RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N° RG 24/00117 – N° Portalis DBVH-V-B7I-JBVJ

AV

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

21 septembre 2023 RG :2018J184

SAS AMETIS

C/

Société TOLEDO CONSTRUCTIONS

S.E.L.A.R.L. SBCMJ

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 06 MARS 2026

Décision déférée à la cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NIMES en date du 21 Septembre 2023, N°2018J184

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente, et Madame Agnès VAREILLES, Conseillère, ont entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en ont rendu compte à la cour dans son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Nathalie ROCCI, Présidente

Agnès VAREILLES, Conseillère

Alexandra BERGER, Conseillère

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière à la Chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 05 Février 2026, où l’affaire a été mise en délibéré au 06 Mars 2026.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

SAS AMETIS La société AMETIS, Société par actions simplifiée au capital 2 950 000,00 €, Immatriculée au RCS de MONTPELLIER sous le n° 442 131 322,

Dont le siège social est [Adresse 1] [Localité 1] (France), prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par M^e Clotilde LAMY de la SELARL CABINET LAMY POMIES-RICHAUD AVOCATS ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Camille AUGIER de la SCP VERBATEAM MONTPELLIER, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉES :

SARL TOLEDO CONSTRUCTIONS Inscrite au RCS de NIMES sous le numéro 498008838 prise en la personne de son représentant légal en exercice demeurant ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 2]

S.E.L.A.R.L. SBCMJ Société d’exercice libéral à responsabilité limitée dont le siège social est [Adresse 3] [Localité 3], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL TOLEDO CONSTRUCTIONS Désignée par jugement du tribunal de commerce de NIMES du 03 mars 2017,

[Adresse 3]

[Localité 3]

Représentée par M^e Jean-marie CHABAUD de la SELARL SARLIN-CHABAUD-MARCHAL & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 22 Janvier 2026

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 06 Mars 2026, par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Vu l’appel interjeté le 5 janvier 2024 par la SAS Ametis à l’encontre du jugement rendu le 21 septembre 2023 par le tribunal de commerce de Nîmes, dans l’instance n° RG 2018J184 ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 15 janvier 2026 par la SAS Ametis, appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 5 juillet 2024 par la SELARL SBCMJ, intimée, venant aux droits de la SELARL [X] [R], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Toledo Constructions, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu la signification de la déclaration d’appel délivrée le 25 mars 2024 à la société Toledo Constructions, intimée, par acte laissé à une personne qui s’est déclarée habilitée à le recevoir pour son destinataire ;

Vu la signification des conclusions de la SAS Ametis, appelante, délivrée le 16 avril 2024 à la société Toledo Constructions, intimée, par acte laissé à une personne qui s’est déclarée habilitée à le recevoir pour son destinataire ;

Vu l’ordonnance du 25 novembre 2025 de clôture de la procédure à effet différé au 22 janvier 2026.

Sur les faits

Suivant acte d’engagement des 22 décembre 2015 et 8 janvier 2016, la S.A.S. Ametis a confié au groupement d’entreprises, constitué par la SARL Toledo constructions et la S.A.S.Richard Satem TBC, la réalisation de travaux de gros oeuvre dans le cadre de l’opération dénommée 'Résidence Calahorra-M1" moyennant le prix global et forfaitaire de 1 888 000 euros HT. Ce montant a été porté à 1 907 500 euros, par avenant.

Suivant acte d’engagement des 21 décembre 2015 et 8 janvier 2016, la S.A.S. Ametis a confié au groupement d’entreprises, constitué par la SARL Toledo constructions et la S.A.S.Richard Satem TBC, la réalisation de travaux de gros oeuvre dans le cadre de l’opération dénommée 'Résidence Jacaranda- M3"moyennant le prix global et forfaitaire de 1 700 000 euros HT.

La S.A.S. Ametis a enfin confié au groupement d’entreprises, constitué par la SARL Toledo constructions et la S.A.S.Richard Satem TBC, la réalisation de travaux de gros oeuvre dans le cadre de l’opération dénommée 'Résidence Zellige-M4" pour un montant de 1 600 000 euros HT.

