RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/00065 – N° Portalis DBVH-V-B7H-IVN5

LR EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

14 décembre 2022

RG :F20/00489

[M]

C/

S.A.S. SEND

Grosse délivrée le 28 JANVIER 2025 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 28 JANVIER 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AVIGNON en date du 14 Décembre 2022, N°F20/00489

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

M^me Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 Novembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 28 Janvier 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [G] [M]

né le 10 Mai 1987 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A.S. SEND

[Adresse 1]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Romain GEOFFROY de la SELARL SELARL ORA, avocat au barreau de MONTPELLIER

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 28 Janvier 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

M. [U] [M] a été embauché suivant contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 10 au 26 juin 2010 par la SAS CDPC, aux droits de laquelle vient désormais la SAS SEND, en qualité d’employé commercial, niveau 1A de la convention collective nationale du commerce de détails et de gros à prédominance alimentaire.

La SAS SEND exploite un hypermarché sous l’enseigne Hyper U à [Localité 6].

La relation contractuelle s’est poursuivie suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 28 juin 2010, pour le même poste.

Par avenant du 07 février 2011, M. [M] s’est vu confier le poste de chauffeur-livreur niveau 3A pour un horaire mensuel de 130 heures, soit 30 heures par semaine.

Par avenant du 1er janvier 2017, M. [M] est passé à temps complet, soit 151,67 heures mensuelles, avec un niveau de classification conventionnelle porté à 3B.

Par courrier du 30 juillet 2019, un avertissement a été adressé au salarié pour des dégâts causés chez un client lors de la livraison d’un réfrigérateur.

Par courrier du 15 octobre 2019, l’employeur a fait part à M. [M] de ses nouveaux horaires de travail.

Le 31 octobre 2019, la SAS SEND a mis à pied le salarié pour une durée d’un jour.

Par courrier recommandé en date du 20 décembre 2019, M. [M] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 02 janvier 2020, et mis à pied à titre conservatoire par son employeur.

Par courrier du 07 janvier 2020, M. [M] a été licencié pour faute grave dans les termes suivants :

« Faisant suite à l’entretien du jeudi 2 janvier 2020, concernant les faits qui se sont déroulés le mercredi 18, jeudi 19 et vendredi 20 décembre 2019, nous avons le regret de vous licencier pour faute grave.

En effet, 1e mercredi 18 décembre dernier, vous avez pointé vos horaires de travail de 8h à 11h alors que vous étiez planifié de 9h à 14h ce jour là.

Le jeudi 19 décembre 2019 vous n’êtes pas venu travailler, vous n’avez prévenu ni votre responsable, ni le service RH et ni le Directeur de votre absence.

Le vendredi 20 décembre 2019, vous êtes venu travailler à 8h le matin alors que vos horaires planifiés étaient de 10h à 17h.

Ce jour là, M. [T], votre responsable et M.[H] DRH vous ont demandé quelle était la raison de votre absence de la veille et vous ne nous avez donné aucun justificatif.

Lors de notre entretien du 2 janvier 2020, vous nous avez confirmé votre absence du 19 décembre dernier sans toutefois nous fournir de justificatif.

Lorsque nous avons abordé le sujet des horaires de travail que vous ne respectez pas vous nous avez ré-affirmé que c’était « comme ça » en nous disant « ça me regarde ».

Votre réponse nonchalante n’est pas acceptable. Vos horaires de travail sont portés à votre connaissance par voie d’affichage 15 jours à 1'avance, ce qui vous permet de vous organiser.

Nous sommes d’autant plus surpris que dans le courrier que vous nous avez adressé en LRAR en date du 30 octobre 2019 « vous nous avez confirmé la prise en compte du changement de vos horaires à compter du 4/11/2019 » suite à la réception de notre courrier envoyé en LRAR en date du 15/10/2019, courrier que vous avez réceptionné le 16/10/2019.

Depuis cette date vous connaissez donc vos horaires de travail puisqu’ils sont fixes.

