RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/00724 – N° Portalis DBVH-V-B7G-ILKM

LR EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

09 février 2022

RG :F 20/00134

[X]

C/

S.A.R.L. TRANSPORT SODILOT SOUS TEMPERATURE CONTROLEE

Grosse délivrée le 04 JUIN 2024 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 04 JUIN 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AVIGNON en date du 09 Février 2022, N°F 20/00134

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 21 Décembre 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 02 Avril 2024 prorogé à ce jour

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [H] [X]

né le 22 Mars 1986 à [Localité 7]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Jean-baptiste TABIN, avocat au barreau d’AVIGNON

INTIMÉE :

S.A.R.L. TRANSPORT SODILOT SOUS TEMPERATURE CONTROLEE

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par M^e Marie HASCOËT de la SELAS MARIE HASCOËT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 21 Novembre 2023

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 04 juin 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

M. [H] [X] a été engagé à compter du 1er octobre 2008, suivant contrat à durée indéterminée à temps complet, en qualité de conducteur poids-lourds par la société transport Sodilot sous température contrôlée (TSTC).

En réponse au courrier de M. [H] [X] l’informant de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, la société TSTC a réfuté les manquements dont elle était accusée, par courrier du 30 janvier 2020.

Par requête du 8 avril 2020, M. [H] [X] a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon aux fins de dire et juger que la prise d’acte de son contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société TSTC au paiement de diverses sommes.

Par jugement du 9 février 2022, le conseil de prud’hommes d’Avignon a :

— condamné la société transport Sodilot sous température contrôlée en la personne de son représentant légal à payer à M. [H] [X] les sommes suivantes :

—  124,85 euros à titre de défaut de certaines majorations d’heures supplémentaires,

—  12,48 euros à titre de congés payés sur rappel d’heures,

—  241,41 euros à titre de calcul défectueux des majorations pour heures supplémentaires,

—  24, 14 euros à titre de congés payés sur rappel d’heures,

—  750 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [H] [X] du surplus de ses demandes,

— pris acte qu’ont été payées à M. [H] [X] à titre provisionnel :

— les rappels d’indemnité de congés payés selon la règle du 10ème à savoir 572, 88 euros,

— les rappels d’indemnités de congés payés pour soustraction illicite des jours de congés à savoir 1084, 01 euros ainsi que les congés payés afférents 66, 32 euros,

— débouté la société transport Sodilot sous température contrôlée de sa demande reconventionnelle,

— condamné la société transport Sodilot sous température contrôlée aux éventuels dépens.

Par acte du 21 février 2022, M. [H] [X] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 15 avril 2022, M. [H] [X] demande à la cour de :

« Confirmer les condamnations suivantes prononcées par le Conseil de prud’hommes d’Avignon contre la société TSTC :

' Défaut de majoration de certaines heures supplémentaires : 124,85 euros

' Congés payés sur rappels d’heures : 12,48 euros

' Calcul défectueux des majorations pour heures supplémentaires : 241,41 euros

' Congés payés sur rappels d’heures : 24,14 euros

' Article 700 du CPC : 750 euros

Réformer le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Dire et juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamner la société TSTC à verser les sommes suivantes :

' Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:

27700,05 euros

' Préavis de deux mois : 5276,20 euros

' Congés payés sur préavis : 527,62 euros

' Indemnité légale de licenciement : 7694,46 euros

' Article 700 du CPC, pour les frais d’appel : 2000 euros

' Entiers dépens, de première instance et d’appel

Condamner l’employeur à remettre, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement, un bulletin de paye rectificatif mentionnant les rappels de salaires et de congés payés, un certificat de travail rectifié mentionnant la durée du préavis de deux mois, un nouveau reçu pour solde de tout et une attestation Pôle emploi rectificative mentionnant les sommes allouées et comme motif de rupture un « licenciement sans cause réelle et sérieuse »,

La cour se réservera le droit de liquider l’astreinte prononcée »