Par lettres recommandées des 23 et 24 novembre 2016, la S.A.S. Ametis a procédé à la résiliation des marchés de travaux confiés à la SARL Toledo constructions, pour faute, suite à inexécutions, sous-traitance occulte, retards et abandon de chantier. La S.A.S. Ametis a mis en demeure la SARL Toledo constructions de se présenter sur site le 28 novembre 2016 en vue de l’établissement d’un constat contradictoire des ouvrages exécutés.

Sur la procédure

Selon jugement du 9 décembre 2016, le tribunal de commerce de Nîmes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SARL Toledo constructions et désigné la Selarl [X], représentée par Me [R] [X], en qualité de mandataire judiciaire.

Selon jugement du 3 mars 2017, la liquidation judiciaire de la SARL Toledo constructions a été prononcée, avec désignation de la Selarl [X], représentée par Maître [R] [X], en qualité de liquidateur judiciaire.

Le 7 février 2017, la S.A.S. Ametis a procédé à la déclaration de sa créance auprès du mandataire judiciaire de la SARL Toledo constructions, pour un montant global de 1 328 999,69 euros HT.

Par courrier du 1er mars 2017, le mandataire judiciaire a indiqué que les créances étaient contestées par la société débitrice.

Le 3 avril 2017, la S.A.S. Ametis a répondu qu’elle maintenait sa déclaration de créances.

Par ordonnance du 4 février 2018, le juge commissaire en charge de la procédure de liquidation judiciaire de la société Toledo Constructions s’est déclaré incompétent pour prononcer l’admission ou le rejet de la créance déclarée par la société Ametis, et a invité les parties à saisir la juridiction compétente.

Par exploits du 25 avril puis du 9 mai 2018, la société Ametis a fait assigner la société Toledo Constructions et son mandataire liquidateur, devant le tribunal de commerce de Nîmes aux fins de voir prononcer l’admission de sa créance chirographaire au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société Toledo Constructions.

Par jugement du 11 septembre 2020, le tribunal de commerce de Nîmes a ordonné une mesure d’expertise.

Le 6 juillet 2022, l’expert judiciaire a déposé son rapport en l’état.

Par jugement du 21 septembre 2023, le tribunal de commerce de Nîmes :

« Déboute la SAS Ametis de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Rejette la créance déclarée par la SAS Ametis à hauteur de 1 098 252.94 euros HT ;

Reconnait la créance déclarée par la SAS Ametis à hauteur de 9246, 80 euros HT et ordonne son inscription au passif de la procédure collective de la SARL Toledo Constructions.

Condamne la SAS Ametis à verser à la procédure collective de la SARL Toledo Constructions la somme de 126 363.29 euros HT ;

Condamne la SAS Ametis à verser à la procédure collective de la SARL Toledo Constructions, la somme de 2000.00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Rappelle le principe de l’exécution provisoire de droit.

Rejette toutes autres demandes, fins et conclusions contraires.

Condamne la SAS Ametis aux dépens de l’instance que le tribunal liquide et taxe à la somme de 200.90 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d’instance, le coût de la signification de la présente décision, ainsi que tous autres frais et accessoires. ».

La société Ametis a relevé appel le 5 janvier 2024 de ce jugement pour le voir infirmer, annuler, ou tout au moins réformer en toutes ses dispositions.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, la société Ametis, appelante, demande à la cour de :

« A. Sur l’admission de la déclaration de créance d’Ametis

Vu l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige,

Vu l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige,

Vu les pièces versées au débat, notamment le CCAP,

Déclarer la SAS Ametis bien fondée en son appel,

Y faisant droit,

Infirmer le jugement dont appel, rendu le 21 septembre 2023 par le tribunal de commerce de Nîmes en ce qu’il a :

— Déboute la SAS Ametis de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

— Rejette la créance déclarée par la SAS Ametis à hauteur de 1.098.252,94 euros HT ;