Pour la journée du 18 décembre 2019 vous avez travaillé uniquement 3h alors que votre journée de travail était initialement de 6h. Lors de notre entretien du 2 janvier dernier, vous nous avez dit que vous étiez malade et que c’est pour cette raison que vous n’aviez pas effectué toutes vos heures. Sauf que le vendredi 20 décembre lorsque M.[T] et M.[H] vous ont revu et questionné sur vos heures de travail vous n’avez fait aucune mention de votre état de santé sur cette journée du 18 décembre.

Outre le fait qu’entre le 18 décembre 2019 et le 2 janvier 2020 votre discours a changé vous ne nous avez pas fourni de certificat médical ou tout autre justificatif pour justifier le fait que vous êtes arrivé avec une heure d’avance et avez quitté votre poste de travail 3 heures avant.

Enfin, nous vous avons fait remarqué que le vendredi 20 décembre, non seulement vous ne respectiez pas vos horaires de travail mais en plus vous vous permettiez de garer votre véhicule personnel sur le parking réservé aux clients, ce qui est interdit puisqu’en tant que salarié vous devez vous garer sur le parking réservé au personnel. Là encore vous nous avez répondu de façon provocatrice que «  c’est comme ça, ça me regarde »

De par vos agissements vous ne respectez pas :

— vos horaires de travail planifiés. Ce n’est pas vous qui décidez de venir travailler quand bon vous semble. Les horaires de travail sont affichés par votre responsable et vous devez les respecter.

— les règles en matière d’absence, de retard et de prévenance comme cela est stipulé dans notre règlement intérieur qui vous a d’ailleurs été remis le 26/07/2019.

En ne respectant pas les horaires de travail et règles applicables à notre entreprise, vous commettez des actes d’insubordination qui constituent des fautes professionnelles.

Par ailleurs, votre comportement révèle un manque d’implication et d’intérêt pour votre travail préjudiciable au bon fonctionnement du service dans lequel vous travaillez et à la satisfaction de notre clientèle.

De même, vous donnez le mauvais exemple à vos collègues de travail. Nous ne pouvons vous laisser continuer à agir de la sorte comme bon vous semble : i1 y a des règles à respecter dans l’entreprise et elles s’appliquent à l’ensemble des salariés.

L’ensemble de ces éléments, tenant compte de vos précédents, constituent une faute grave.

Vous comprendrez aisément que nous ne pouvons continuer a travailler ensemble dans de telles conditions.

Votre contrat de travail vous liant à notre entreprise cessera donc dés la date de 1a présentation de la présente lettre.

Nous vous confirmons la mise à pied qui vous avait été signifiée à titre conservatoire, du vendredi 20 décembre 2019 à ce jour. »

Par requête du 31 décembre 2020, M. [M] a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon aux fins de contester sa mise à pied ainsi que son licenciement, et de voir condamner son employeur au paiement de diverses sommes.

Par jugement contradictoire rendu le 14 décembre 2022, le conseil de prud’hommes d’Avignon a :

« – dit que le licenciement de M. [M], en date du 7 janvier 2020 pour faute grave, est justifié,

— condamné la SAS SEND prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à M. [M] les sommes suivantes :

—  71,35 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la mise à pied disciplinaire d’un jour,

—  300 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— débouté M. [M] du surplus de ses demandes,

— débouté la SAS SEND de l’ensemble de ses demandes,

— mis les dépens de l’instance ainsi que les éventuels frais d’exécution à la charge de la SAS SEND.'

Par acte du 06 janvier 2023, M. [M] a régulièrement interjeté appel de la décision.