M. [H] [X] soutient que :

— concernant le calcul erroné des indemnités de congés payés : le rappel d’indemnités à hauteur de 572,88 euros par application de la règle du dixième n’était pas sérieusement contestable et la société a fait le choix de régulariser le paiement de cette somme par courrier officiel du 22 octobre 2020 mais il n’en demeure pas moins que la saisine du conseil de prud’hommes du 31 mars 2020 était amplement justifiée compte tenu de l’inertie de l’employeur et la cour d’appel devra en tenir compte dans l’appréciation du bien fondé de la prise d’acte

— concernant la soustraction frauduleuse de jours de congés payés : la société TSTC était redevable de la somme de 985,47 euros outre celle de 98,54 euros au titre des congés payés afférents que la société, compte tenu de la gravité de l’irrégularité, a fait le choix de verser également le 22 octobre 2020 mais la saisine du conseil de prud’hommes était néanmoins amplement justifiée compte tenu de l’inertie de l’employeur, de sorte que la cour d’appel devra en tenir compte dans l’appréciation du bien fondé de la prise d’acte

— concernant le calcul erroné de l’indemnité compensatrice de congés payés : l’employeur n’a versé au moment de la rupture que la somme de 2729,11 euros à ce titre, soit un manque à gagner de 66,32 euros puisqu’était due la somme de 2795,43 euros ; l’employeur a régularisé le 22 octobre 2020

— concernant les heures supplémentaires non majorées : la société TSTC calculait le nombre d’heures supplémentaires réalisé au mois ( ce qui suppose en principe qu’elle ait obtenu l’avis des représentants du personnel sur cette durée de décompte supérieure à la semaine) et lorsqu’il a accompli des horaires d’une durée importante, les régulations opérées par l’employeur se faisaient régulièrement sous forme « d’heures de service » ajoutées sur les bulletins de paie sans la moindre majoration, ou par l’attribution d’heures de repos compensateurs au lieu et place du paiement des heures supplémentaires majorées ; le manque à gagner est ici de 124,85 euros outre les congés payés afférents

— concernant le calcul défectueux des majorations pour heures supplémentaires : la société TSTC a toujours rémunéré les heures supplémentaires qu’il a accomplies sur la base du taux horaire du salarié sans tenir compte des majorations pour travail de nuit, le manque à gagner étant de 241,41 euros, outre les congés payés afférents

— concernant la prise d’acte de la rupture du contrat de travail :

— en l’espèce, la société TSTC est notamment coupable :

— d’avoir voulu imposer une mutation constitutive d’une modification du contrat de travail sans requérir l’accord du salarié

— d’avoir appliqué des modalités de calcul des indemnités de congés payés bien inférieures au minimum légal

— d’avoir soustrait de façon frauduleuse des jours de congés payés en quantité importante

— ces violations étant d’autant plus graves qu’elles ont été signalées à plusieurs reprises

— il avait également signalé des anomalies dans le calcul des majorations pour heures supplémentaires

En l’état de ses dernières écritures du 19 octobre 2023, contenant appel incident, la société TSTC demande à la cour de :

« CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes d’Avignon en date du 9 février 2022, RG 22/00724 en ce qu’il a débouté Monsieur [X] de ses demandes de requalification de prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et dit que la prise d’acte produit les effets d’une démission,

DIRE que la prise d’acte produit les effets d’une démission,

REFORMER le jugement du Conseil de Prud’hommes d’Avignon en date du 9 février 2022, RG 22/00724 a ce qu’il a condamné la société TRANSPORT SODILOT SOUS TEMPERATURE CONTROLE au paiement des sommes suivantes,

o Défaut de majoration de certaines heures supplémentaires : 124.85 euros

o Congés payés sur rappel d’heures : 12.48 euros

o Calcul défectueux des majorations pour heures supplémentaires : 241.41 euros

o Congés payés sur rappels d’heures : 24.14 euros

PAR CONSEQUENT

STATUANT A NOUVEAU

Dire les demandes de Monsieur [X] infondées,

DEBOUTER Monsieur [X] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions

En tout état de cause,

Condamner Monsieur [X] à 1.500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile »

La société fait valoir que :

— s’agissant des rappels d’indemnités de congés payés : après analyse attentive des bulletins de salaire de M. [X], elle s’est rendue compte que son service comptable avait commis une erreur sur la base de calcul de congés payés, de sorte qu’était remis volontairement lors du bureau de conciliation et d’orientation un chèque d’un montant de 1367,39 euros ; pour autant, il était bien alors mentionné qu’il n’y avait pas soustraction illicite de jours de congés payés

— sur les demandes relatives aux heures supplémentaires et majoration :

— M. [H] [X] ne s’explique pas sur son raisonnement concernant les régulations sous forme d’heures de service alors qu’il méconnaît la réglementation du transport routier dans laquelle l’ensemble des temps ne donnent pas lieu à rémunération, comme notamment le repos ; en outre, par réunion extraordinaire des délégués du personnel du 27 février 2008, un décompte mensuel des heures supplémentaires a été mis en place

— par ailleurs, elle a toujours majoré plus que de droit les heures de nuit

— sur la proposition de modification du contrat de travail : elle lui a proposé une mutation mais M. [H] [X] a refusé, de sorte qu’il a conservé son poste initial ; en outre, elle a toujours tout mis en oeuvre pour son bien être, étant précisé que lorsqu’il a été recruté il n’avait que 20 ans et était sans expérience ; de plus, il avait lui même indiqué par le passé qu’il souhaitait être muté, c’est donc en toute bonne foi qu’une mutation lui a été proposée mais non imposée

— enfin, elle a toujours été à l’écoute de ses revendications mais toutes ses demandes ne pouvaient être acceptées notamment lorsqu’il a indiqué ne plus accepter de transporter de l’alcool

— sur la prise d’acte de la rupture :

— elle n’est nullement justifiée et M. [H] [X] n’apporte aucun élément supplémentaire en appel

— le débat ne porte en réalité que sur un différend relatif au mode de calcul de congés payés, mode de calcul extrêmement complexe et force est de constater qu’elle a régularisé d’elle-même la situation et, en bureau de conciliation et d’orientation, a fait droit aux demandes de M. [H] [X]

— la chambre sociale de la Cour de cassation a pu relever que dès lors que la société avait régularisé la situation, aucun point n’empêche la poursuite du contrat de travail (soc. 2 mars 2022, n° 20-14.099)

— les attestations de salariés ne peuvent qu’être rejetées, M. [W] ne précisant pas qu’il a démissionné sans équivoque, M. [M], quant à lui, ne mentionnant pas le lien de subordination et la teneur de son attestation est confuse

— enfin, les prétentions de M. [H] [X] sont exorbitantes alors qu’il justifie avoir trouvé un emploi immédiatement suite à sa prise d’acte, avec une rémunération inférieure, preuve en est que la société lui offrait un poste extrêmement raisonnable.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

MOTIFS :

Sur les indemnités de congés payés

Il est constant que l’employeur a régularisé la situation par le paiement de la somme globale de 1367,39 euros effectué le 22 octobre 2020.

Le jugement qui a pris acte du règlement intervenu sera donc confirmé.

Sur les heures supplémentaires non majorées

M. [H] [X] fait valoir que :

— la société TSTC calculait le nombre d’heures supplémentaires réalisé au mois, ce qui suppose qu’elle ait obtenu l’avis des représentants du personnel sur cette durée de décompte supérieure à la semaine en application de l’article D. 3312-41 du code des transports

— lorsqu’il a accompli des horaires d’une durée importante, les régulations opérées par l’employeur se faisaient régulièrement sous formes « d’heures de service » ajoutées sur les bulletins de paie sans la moindre majoration, ou par l’attribution d’heures de repos compensateurs aux lieu et place du paiement des heures supplémentaires majorées

— par exemple, au mois de juillet 2017, à l’horaire de base (152 h) s’ajoute un temps de service additionnel de 33 h, le temps de travail accompli sur le mois est donc de 185 h, ce qui ouvrait droit à des majorations pour les heures d’équivalence accomplies au-delà de 152 h (17 h) et les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée mensuelle de 169 h (16 h)