— Reconnaît la créance déclarée par la SAS Ametis à hauteur de 9.246,80 euros HT et ordonne son inscription au passif de la procédure collective de la SARL Toledo Constructions

Statuant à nouveau,

— Fixer au passif de la procédure collective de la société Toledo Constructions, la créance de la société Ametis, à hauteur de 1.316.161,84 euros

B. Sur la condamnation d’Ametis au paiement de diverses sommes

Vu l’article 1315 du code civil,

Vu l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige,

Vu l’article L.622-17 du code de commerce,

Vu l’article 1348 du code civil,

Vu les pièces versées au débat, notamment le CCAP,

Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

— Condamne la SAS Ametis à verser à la procédure collective de la SARL Toledo Constructions la somme de 126.363,29 euros HT ;

— Condamne la SAS Ametis à verser à la procédure collective de la SARL Toledo Constructions la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamne la SAS Ametis aux dépens de l’instance (')

Statuant à nouveau,

A titre principal :

— Débouter la SELARL SBCMJ, venant aux droits de la SELARL [X] [R], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Toledo Constructions de sa demande reconventionnelle en paiement ;

— Débouter la SELARL SBCMJ, venant aux droits de la SELARL [X] [R], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Toledo Constructions, de sa demande de condamnation de la société Ametis aux frais irrépétibles et dépens de première instance ;

— Condamner la SELARL SBCMJ, venant aux droits de la SELARL [X] [R], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Toledo Constructions, au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance en ce compris, notamment, les frais d’expertise judiciaire.

A titre subsidiaire :

— Ordonner la compensation judiciaire entre la créance de la société Ametis et les créances que détiendrait la SELARL [X] [R], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Toledo Constructions (demande reconventionnelle, frais irrépétibles de première instance et dépens de première instance).

C. Sur les frais et dépens d’appel

Vu l’article 696 du code de procédure civile,

Vu l’article 700 du code de procédure civile

Vu l’article L. 622-17 du code de commerce,

— Condamner la SELARL SBCMJ, venant aux droits de la SELARL [X] [R], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Toledo Constructions, au paiement de la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

— Condamner la SELARL SBCMJ, venant aux droits de la SELARL [X] [R], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Toledo Constructions, aux entiers dépens d’appel ».

Au soutien de ses prétentions, la S.A.S. Ametis expose que les retards de la SARL Toledo constructions sur les trois chantiers ont été actés par le maître d''uvre, selon planning joint aux courriers transmis à l’entreprise par la S.A.S. Ametis :

— Calahorra : 20 jours de retard imputables à la SARL Toledo constructions

— Jacaranda : 45 jours de retard imputables à la SARL Toledo constructions

— Zellige : 21 jours imputables à la SARL Toledo constructions.

Par application du marché, les pénalités pour retard dans la réalisation par phase en cours de chantier sont les suivantes :

— Calahorra : 20 x 56 logements x 50 = 56.000 euros HT

— Jacaranda : 45 x 51 logements x 50 = 114.750 euros HT

— Zellige : 21 x 53 logements x 50 = 55.650 euros HT

Soit un total de 226.400 euros.

Les décomptes généraux définitifs adressés au liquidateur judiciaire de la SARL Toledo constructions font bien apparaître une retenue au débit du compte de l’entreprise au titre des pénalités de retard. Ces décomptes généraux sont définitifs, faute de contestation dans le délai de trente jours. Les décomptes généraux transmis en février n’ont pu enclencher la procédure contractuelle d’établissement du décompte général définitif dès lors qu’ils n’étaient signés, ni par le maître d''uvre, ni par le maître de l’ouvrage. Les retards dans les délais partiels donnent lieu de plein droit à l’application de pénalités de retard. Le liquidateur est défaillant dans la charge de la preuve qui lui incombe de l’existence de ces circonstances dont il fait état et de leur incidence sur les délais partiels d’exécution. Si le certificat de paiement établi par le maître d''uvre ne mentionne aucune pénalité de retard, cette circonstance est inopérante et ne vaut renoncement du maître de l’ouvrage à imputer sur le compte de l’entreprise des pénalités de retard.