Aux termes de ses dernières écritures en date du 03 octobre 2024, le salarié demande à la cour de :

« – infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes d’Avignon du 14 décembre 2022 section commerce en ce qu’il a :

— dit que le licenciement de M. [M] en date du 7 janvier 2020, pour faute grave est justifié,

— alloué à M. [M] 300 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— débouté M. [M] du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau : dire et juger :

— que le licenciement de M. [M] ne repose sur aucun motif réel et sérieux,

En conséquence, condamner la SAS SEND au paiement des sommes suivantes:

— indemnité légale de licenciement (ancienneté au moment de la rupture: 9 ans et 7 mois) : 3 760,73 euros,

— indemnité compensatrice de préavis (2 mois pour les employés licenciés à partir de deux ans d’ancienneté) : 3 139,40 euros bruts,

— indemnité de congés payés sur préavis : 313,94 euros bruts,

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 14 127,30 euros,

— rappel de salaires relatif à la mise à pied à titre conservatoire (20/12/2020 – 07/01/2020) : 784,85 euros bruts,

— rappel de salaires : congés payés sur mise à pied conservatoire : 78,48 euros bruts,

— article 700 du code de procédure civile : 3 000,00 euros,

— dire et juger que les sommes porteront intérêt à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes d’Avignon du 31 décembre 2020, et capitalisation de ses intérêts,

— confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes d’Avignon du 14 décembre 2022 section commerce en ce qu’il a :

— condamné la SAS SEND prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à M. [M] les sommes suivantes :

—  71,35 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la mise à pied disciplinaire d’un jour,

—  300 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— débouter la SAS SEND de son appel incident,

— condamner la SAS SEND aux entiers dépens. »

Aux termes de ses dernières écritures d’intimée contenant appel incident en date du 04 octobre 2024, la SAS SEND demande à la cour de :

« – réformer le jugement rendu le 14 décembre 2022 par le Conseil de prud’hommes d’Avignon en ce qu’il a :

— condamné la SAS SEND prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à M. [M] les sommes suivantes :

—  71,35 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la mise à pied disciplinaire d’un jour,

—  300 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la SAS SEND de l’ensemble de ses demandes,

— mis les dépens de l’instance ainsi que les éventuels frais d’exécution à la charge de la SAS SEND.

— le confirmer pour le surplus,

— condamner M. [M] à payer à la société SEND la somme de 3 000 euros le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens. »

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 11 juin 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 07 octobre 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 07 novembre 2024.

MOTIFS

Sur la mise à pied du 31 octobre 2019

La SAS SEND fait valoir que le conseil de prud’hommes a fait une mauvaise interprétation en indiquant que 'la sanction disciplinaire serait seulement justifiée par le fait que M. [U] [M] ne pouvait pas s’opposer à ses nouveaux horaires…' dans la mesure où elle est la conséquence de son attitude provocatrice à l’égard de son supérieur hiérarchique en refusant ouvertement de le saluer, afin de lui manifester son mécontentement quant aux changements d’horaires annoncés trois semaines à l’avance.

M. [U] [M] relève que le conseil de prud’hommes a considéré que le licenciement reposait sur une faute grave en raison du fait qu’il ne pouvait s’opposer à la modification de ses horaires de travail tout en jugeant de façon totalement contradictoire que la mise à pied disciplinaire pour le même motif était injustifiée. Il ajoute que l’attestation de M. [T], établie deux ans après les faits, alors même qu’il est toujours présent dans les effectifs de l’entreprise, est particulièrement laconique et en tout état de cause, la SAS SEND ne rapporte nullement la preuve des griefs invoqués à l’appui de cette sanction disciplinaire.

L’article L. 1331-1 du code du travail dispose que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

L’article L. 1333-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’article L. 1333-2 du même code ajoute que le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Par courrier du 31 octobre 2019, la SAS SEND a adressé à M. [U] [M] une mise à pied disciplinaire en ces termes :

'Nous faisons suite à notre entretien du lundi 28 octobre 2019 à 10h30 concernant l’incident survenu le 18 octobre dernier.

