation de centrales photovoltaïques.

La toiture des bâtiments de la société Ero Gestion étant susceptible de constituer un site potentiel d’exploitation d’une centrale photovoltaïque, les sociétés Ero gestion et Albioma Solar Assets France 2 ont signé un protocole d’accord de réservation foncière le 30 octobre 2019. En vertu de ce protocole de réservation foncière, la société Ero gestion a autorisé la société Albioma Solar Assets France 2 à effectuer toutes études et demandes d’autorisations ainsi que de consentir une promesse unilatérale de bail emphytéotique.

Par courrier du 2 septembre 2021, la société Ero gestion a refusé de signer le contrat de bail et a dénoncé le protocole d’accord.

Par jugement du 25 avril 2023 prononcé par le tribunal de commerce de Nanterre, la société Ero gestion a été condamnée au paiement de la somme de 945.210,00 euros assorti d’une exécution provisoire.

La société Ero gestion a interjeté appel de cette décision par déclaration d’appel du 18 mai 2023.

La société Albioma Solar Assets France 2 a fait procéder à trois saisies-attribution dénoncées au débiteur les 12, 19 et 20 juin 2023.

Le 5 juillet 2023, la société Ero gestion a fait assigner la société Albioma Solar Assets France 2 devant le juge de l’exécution du tribunal judiciaire d’Avignon afin d’obtenir la mainlevée des saisies-attribution.

Le 21 septembre 2023, la société Ero gestion a sollicité l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Il a été fait droit à cette demande par jugement prononcé le 27 septembre 2023 par le tribunal de commerce d’Avignon qui a désigné la société Etude Balincourt, représentée par Maître [J] [G] et Maître [H] [K] en qualité de mandataire judiciaire. Le jugement d’ouverture a été publié au Bodacc à la diligence du greffe le 5 octobre 2023.

Le 11 octobre 2023, la société Albioma Solar Assets France 2 a formé tierce opposition auprès du greffe du tribunal de commerce d’Avignon à l’encontre du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde au bénéfice de la société Ero gestion.

Le 24 novembre 2023, la société Albioma Solar Assets France 2 a déclaré sa créance au passif de la société Ero gestion pour la somme de 1.065.010,00 euros.

Par jugement du 13 décembre 2023, le tribunal de commerce d’Avignon, au visa des articles L. 661-2 et R. 661-2 du code de commerce, et les articles 582 et suivants du code de procédure civile :

« Reçoit en la forme la tierce opposition formée par la SAS Albioma Solar Assets France 2,

Constate que les conditions de l’article L. 620-1 du code de commerce dans le cadre de la procédure de sauvegarde de la SAS Ero gestion sont réunies,

Déclare la tierce opposition formulée par la SAS Albioma Solar Assets France 2 à l’encontre du jugement d’ouverture de sauvegarde de la SAS Ero gestion du 27 septembre 2023 enrôlée sous le numéro RG 2023011865 non fondée,

Condamne la SAS Albioma Solar Assets France 2 aux entiers dépens de l’instance,

Déboute les parties de tous autres moyens, fins ou conclusions plus amples ou contraires ».

La société Albioma Solar Assets France 2 a interjeté partiellement appel de ce jugement pour le voir annuler ou à tout le moins réformer en ce qu’il a :

— Constaté que les conditions de l’article L. 620-1 du code de commerce dans le cadre de la procédure de sauvegarde de la SAS Ero gestion sont réunies,

— Déclaré la tierce opposition formulée par la SAS Albioma Solar Assets France 2 à l’encontre du jugement d’ouverture de sauvegarde de la SAS Ero gestion du 27 septembre 2023 enrôlée sous le numéro RG 2023011865 non fondée,

— Condamné la SAS Albioma Solar Assets France 2 aux entiers dépens de l’instance,

— Débouté la SAS Albioma Solar Assets France 2 de tous autres moyens, fins ou conclusions plus amples ou contraires.

Dans ses dernières conclusions, la société Albioma Solar Assets France 2, appelante, demande à la cour, au visa des articles L 620-1, L 661-2 et R 661-2 du code de commerce, de :

« Infirmer le jugement du 13 décembre 2023 rendu par le tribunal de commerce d’Avignon en ce qu’il a :

— constaté que les conditions de l’article L. 620-1 du code de commerce dans le cadre de la procédure de sauvegarde de la SAS Ero gestion sont réunies,

— déclaré la tierce-opposition formulée par la SAS Albioma Solar Assets France 2 à l’encontre du jugement d’ouverture de sauvegarde de la SAS Ero gestion du 27 septembre 2023 enrôlée sous le numéro RG 2023011865 non fondée,

— condamné la SAS Albioma Solar Assets France 2 aux entiers dépens de l’instance,

— débouté la SAS Albioma Solar assets France 2 de tous autres moyens fins ou conclusions plus amples ou contraires.