La S.A.S. Ametis soutient que, par application des marchés, elle était bien fondée à retenir le forfait pour compte prorata sur la SARL Toledo constructions, soit la somme de :

— projet « Calahorra-lot M1 » : 1,5% x 1.907.500 euros HT = 28.612,50 euros HT

— projet « Jacaranda- lot M3 » : 1,5% x 1.710.500 euros HT = 25.657,50 euros HT

Soit un total de 54.270 euros HT.

Le liquidateur de la société ne produit aucun élément permettant de retenir que la SARL Toledo constructions a réglé les dépenses au titre du compte prorata. L’expert judiciaire constate qu’aucun élément n’a été produit par l’entreprise. La SARL Toledo constructions ne peut aujourd’hui se prévaloir de sa propre carence, à savoir l’incapacité d’établir la répartition des dépenses, pour s’opposer à la régularisation de la créance.

La S.A.S. Ametis explique qu’elle a été contrainte de résilier les marchés de la SARL Toledo constructions, pour inexécutions, sous-traitance occulte, retards de chantier et abandon de chantier. Elle a donc dû mandater d’autres entreprises, en lieu et place de la SARL Toledo constructions, afin d’achever les prestations relatives au lot gros-'uvre, d’une part, et de remédier aux désordres, malfaçons et non-conformités, d’autre part. Ces reprises s’élèvent aux montants suivants :

— projet « Calahorra-lot M1 » : 100.354,53 euros HT ;

— projet « Jacaranda- lot M3» : 127.610,53 euros HT.

Soit un total de 227.965,06 euros.

Le caractère définitif des DGD ne permet pas à la SARL Toledo constructions de contester le montant de ces créances. Le fait que le maître d’ouvrage ait, par souci de rigueur, ramené les excédents de dépenses à des montants inférieurs (100.354,53 euros et 127.610,53 euros HT) après l’achèvement des travaux de substitution par la société […], ne saurait réouvrir un droit à contestation au profit de la SARL Toledo constructions.

La S.A.S. Ametis indique qu’aucune caution personnelle et solidaire n’a été remise par la SARL Toledo constructions, pour les montants correspondant à 5% des prix des marchés, vingt jours avant son intervention sur le chantier. Les travaux de la SARL Toledo constructions n’ont pas été réceptionnés. Ce faisant, la S.A.S. Ametis n’a aucune obligation de libérer la retenue de garantie. La SARL Toledo constructions était, et demeure débitrice d’une somme non contestable de 180.900 euros, au titre de la retenue de garantie et d’une somme non contestable de 36.180 euros, au titre de la garantie de parfait achèvement. La preuve d’une garantie bancaire n’est pas rapportée. Concernant la créance au titre des réserves de la garantie de parfait achèvement, le caractère définitif des DGD ne permet pas au liquidateur de contester le montant de ces créances.

La S.A.S. Ametis précise qu’elle a réglé directement des sous-traitants et fournisseurs de la SARL Toledo constructions et a été exposée, du fait d’impayés de cette dernière, à des réclamations de fournisseurs et prestataires de service. La S.A.S. Ametis est créancière d’une somme de 370.986,47 euros, qui vient en déduction des sommes dues à la SARL Toledo constructions, sur le décompte général définitif qui ne peut plus être contesté.

Pour s’opposer à la demande reconventionnelle du liquidateur judiciaire de la SARL Toledo constructions, la S.A.S. Ametis réplique qu’aucune somme n’est due à la SARL Toledo constructions au titre du solde des marchés. En tout état de cause, la SARL Toledo constructions n’a pas remis les documents requis par le CCAP. Dès lors, la S.A.S. Ametis est bien fondée à se prévaloir du mécanisme de l’exception d’inexécution contractualisée pour s’opposer au paiement du solde des marchés.