En effet, le vendredi 18 octobre 2019, M. [T], manager de rayon BAS-SAV, comme tous les jours est venu saluer son équipe avant que le magasin n’ouvre aux clients. Lorsqu’il s’est avancé vers vous, vous avez refusé de lui dire bonjour en lui disant de vive voix et devant vos collègues de travail 'je ne vous dis plus bonjour'. M. [T] a été surpris de votre attitude.

Lors de notre entretien vous avez reconnu les faits en nous expliquant que vous refusiez les nouveaux horaires de travail et que votre responsable aurait dû vous en parler avant.

Nous vous avons averti 3 semaines à l’avance que vous horaires de travail changeaient à compter du 4/11/2019 et lors de la remise de ce courrier vous avez refusé de le signer sans même prendre la peine de le lire. C’est pourquoi nous vous l’avons envoyé à votre domicile. Mais ce n’est pas pour autant que vous êtes venu parler à M. [T] de ce changement d’horaire et donc d’organisation de travail.

Nouvelle organisation du travail liée à l’évolution de consommation de nos clients et à leurs besoins, l’organisation des différents services du magasin et notamment celui dans lequel vous travaillez est de la seule prérogative de votre responsable et de la Direction. En aucun cas nous devons avoir l’aval des membres du personnel pour prendre de telles décisions.

Comme aucun dialogue n’a été possible vous n’avez pas pu vous entendre sur un éventuel arrangement sur ces nouveaux horaires avec votre responsable.

Si vous avez des choses à exprimer à M. [T] ou si vous souhaitez manifester un quelconque mécontentement, il est ouvert à toute discussion mais ce n’est pas de cette manière que vous devez vous exprimer en refusant de lui dire bonjour. Votre comportement est inacceptable et intolérable dans notre entreprise. Votre responsable vous respecte et vous devez en faire de même.

C’est pourquoi, faisant suite à notre entretien, nous vous notifions par la présenté une mise à pied disciplinaire d’un jour le jeudi 14 novembre 2019 afin que vous changiez d’attitude au plus vite envers votre responsable hiérarchique et que vous continuiez à le respecter comme il vous respecte.

S’agissant d’une sanction disciplinaire, nous vous précisons que cette journée de mise à pied ne vous sera pas rémunérée.

Toutefois, sachez que si de tels faits venaient à se reproduire nous serions amenés à envisager à votre encontre une nouvelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement'.

La cour relève que si l’employeur évoque le fait que le salarié ne pouvait refuser les nouveaux horaires de travail, il est patent que le grief ayant motivé la mise à pied disciplinaire est le refus de dire bonjour à son supérieur hiérarchique.

Pour justifier ce grief, l’intimée produit l’attestation de M. [T] qui déclare 'je confirme que le vendredi 18 octobre 2019 M. [M] [U] n’a pas voulu me dire BONJOUR comme tous les jours lorsque je fais le tour de mon équipe avant l’ouverture du magasin. J’ai trouvé son attitude irrespectueuse envers moi car je le respecte. C’est un mauvais exemple car toute mon équipe était présente'.

Cette attestation est conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile et ne saurait être écartée du seul fait qu’il existe un lien de subordination entre le témoin et l’employeur, l’article 199 du code de procédure civile exigeant comme seule condition pour apprécier la qualité de l’auteur de l’attestation, la connaissance personnelle des faits. En outre, [U] [M] n’a jamais contesté le courrier de mise à pied disciplinaire et se contente de critiquer ce témoignage sans affirmer qu’il aurait, ce jour-là, au contraire, bien salué son supérieur hiérarchique.

Un tel comportement constitue un manque de respect envers son supérieur hiérarchique, d’autant plus intolérable qu’il s’est produit devant le reste de l’équipe et que le salarié, refusant le dialogue, entendait persister dans son attitude.

La sanction était justifiée et le jugement déféré doit être infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer au salarié un rappel de salaire au titre de la mise à pied disciplinaire d’un jour.