— le manque à gagner sur le mois de juillet 2017 est donc de :

[(169 – 152) x (12,30 – 9,82)] + [(185 – 169) x (12,30 – 9,82)] = 81,84 euros, somme à laquelle il faut ajouter la somme de 8,18 euros de rappels de congés payés selon la règle du dixième

— lorsqu’il a signalé des heures non décomptées sur le mois de novembre 2018 , l’employeur a « rétribué » 13 de ces heures sous forme de repos compensateur faisant perdre au salarié le bénéfice des majorations pour heure supplémentaire

— le manque à gagner est de 13 x (12,56 ' 10,03) = 32,89 euros, somme à laquelle il faut ajouter la somme de 3,28 euros de rappels de congés payés

— enfin, pour le mois de janvier 2019, un rappel de temps de service de 4h a été opéré sur le bulletin de paie de février 2019 sans la moindre majoration

— le manque à gagner est de 4 x (12,56 ' 10,03) = 10,12 euros, somme à laquelle il faut

ajouter la somme de 1,01 euros de rappels de congés payés.

M. [H] [X] produit ainsi :

— le bulletin de salaire du mois de juillet 2017 mentionnant « salaire de base : 152 heures au taux salarial de 9,82 » et « temps de service : 33 heures au taux salarial de 9,82 »

— l’échange de courriels de décembre 2018 à propos de la rémunération sous forme de repos compensateur de 13 heures

— le bulletin de décembre 2019 faisant apparaître le compteur de repos compensateurs

La société TSTC réplique que :

— M. [H] [X] méconnaît la réglementation du transport routier, confond amplitude et temps de service alors que l’ensemble des temps ne donnent pas lieu à rémunération, comme notamment le repos

— par réunion extraordinaire des délégués du personnel du 27 février 2008, un décompte mensuel des heures supplémentaires a été mis en place.

Aux termes de l’article D. 3312-41 du code de transports dans sa version en vigueur du 1er janvier 2017 au 13 juin 2021 :

« La durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine.

La durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s’ils existent. »

La société TSTC produit certes un procès-verbal d’une réunion extraordinaire des délégués du personnel du 27 février 2008 ainsi rédigé :

« En préambule, il a été précisé que l’inspection du travail a validé le décompte mensuel de la durée du travail en 2003, celui-ci est donc appliqué dans l’entreprise depuis cette date.

Après avoir présenté le décret du 07/01/2007, explicitant le décompte mensuel du temps de service dans le transport, les délégués ont pris acte de cette réglementation »

Cependant, aux termes de l’article D. 3312-46 du code des transports :

« Sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs les heures de temps de service à compter de la trente-sixième heure par semaine, ou de la cent cinquante troisième heure par mois, et :

1° Jusqu’à la quarante troisième heure par semaine, ou la cent quatre vingt sixième heure par mois, pour les personnels roulants marchandises « grands routiers » ou « longue distance » ;

2° Jusqu’à la trente neuvième heure par semaine, ou la cent soixante-neuvième heure par mois, pour les autres personnels roulants marchandises, à l’exception des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds. »

L’accord du 23 avril 2002 relatif à la rémunération des temps de service du personnel roulant (A. d’ext. 21 oct. 2002 : JO 14 nov. 2002) stipule qu’une majoration de salaire de 25 % est accordée à partir de la 36ème heure hebdomadaire jusqu’à la 43ème heure, ou de la 153ème heure jusqu’à la 186ème heure quand le décompte des temps de service se fait au mois. La majoration de salaire est de 50 % au-delà de la 43ème heure ou de la 186ème heure. Ces majorations sont applicables tant aux heures comprises dans les temps d’équivalence qu’aux heures supplémentaires qui interviennent à la suite de ces périodes d’équivalence.

Dans ces conditions et l’employeur n’apportant aucun élément probant permettant de contester la demande de rémunération des temps de service telle que formulée par le salarié, le conseil de prud’hommes a justement fait droit à la demande de paiement à hauteur de 124,85 euros outre les congés payés afférents. Le jugement étant, par motifs ajoutés, confirmé.