Dans ses dernières conclusions, la société SBCMJ, ès qualités et intimée, demande à la cour, au visa des articles L 622-4 et suivants du code commerce et de l’article L. 622-17 du code de commerce, de :

« Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 21 septembre 2023 (RG 2018J00184) en toutes ses dispositions,

Débouter la société Ametis de toutes ses demandes plus amples ou contraires,

Condamner la société Ametis au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel. ».

L’intimée réplique que, pour apprécier le point de départ d’éventuelles pénalités, il est nécessaire de connaître la date exacte de démarrage des travaux et de justifier de la signature d’un calendrier prévisionnel validé par les deux parties. Il ressort du pointage de planning annexé au courrier de résiliation que le prétendu retard invoqué par la S.A.S. Ametis ne semble pas impacter les autres corps d’état. Certains événements n’ont pas été pris en compte par la S.A.S. Ametis, comme les jours d’intempérie, les modifications du projet initial sollicitées par le maître de l’ouvrage, la désignation tardive des autres cotraitants qui ont eu un impact sur le délai d’exécution des travaux en raison d’un retard dans les études d’exécution et de synthèse. Le certificat de paiement n°11 établi par le maître d''uvre le 31 octobre 2016 ne mentionne aucune pénalité de retard.

L’intimée soutient qu’elle a supporté intégralement les dépenses figurant dans le compte prorata et qu’elle n’a pu établir la répartition des dépenses liées à ce compte, sans connaissance des montants des marchés des autres cotraitants. En revanche, la S.A.S. Ametis lui est redevable de dépenses non réglées sur ce poste.

L’intimée souligne que, s’agissant de la reprise des malfaçons et non conformités, la S.A.S. Ametis ne justifie pas des marchés signés avec les entreprises tierces, des factures ou des situations de travaux validées par le maître d''uvre, ni même des preuves de règlement. Les constats d’huissier de justice n’ont pas été sollicités par la SARL Toledo constructions. S’agissant du marché Calhorra, concernant le montant relatif à la réparation de la grue et la remise en état des clôtures, il n’est pas avéré que cela relève de la responsabilité de la SARL Toledo constructions. Concernant le montant relatif au gardiennage, aucune pièce ne justifie que ce poste relevait du marché de la SARL Toledo constructions. Concernant le montant relatif au poste « évacuation du matériel Toledo », la S.A.S. Ametis confirmait l’existence d’un accord portant sur « une compensation financière entre la mise en disposition des grues et les évacuations du matériel » acté lors de la réunion du 22 décembre 2016. S’agissant du marché Jacaranda, aucune pièce ne justifie que le poste gardiennage relevait du marché de la SARL Toledo constructions.

L’intimée rétorque que la retenue de garantie a fait l’objet d’une garantie bancaire. Aucun procès-verbal de réception avec réserves n’a été établi. Les travaux ayant été repris par une entreprise tierce qui reprend également la garantie de parfait achèvement, la provision de 1% du montant du marché ne peut pas être retenue.

L’intimée répond que les factures des sous-traitants n’ont pas été validées par l’entreprise principale, à l’exception de celle de 6379,95 euros HT de la société […] dans le marché Calhorra et de celle de 2 866,85 euros HT de la société […], dans le marché Jacaranda. Les factures d’un fournisseur et d’un prestataire de service n’ont pas été non plus validées par l’entreprise principale et la S.A.S. Ametis qui n’en a pas supporté toutes les charges les a contestées.

Pour un plus ample exposé, il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

MOTIFS

1) Sur la recevabilité de la contestation des décomptes généraux définitifs

En signant les actes d’engagement, la SARL Toledo constructions s’est engagée, sans réserve, à exécuter les travaux décrits, conformément aux conditions, clauses et prescriptions imposées par le cahier des clauses administratives particulières, dans le respect des pièces constituant le marché. Le cahier des clauses administratives particulières figure en deuxième rang, après l’acte d’engagement, dans l’énumération de l’ordre dans lequel les documents contractuels prévalent l’un sur l’autre.