Sur le licenciement pour faute grave

La SAS SEND expose que :

— elle a connu une évolution de la consommation de ses clients et de leurs besoins, entrainant une réorganisation du travail des différents services de la société et notamment de celui auquel M. [U] [M] était affecté

— elle l’a donc informé, par courrier recommandé avec accusé de réception, d’un changement de ses horaires de travail prenant effet trois semaines plus tard, ce qui lui laissait la possibilité de s’organiser au besoin

— contrairement à ce que M. [U] [M] prétend, elle ne rencontrait pas des difficultés économiques

— ce changement d’horaire ne constitue qu’un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l’employeur, lequel s’imposait au salarié

— M. [U] [M] n’avait pas d’horaires variables mais travaillait selon des horaires réguliers et il a expressément accepté les nouveaux horaires

— il n’y a aucune atteinte excessive à son droit au respect de la vie personnelle et familiale

— en refusant délibérément de se soumettre à ses nouveaux horaires de travail qui s’imposaient à lui, M. [U] [M] a gravement et sciemment manqué à ses obligations, ce qui justifiait parfaitement le licenciement pour faute grave

— par ailleurs, le salarié n’a pas respecté les règles en matière d’absence et de prévenance, en méconnaissance de la convention collective et du contrat de travail, adoptant une position réfractaire et refusant d’apporter une justification à ses absences

— enfin, outre que l’existence d’un passif disciplinaire n’est pas un préalable nécessaire à un licenciement pour faute grave, M. [U] [M] s’est vu notifier un avertissement le 30 juillet 2019 ainsi qu’une mise à pied d’un jour qu’il n’avait jamais contestés jusqu’à la saisine du conseil de prud’hommes.

M. [U] [M] fait valoir que :

— il était soumis à un horaire variable durant près de 9 ans et, à compter du 4 novembre 2019, il a été soumis à un horaire fixe, de sorte qu’il s’agissait d’une modification de son contrat de travail qu’il était en droit de refuser

— il a expliqué dans son courrier du 30 octobre 2019 que cette nouvelle répartition de la durée du travail l’empêchait de récupérer son enfant à l’école et portait une atteinte excessive au respect de sa vie personnelle et familiale, de sorte qu’il était en droit de la refuser

— il n’avait en outre aucun passif disciplinaire et il entretenait de bons rapports tant avec sa hiérarchie qu’avec les clients et les autres salariés de l’entreprise

— les absences visées dans la lettre de notification de licenciement ne sont pas susceptibles de justifier son licenciement puisqu’il était en droit de s’opposer aux nouveaux horaires

— en outre, en méconnaissance de la convention collective, ces derniers ne faisaient nullement mention des temps de pause obligatoires

— enfin, il conteste le grief tenant au fait qu’il se serait garé sur le parking réservé à la clientèle, la lettre de licenciement ne faisant d’ailleurs mention d’aucune date, ce qui rend toute vérification impossible.

Selon l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l’employeur débiteur qui prétend en être libéré.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige et c’est au regard des motifs qui y sont énoncés que s’apprécie le bien-fondé du licenciement.

En l’espèce, il est fait reproche au salarié :

— d’avoir, le mercredi 18 décembre 2019, effectué un horaire de travail de 8h à 11h alors qu’il était planifié ce jour-là de 9h à 14h

— de n’être pas venu travailler, le jeudi 19 décembre 2019 et n’avoir prévenu personne de son absence, n’avoir donné aucun justificatif le lendemain lorsqu’il lui a été demandé la raison de cette absence ainsi que lors de l’entretien du 2 janvier 2020

— d’être venu travailler, le vendredi 20 décembre 2019, à 8h le matin alors que ses horaires planifiés étaient de 10h à 17h

— d’avoir répondu nonchalamment que c’était 'comme ça’ et 'ça me regarde’ lorsqu’avait été abordé le sujet des horaires de travail non respectés

— enfin, d’avoir garé son véhicule, le vendredi 20 décembre, sur le parking réservé aux clients, ce qui est interdit et d’avoir répondu de façon provocatrice : «  c’est comme ça, ça me regarde ».