Sur le « calcul défectueux des majorations pour heures supplémentaires »

M. [H] [X] fait valoir que la société TSTC a toujours rémunéré les heures supplémentaires accomplies sur la base du taux horaire sans tenir compte des majorations pour travail de nuit.

La société TSTC réplique avoir toujours majoré plus que de droit les heures de nuit ainsi par une « majoration égale à 20 % du taux horaire à l’embauche du 150M » :

— ainsi, pour l’année 2017, le taux aurait dû être de 2.01, alors qu’elle a rétribué à hauteur de 2.55 euros

— pour l’année 2018 et 2019, le taux aurait dû être de 2.04, alors qu’elle a rétribué à hauteur de 2.55 euros

— il apparaît donc que compte tenu de la politique salariale favorable de la société, M. [X] a perçu la somme supplémentaire de 782.51 euros.

La cour relève cependant que l’article 3.1 de l’accord du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit, attaché à la convention collective des transports routiers dispose que :

« Les personnels ouvriers, employés et techniciens/agents de maîtrise des entreprises de transport routier de marchandises, des activités auxiliaires du transport et des entreprises de transport de déménagement bénéficient, pour tout travail effectif au cours de la période nocturne (telle que définie à l’article 1er ci-dessus) et conformément aux instructions de leur employeur, d’une prime horaire qui s’ajoute à leur rémunération effective.

Cette prime horaire est égale à 20 % du taux horaire conventionnel à l’embauche applicable au coefficient 150 M pris comme référence pour l’ensemble des personnels concernés et quel que soit le secteur d’activité.

En cas d’ heures supplémentaires, la prime horaire visée ci-dessus doit être prise en compte dans l’assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires ».

Ainsi, comme le soutient M. [H] [X], il y a lieu d’ajouter le montant de la prime horaire de nuit au salaire de base, pour déterminer le salaire horaire de base auquel appliquer le taux de majoration de 25 % des heures supplémentaires puis de le multiplier par le nombre d’ heures mentionné sur les bulletins de paie. Selon cette méthode de calcul, les rappels de salaire dus au salarié au titre de l’intégration de la prime de nuit dans l’assiette de calcul des heures supplémentaires majorées à 25 % s’élèvent à la somme de 241,41 euros outre les congés payés afférents, pour la période de septembre 2017 à septembre 2019.

Le jugement doit donc être, par ces motifs ajoutés, confirmé.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire d’une démission.

Les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle.

En l’espèce, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre reçue par l’employeur le 28 janvier 2020, rédigée en ces termes :

« Je me retrouve contraint de vous notifier la présente prise d’acte de la rupture de mon contrat de travail pour les faits suivants :

— Non-paiement des indemnités de congés payés selon les modalités réglementaires, à savoir au plus favorable, soit la méthode du maintien du salaire, soit la méthode du 10ème.

— Défaut de paiement de certaines heures supplémentaires de travail effectif, qui sont néanmoins parfois régularisées après maintes réclamations de ma part, mais sans même tenir compte des majorations réglementaires de 25% ou 50%.

Ces faits constituent un grave manquement à vos obligations d’employeur, et dont la responsabilité incombe entièrement à TSTC SARL, d’autant plus qu’il y a une vraie perte de salaire non négligeable qui n’est pas sans incidences pour mon foyer et ma vie de famille.

A plusieurs reprises à l’amiable, et sans demande de régularisation des arriérés, je vous ai demandé de prendre en considérations mes demandes, privilégiant ainsi mon maintien dans l’emploi. Demandes qui sont restées sans estime sur les bulletins de salaire qui ont suivi.

Au-delà de la perte financière, mes réclamations ou demandes de justifications ne sont pas restées sans conséquences, puisqu’elles ont eu un impact direct sur nos relations de travail et sur mes conditions même de travail.