L’article 3.15 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que, dans les trente jours qui suivent la réception, l’entrepreneur remettra au maître d’oeuvre son projet de décompte général faisant apparaître les travaux réalisés. Le maître d’oeuvre établira, après vérification de ce document, le décompte général définitif qu’il notifiera aux deux parties dans un délai de trente jours après réception du document. Faute de contestation, par lettre recommandée avec accusé de réception, dans un délai de 30 jours, le décompte général définitif sera définitivement accepté par toutes les parties.

Le décompte général définitif de chacun des trois chantiers concernés a été adressé le 20 février 2017 au mandataire liquidateur de la SARL Toledo constructions qui les a contestés, le 21 mars 2017, en ce qui concerne le montant des travaux de reprise et des surcoûts, les pénalités de retard, la provision garantie de parfait achèvement, la déduction des réclamations et du solde des marchés des sous-traitants, après avoir demandé en préambule que lui soit adressée une version signée des documents par le maître de l’ouvrage et le maître d’oeuvre.

Par lettre recommandée du 18 avril 2017, le maître de l’ouvrage a envoyé au mandataire liquidateur le décompte général définitif arrêté au 13 avril 2017, pour les résidences Calahorra, et Jacaranda, et le décompte général définitif arrêté au 26 janvier 2017 pour la résidence Zellige, signés tant par lui-même que par le maître d’oeuvre, ainsi que des documents complémentaires, après avoir indiqué qu’il faisait suite aux trois courriers en date du 21 mars 2017 concernant les chantiers visés en objet (Calahorra, Jacaranda et Zellige) par lesquels le mandataire liquidateur contestait le décompte général définitif de la SARL Toledo constructions établi par ses soins pour chacun des chantiers.

Le mandataire judiciaire a répondu le 12 juin 2017 qu’il maintenait sa contestation, en raison du manque d’éléments justificatifs.

Les décomptes généraux définitifs transmis le 18 avril 2017 ne constituent qu’une régularisation et une mise à jour de ceux transmis le 20 février 2017 au mandataire liquidateur et ils n’apportent aucune modification aux postes déjà contestés par ce dernier puisqu’au contraire, ils intègrent un paiement supplémentaire effectué au profit d’un sous-traitant.

Il s’en suit que le mandataire liquidateur a contesté valablement, dès le 21 mars 2017, soit dans le délai requis, point par point, les décomptes généraux définitifs et que le maître de l’ouvrage lui a expressément donné acte de cette contestation le 18 avril 2017. Le maître de l’ouvrage ne saurait tirer avantage de sa propre carence résultant de l’envoi de documents non signés, pour écarter les contestations du mandataire liquidateur.

Les décomptes généraux définitifs ne font donc pas loi entre les parties et les contestations formées par le mandataire liquidateur sont recevables.

2) Sur le marché 'Résidence Calahorra-M1"

Les pénalités de retard

L’article 5 de l’acte d’engagement énonce que les travaux seront exécutés conformément au calendrier prévisionnel joint au marché. Après notification ou signature du marché, un calendrier d’exécution détaillé respectant les délais du calendrier prévisionnel joint au marché, sera établi et deviendra contractuel. En cas de non respect du délai d’exécution, des pénalités pourront être appliquées conformément à l’article 3.17 du cahier des clauses administratives particulières.

L’article 3.17.3 du cahier des clauses administratives particulières stipule que des pénalités sont dues :

— pour retard sur démarrage et délai d’intervention et de réalisation par phase en cours de chantier : 50 euros ht par jour calendaire/par logement

— pour dépassement du délai contractuel : 50 euros ht par jour calendaire/par logement.

La mise en oeuvre des pénalités est automatique sur la situation mensuelle du mois où l’objet des pénalités a été constaté.

— lors des réunions de chantier (compte-rendu de chantier),

ou

— après notification par le maître d''uvre ou le maître de l’ouvrage.