Concernant le stationnement interdit de son véhicule, ce grief n’est justifié par aucune des pièces versées au débat et l’intimée n’y consacre d’ailleurs aucun développement, de sorte qu’il ne sera pas retenu.

Cependant, il est constant que par courrier du 15 octobre 2019, l’employeur a informé son salarié que ses horaires de travail étaient modifiés à compter du lundi 4 novembre 2019 comme suit :

Lundi 10h-18h

Mardi 10h- 18h

Mercredi 9h-14h

Jeudi 10h-17h

Vendredi 10h-17h

Force est de constater que M. [U] [M] ne conteste ni le non respect de ces horaires, ni ses absences (trois heures le 18 décembre et la journée du 19 décembre), invoquant seulement qu’il était en droit de s’opposer aux nouveaux horaires.

Or, il sera rappelé que, sauf atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos, l’instauration d’une nouvelle répartition du travail sur la journée relève du pouvoir de direction de l’employeur.

Si, effectivement, un bouleversement des horaires de travail aggrave les sujétions du salarié et vaut en ce sens modification du contrat, ainsi en est-il du passage d’un horaire fixe à un horaire variable, il ne résulte d’aucune pièce au débat que M. [U] [M] aurait eu des horaires variables.

Il ressort du contrat que le salarié travaillait 35 heures par semaine depuis le 1er janvier 2017 et celui-ci indiquait dans son courrier du 30 octobre 2019 : ' Faisant suite à l’entretien du lundi 28 octobre 2019 (dont je n’ai jamais reçu la convocation) et assisté par Mme [V] [P], vous m’avez fait part d’un changement de mes horaires passant de 8 h-16 h à 10h-18h ', de sorte qu’il indiquait lui-même avoir des horaires fixes.

Par ailleurs, dans ce même courrier, il poursuivait : ' Par ce courrier, je confirme la prise en compte de ce changement et ce, à compter du 04/11/2019 comme stipulé.'

Si dans ce courrier encore, il précisait être père de deux enfants en bas âge et entendait attirer l’attention de son employeur sur le fait que ce changement l’empêchait de récupérer son enfant à l’école et sollicitait un aménagement, l’appelant ne démontre pas que le changement opéré constituait une atteinte excessive au droit au respect de sa vie personnelle et familiale.

Comme le relève l’employeur, il est pour le moins contradictoire de soutenir avoir des difficultés à s’adapter à des horaires fixes tout en soutenant avoir travaillé auparavant selon des horaires variables sans que cela ne constitue de difficultés de garde d’enfants alors qu’il apparaît plus compliqué de s’adapter à des horaires variables qu’à des horaires fixes.

Il convient de constater également que M. [U] [M] n’est pas père célibataire et si son épouse atteste que ses propres horaires étaient du lundi au vendredi de 9h à 12h30 et de 13h30 à 18h, qu’elle n’a pu obtenir d’aménagement d’horaires à son retour de congé maternité et que le couple s’était organisé auparavant de façon à ce qu’elle amène leur enfant à l’école le matin et que son époux le récupère le soir, ce seul témoignage auquel est joint la justification des heures d’ouverture et de fermeture de l’entreprise Isol’Habitat, est insuffisant dès lors qu’il n’est produit aucun élément de preuve de la relation contractuelle de son épouse, ni de ses horaires de travail dont rien n’indique qu’ils seraient ceux d’ouverture de l’entreprise et qu’il n’est pas établi qu’aucune solution n’était possible pour assurer la garde de l’enfant en sortie d’école.

En l’espèce, le passage d’un horaire de 8h à 16h à celui de 10h à 18h ne constitue pas une modification du contrat de travail, étant relevé que M. [U] [M] n’avait aucune heure de nuit, ne travaillait ni le samedi, ni le dimanche, alors que le magasin est ouvert le week-end, qu’il travaillait le mercredi uniquement de 9h à 14h et qu’il terminait le jeudi et le vendredi à 17h.