Statuant à nouveau,

— Constater que la société Ero gestion n’est pas en mesure de faire face à son actif disponible avec son passif exigible ;

— Constater que la société Ero gestion était en état de cessation des paiements le 27 septembre 2023 jour du jugement d’ouverture de sa procédure de sauvegarde et qu’elle l’est encore ce jour ;

— Juger que les conditions de l’article L 620-1 du code de commerce ne sont pas réunies en ce qui concerne la société Ero gestion ;

— Juger Albioma Solar Assets France 2 recevable et bien fondée en sa tierce opposition ;

— Rétracter le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde de la SAS Ero gestion du 27 septembre 2023 ayant pour numéro RG 2023011865 ;

— Débouter les intimés de toutes leurs demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires, outre appel incident.

— Condamner la société Ero Gestion à payer à la société Albioma Solar Assets France 2 la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens. ».

Au soutien de ses prétentions, la société Albioma Solar Assets France 2, appelante, expose que la société Ero Gestion était en état de cessation des paiements au jour de la demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde. Elle fait valoir que la société Ero Gestion s’est reconnue débitrice envers elle, dans sa déclaration faite aux fins d’ouverture de la sauvegarde, de ce passif de 945 210 euros exigible depuis le 3 mai 2023 alors que ses disponibilités ne s’élèvent qu’à la somme de 188 407 euros. Elle fait grief au tribunal de s’être placé à la date du bilan du 31 mars 2023 pour constater l’absence de cessation des paiements alors que cet état ne ressort pas d’une notion comptable mais d’une notion de trésorerie avec tous les éléments dynamiques de la vie d’une entreprise. L’appelante ajoute que le jugement ne mentionne aucune difficulté concrètement identifiée et caractérisée justifiant l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.

Par ordonnance d’incident du 5 juillet 2024, la présidente de la chambre commerciale de la cour d’appel de Nîmes a, au visa des articles 905 et 905-2 alinéa 2 du code de procédure civile prononcé l’irrecevabilité des conclusions déposées le 14 mars 2024 par la société Ero Gestion, ainsi que de ses pièces.

Le ministère public conclut à la confirmation du jugement attaqué, au regard de la pertinence de la motivation adoptée.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur la procédure :

Il n’a pas été formé appel de la disposition relative à la recevabilité en la forme de la tierce opposition. L’examen de la recevabilité formelle (respect du délai, déclaration au greffe) de cette tierce opposition n’est donc pas dévolue à la cour.

Sur l’intérêt à agir du créancier :

L’article 583 du code de procédure civile dispose que : « Est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque.

Les créanciers et autres ayants cause d’une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s’ils invoquent des moyens qui leur sont propres.»

Il résulte de cet article que la tierce opposition exercée par un créancier contre le jugement ouvrant la sauvegarde de son débiteur n’est recevable que s’il démontre que ce jugement a été rendu en fraude de ses droits ou s’il fait état d’un moyen propre. Un moyen propre ne peut tendre à la contestation d’un effet inhérent à la procédure, ni être commun à tous les créanciers, selon la jurisprudence.

Selon l’article 954 dernier alinéa du code de procédure civile, la partie qui ne conclut pas est réputée s’approprier les motifs du jugement.

Le jugement déféré invoque une jurisprudence de la cour de cassation (Com. 1er juillet 2020 n°18-23884) selon laquelle il n’y a pas de moyen propre pour le créancier faisant état de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde pour tenir en échec des mesures conservatoires. Il ajoute que « le risque de remise en cause de la saisie-attribution ne suffit pas à justifier du caractère propre du moyen invoqué à l’appui de la demande de rétractation du jugement d’ouverture du redressement judiciaire. »

Il a été dévolu à la cour l’examen de la recevabilité ' hors la forme ' de la tierce opposition qui a été examinée dans la partie « fond » du jugement déféré.

Le créancier ne s’étant pas exprimé sur cette recevabilité au motif erroné qu’il n’avait pas relevé appel de la disposition selon laquelle la tierce opposition était déclarée recevable sur la forme, il y a lieu d’ordonner la réouverture des débats afin qu’il puisse s’expliquer contradictoirement sur cette fin de non-recevoir.

L’appelant devra également régulariser la procédure puisque la société Ero Gestion est maintenant en redressement judiciaire, selon jugement du 23 septembre 2024. La SELARL Etude Balincourt est toujours mandataire judiciaire, dans le cadre désormais d’un redressement judiciaire et non plus d’une sauvegarde.

Sur les frais de l’instance :

Ils sont réservés.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt avant-dire droit,

Révoque l’ordonnance de clôture,

Ordonne la réouverture des débats afin que la S.A.S. Albioma Solar Assets France 2 s’explique sur la recevabilité de sa tierce opposition au motif que le jugement rendu a été rendu en fraude de ses droits ou en raison d’un moyen propre.

Dit que la S.A.S. Albioma Solar Assets France 2 devra régulariser la procédure en mettant en cause la SELARL Etude Balincourt en sa qualité de mandataire judiciaire du redressement judiciaire de la société Ero Gestion,

Ordonne la clôture de la procédure au 27 février 2025

Renvoie l’affaire à l’audience collégiale du jeudi 6 mars 2025 à 14:00,

Réserve les dépens.

Arrêt signé par la présidente et par la greffiere.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,