Les pénalités de retard ne figuraient pas dans le certificat de paiement prévisionnel du 31 octobre 2016 correspondant à la situation n°11. Cependant, l’article 3.12 du cahier des clauses administratives particulières stipule que l’acceptation et le paiement d’une situation sont toujours faits sans préjudice de tout redressement ultérieur en cas d’erreurs ou d’inexactitudes. Il est également spécifié que le paiement de situations ne constitue d’aucune manière une acceptation des ouvrages réalisés.

Il s’en suit que bien que les pénalités de retard ne figurent pas dans le certificat de paiement prévisionnel du 31 octobre 2016 correspondant à la situation n°11, le maître de l’ouvrage n’y a pas renoncé pour autant et il pouvait procéder à la rectification de la dernière situation de travaux en faisant apparaître d’autres créances correspondant notamment aux pénalités de retard, dans le décompte général définitif.

L’article 5 de l’acte d’engagement précise que le dit acte vaut ordre de service pour commencement immédiat des études d’exécution. De plus, l’article 2.2.2 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que l’entrepreneur doit provoquer en temps utile les ordres de service et instructions écrites ou figurées qui pourraient lui faire défaut. En aucun cas, il ne pourra invoquer l’absence d’ordre ou de renseignements pour justifier les retards ou une exécution non conforme à la volonté du maître de l’ouvrage ou du maître d’oeuvre, sauf si les réponses aux questions qu’a posé l’entrepreneur par écrit sont restées sans réponse dans un délai d’un mois.

La réunion de chantier n°3 du 9 novembre 2015 mentionne le retard pris sur l’exécution des travaux de gros oeuvre et l’application de pénalités de retard. Il y est souligné la nécessité de recaler le planning d’exécution. Les réunions de chantier n°11 du 18 janvier 2016 et n°19 du 21 mars 2016 font également état de l’application de pénalités de retard. Les planning d’exécution actualisés ont été transmis à la SARL Toledo constructions, par courriers électroniques des 7 mars et 28 juin 2016, l’alertant notamment sur le retard non négligeable sur la tâche radier. Par courrier électronique du 20 octobre 2016, il lui a été demandé de faire le nécessaire afin de ne pas retarder encore une fois le charpentier.

Il est indifférent que le retard pris par la SARL Toledo constructions ait affecté ou non les autres corps d’état dès lors qu’en application de l’article 2.2.3.1 du cahier des clauses administratives particulières, l’entrepreneur est tenu de respecter le délai général mais également, et de façon impérative, les dates et délais partiels le concernant. Tout retard, soit pour le délai général, soit pour chaque délai partiel, donne lieu de plein droit, par la seule échéance de chaque terme et sans mise en demeure préalable, à pénalité.

La SARL Toledo constructions ne rapporte pas la preuve des circonstances qu’elle invoque pour justifier le retard pris dans l’avancement des travaux, à savoir, les jours d’intempéries, les modifications du projet initial et la désignation tardive des autres co-traitants.

La SARL Toledo constructions fait valoir, dans ses écritures, sans être contredite, que le retard ne concerne que deux des trois bâtiments, objets du marché, et donc pas tous les logements. Or, les pénalités de 50 euros par jour de retard ont été appliquées sur les 56 logements prévus contractuellement. Il convient, par conséquent, de ne retenir que les 2/3 des pénalités réclamées de 56 000 euros hors taxes, soit la somme de 37 333,33 euros.

Le compte prorata

L’article 2.3.10 du cahier des clauses administratives particulières stipule que l’entrepreneur doit prévoir une provision pour compte prorata sur la base de 1,5% hors taxes du montant hors taxes de son marché et que ce montant sera prélevé mensuellement sur chaque situation pour être reversé à l’entreprise gestionnaire du compte prorata.

La prise en charge et la gestion de ce compte prorata est à la charge du lot gros oeuvre et sous sa responsabilité.

A défaut de convention, le compte prorata est forfaitaire et au risque de l’entreprise gestionnaire.