Mon maintien au poste de conducteur routier au sein de votre structure est aujourd’hui impossible. »

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail, en raison de faits qu’il reproche à son employeur, ne fixe pas les limites du litige. Il appartient au juge d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui, même si ceux-ci n’ont pas été mentionnés dans l’écrit.

M. [H] [X] fait ainsi valoir que la société TSTC est coupable d’avoir :

— voulu imposer une mutation constitutive d’une modification du contrat de travail sans requérir l’accord du salarié

— appliqué des modalités de calcul des indemnités de congés payés bien inférieures au minimum légal

— soustrait de façon frauduleuse des jours de congés payés en quantité importante

Il ajoute que ces violations sont d’autant plus graves qu’elles ont été signalées par lui à plusieurs reprises.

Il indique également avoir signalé des anomalies dans le calcul des majorations pour heures supplémentaires.

L’appelant produit le courrier du 29 juillet 2019 ayant pour objet « mutation géographique » mentionnant notamment « votre prise de service s’effectuera [Localité 4] à partir du 1er septembre 2019 » et si « cette solution ne vous convient pas, les sociétés de transport qui ont repris nos lignes sur [Localité 6] pourront vous proposer des postes sur [Localité 6] aux conditions de la convention collective des transports ».

M. [H] [X] fait valoir qu’il n’a jamais été question de « proposition de mutation », que l’employeur lui proposait une mutation à 200 km de son lieu de travail habituel, évoquant sinon comme seule échappatoire un reclassement chez un confrère, ce qui sous-entendait un licenciement en cas de refus, alors qu’une telle modification du contrat de travail ne pouvait intervenir qu’avec l’accord du salarié ; la société a ainsi tenté de passer en force et a exécuté le contrat de travail de mauvaise foi. Toutefois, l’appelant indique lui-même avoir refusé cette mutation et il n’apporte aucun élément concernant des relations qui « se sont lourdement tendues suite à ce refus ».

M. [H] [X] mentionne également, au titre des manquements de l’employeur, le non-paiement des indemnités de congés payés selon les modalités réglementaires.

S’il n’est pas démontré de volonté «frauduleuse », il ressort cependant des éléments produits au débat qu’il s’agissait d’une revendication persistante de la part du salarié.

Il n’y a pas lieu d’écarter les attestations produites par l’appelant, du seul fait que M. [J] [W] aurait « démissionné sans équivoque par courrier du 2 juillet 2019 » et que M. [D] [M] ne mentionne pas le lien de subordination, étant constaté qu’ils disent tous les deux la même chose, à savoir qu’une réunion a eu lieu en mai 2018, en présence notamment du dirigeant M. [B], au cours de laquelle a été évoquée la question des erreurs de calcul des indemnités de congés payés et qu’en fin de réunion, la réponse apportée a été « qu’ils allaient se renseigner » ou « on verra ». M. [W] précise que jusqu’à son départ de la société, le 9 juillet 2019, l’indemnisation est restée la même, ce que confirme M. [M].

Par courriels adressés en octobre 2019, M. [H] [X] sollicitait encore une régularisation des indemnités de congés payés, adressant à l’employeur les éléments de calcul de celles-ci.

Cependant et en réponse à la lettre de prise d’acte, le 30 janvier 2020, l’employeur indiquait encore « ces propos sont inexacts : nous tenons à vous rappeler que nous ignorons ce que vous avez inclus dans l’assiette de calcul servant au calcul de vos congés payés mais celle-ci ne correspond pas à la réalité. Simplement, l’assiette de calcul que nous utilisons pour évaluer les indemnités est différente de la vôtre ».

La société TSTC n’a finalement régularisé la situation que postérieurement à la prise d’acte de la rupture, plusieurs mois après la saisine de la juridiction prud’homale, faisant état d’ « erreurs de calcul » et admettant qu’elle devait verser les indemnités de congés payés selon la règle de calcul du dixième.

L’intimée précise que « après analyse attentive des bulletins de salaire de M. [X], la société s’est rendue compte que son service comptable avait commis une erreur sur la base de calcul des congés payés ». Cependant, il est manifeste que cette analyse n’a été faite que très tardivement alors que M. [H] [X], comme d’autres salariés d’ailleurs, interpellait l’employeur en vain depuis plus de deux ans.