De plus, l’argument invoqué ne permet pas d’expliquer pourquoi l’appelant a été absent le jeudi 19 décembre toute la journée et n’a travaillé le mercredi 18 décembre que de 8h à 11h, soit trois heures au lieu de six heures.

L’absence de mention des temps de pause dans les nouveaux horaires est sans emport dès lors qu’aucune obligation n’existe en ce sens et M. [U] [M] ne prétend d’ailleurs pas qu’il n’en aurait pas bénéficié à partir du 4 novembre 2019 ou lorsqu’il travaillait de 8h à 16h.

Enfin, l’indication que le changement d’horaires était justifié par l’évolution de la consommation des clients et de leurs besoins, entraînant une réorganisation des services, ne constitue en rien la reconnaissance par l’employeur, comme le prétend aussi l’appelant, qu’il s’agissait d’une réorganisation afin de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, motif économique de nature à justifier une proposition de modification de contrat de travail et un licenciement économique en cas de refus de la modification.

Ainsi, il ressort suffisamment de ce qui précède que la nouvelle répartition des horaires de travail, qui n’apportait pas une atteinte excessive à la vie personnelle et familiale de M. [U] [M], ne constituait pas une modification de son contrat de travail.

Le salarié, qui n’a fourni aucune explication à l’employeur malgré les demandes de ce dernier pas plus qu’un justificatif de ses absences, ne pouvait donc refuser, trois jours de suite, de travailler selon les nouveaux horaires décidés par son employeur.

Toutefois, la cour relève que l’absence est de courte durée et il n’est pas justifié qu’elle a été de nature à désorganiser gravement le fonctionnement de l’entreprise. En outre, il n’est pas contesté que le salarié n’a jamais eu de problèmes avec quiconque et qu’il n’a jamais été sanctionné pendant 9 années.

Dès lors, si les faits reprochés justifiaient le licenciement, il n’y a pas lieu de retenir la qualification de faute grave impliquant un départ immédiat de l’entreprise.

Il convient donc d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a considéré que le licenciement de M. [U] [M], pour faute grave, était justifié.

Sur les conséquences indemnitaires du licenciement pour cause réelle et sérieuse

Il convient de faire droit à la demande de paiement de l’indemnité légale de licenciement pour une ancienneté de 9 ans et 7 mois, à hauteur de la somme de 3760,73 euros ainsi qu’à celle de 3139,40 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, sommes non contestées à titre subsidiaire.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le jugement sera confimé en ce qu’il a mis les dépens à la charge de la SAS SEND, lesquels ne comprennent cependant pas les frais d’exécution forcée éventuels, sur lesquels la présente cour ne peut se prononcer et qui sont régis par l’article L. 111-8 du code des procédures civiles d’exécution et soumis, en cas de contestation, au juge de l’exécution.

Les dépens d’appel seront mis à la charge de l’intimée mais l’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu’en appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

— Infirme le jugement rendu le 14 décembre 2022 par le conseil de prud’hommes d’Avignon, sauf en ce qu’il 'met les dépens de l’instance’ à la charge de la SAS SEND,

— Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

— Dit que le licenciement de M. [M] est justifié par une cause réelle et sérieuse mais non par une faute grave,

— Condamne la SAS SEND à payer à M. [U] [M] :

-3760,73 euros d’indemnité légale de licenciement

-3139,40 euros d’indemnité compensatrice de préavis

-313,94 euros de congés payés afférents

— Rappelle que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes et qu’ils courent sur les créances de nature indemnitaire à compter du présent arrêt,

— Déboute M. [U] [M] de sa demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied d’un jour,

— Rejette le surplus des demandes,

— Dit n’y avoir lieu à appliquer l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne la SAS SEND aux dépens d’appel.

Arrêt signé par la présidente et par le greffier.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,