Ce manquement, consistant en un refus persistant de l’employeur de corriger les erreurs de calcul des indemnités de congés payés malgré les demandes répétées du salarié dont il n’est pas contestable qu’il ne pouvait continuer à perdre ainsi plus de 450 euros par an, selon le calcul non contesté qu’il effectue, est suffisamment grave pour justifier à lui seul la prise d’acte de la rupture.

Enfin, M. [H] [X] avait également signalé des anomalies dans le calcul des majorations pour heures supplémentaires, ainsi que cela ressort des courriels du 6 décembre 2019, sans que l’employeur ne donne de suite favorable.

Il convient donc, par infirmation du jugement entrepris, de dire que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières

Il sera fait droit aux demandes relatives à l’indemnité de préavis de deux mois, outre les congés payés afférents ainsi qu’à l’indemnité légale de licenciement, le calcul effectué par l’appelant n’étant pas au subsidiaire contesté.

En application des dispositions de l’article L.1235-3 telles qu’issues de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 tenant compte du montant de la rémunération de M. [H] [X] ( 2638,10 euros) et de son ancienneté en années complètes ( 11 années), dans une entreprise comptant au moins onze salariés, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi doit être évaluée à la somme de 21 104,80 euros correspondant à l’équivalent de 8 mois de salaire brut.

Sur les demandes accessoires et les dépens

Il convient d’ordonner la délivrance des documents sociaux rectifiés conformément au présent arrêt dans les termes du dispositif. Il n’y a pas lieu d’ordonner une astreinte.

Les dépens de l’appel seront mis à la charge de la société TSTC et l’équité justifie d’accorder à M. [H] [X] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

— Confirme le jugement rendu le 9 février 2022 par le conseil de prud’hommes d’Avignon en ce qu’il a

— condamné la société transport Sodilot sous température contrôlée à payer à M. [H] [X] les sommes suivantes :

—  124,85 euros à titre de défaut de certaines majorations d’heures supplémentaires,

—  12,48 euros à titre de congés payés sur rappel d’heures,

—  241,41 euros à titre de calcul défectueux des majorations pour heures supplémentaires,

—  24, 14 euros à titre de congés payés sur rappel d’heures,

—  750 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— pris acte qu’ont été payés à M. [H] [X] à titre provisionnel :

— les rappels d’indemnité de congés payés selon la règle du 10ème à savoir 572, 88 euros,

— les rappels d’indemnités de congés payés pour soustraction illicite des jours de congés à savoir 1084, 01 euros ainsi que les congés payés afférents 66, 32 euros,

— débouté la société transport Sodilot sous température contrôlée de sa demande reconventionnelle,

— condamné la société transport Sodilot sous température contrôlée aux dépens

— L’infirme pour le surplus

— Statuant à nouveau et y ajoutant,

— Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamne la SARL transport Sodilot sous température contrôlée (TSTC) à verser à M. [H] [X] les sommes suivantes :

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

21 104,80 euros

— préavis de deux mois : 5276,20 euros

— congés payés sur préavis : 527,62 euros

— indemnité légale de licenciement : 7694,46 euros

— Condamne la SARL transport Sodilot sous température contrôlée (TSTC) à remettre à M. [H] [X], dans les deux mois à compter de la notification du présent arrêt, un bulletin de paie rectificatif mentionnant les rappels de salaires et de congés payés, un certificat de travail rectifié mentionnant la durée du préavis de deux mois, un nouveau reçu pour solde de tout et une attestation France Travail (anciennement Pôle emploi) rectificative mentionnant les sommes allouées et comme motif de rupture un « licenciement sans cause réelle et sérieuse »,

— Rejette le surplus des demandes,

— Condamne la SARL transport Sodilot sous température contrôlée (TSTC) à payer à M. [H] [X] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne la SARL transport Sodilot sous température contrôlée (TSTC) aux dépens de l’appel.

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,