La SARL Toledo constructions a dressé un tableau estimatif des dépenses prorata faisant ressortir un total de 42 666,49 euros dont 12 805,95 euros à sa charge et 29 880,55 euros à la charge des autres co-traitants. Toutefois, ce calcul n’est étayé par aucune pièce justificative et est donc dénué de toute valeur probante.

En revanche, la SARL Toledo constructions n’ayant pas respecté les stipulations contractuelles, elle est redevable de la somme de 28 612,50 euros HT qu’elle aurait du verser, de manière forfaitaire, pour alimenter le compte prorata.

La reprise des malfaçons et non conformités

Dans son courrier du 21 mars 2017, le mandataire liquidateur a bien contesté le poste 'reprise GO et divers surcoûts’ figurant dans le décompte général définitif, pour un montant de 130 007,53 euros HT.

Dans ses écritures, le maître de l’ouvrage a ramené à 100 364,53 euros HT sa demande au titre de la reprise des malfaçons et non conformités.

Il ressort du procès-verbal de constat du 25 novembre 2016 que la SARL Toledo constructions a abandonné le chantier et elle ne remet pas en cause la résiliation du marché de travaux à ses torts exclusifs.

Suivant acte d’engagement du 20 décembre 2016 et avenants des 2 mars et 8 juin 2017, le maître de l’ouvrage a mandaté la société […] pour achever les travaux de gros oeuvre.

La société […] a émis un devis d’un montant de 70 438 euros pour la reprise du gros oeuvre et la finition des parties déjà effectuées. Dans son courrier du 12 juin 2017, le mandataire judiciaire reconnaît que ces travaux concernent des ouvrages confiés à la SARL Toledo constructions. Il importe peu que le maître de l’ouvrage justifie ou non du règlement effectif de cette somme à la société […], le devis de cette dernière suffisant à établir le montant des travaux de réfection à exécuter et donc l’étendue de son préjudice.

La réunion de chantier du 18 janvier 2016 fait bien état de grilles caniveaux sur terrasse incombant au lot gros oeuvre. Il est produit un devis […] d’un montant de 46 284 euros, pour ce poste. Les frais de démolition du massif de fondation de la grue ont fait l’objet d’un devis de la société […] pour un montant de 4 000 euros HT.

Il résulte des messages électroniques échangés en janvier 2017 entre le maître de l’ouvrage et la SARL Toledo constructions qu’il y a bien eu un accord pour une compensation financière entre la mise à disposition des grues du groupement composé de la société Richard Satem et de la SARL Toledo constructions et le coût de l’évacuation du matériel par la société […]. Toutefois, la mise à disposition des grues a été évaluée à 4 950 euros, sur la base de 3 300 euros HT par mois, tandis que le coût de l’évacuation du matériel par la société […] a été fixé à 7 000 euros. La compensation s’est donc traduite par une créance de 2 050 euros du maître de l’ouvrage sur le groupement dont fait partie la SARL Toledo constructions.

En revanche, il n’est pas établi que l’acte de vandalisme ayant entraîné la réparation de la grue et la remise en état des clôtures soit imputable à la SARL Toledo constructions. Il n’est pas non plus démontré que le poste de gardiennage relevait du lot confié à cette dernière. Enfin, le coût des constats d’huissier de justice de 592,24 euros ne saurait être inclus dans le coût des travaux de reprise.

Par conséquent, les travaux de reprise des malfaçons et non conformités seront arrêtés à la somme totale de 97 252,75 euros.

La retenue de garantie

L’article 3.16.1 du cahier des clauses administratives particulières prévoit une retenue de garantie de 5% du montant initial des travaux TTC, augmenté ou diminué, le cas échéant du montant TTC des avenants.

L’article 3.16.2 indique que l’entrepreneur pourra proposer au maître de l’ouvrage de substituer à la retenue de garantie la caution personnelle et solidaire d’un établissement financier agréé.

Le tribunal de commerce a retenu, à juste titre, l’existence d’une garantie bancaire, le mandataire liquidateur faisant état précisément, dans son courrier du 12 juin 2017, de la caution n°21612867 délivrée par la BTP banque et de la caution n°T-307344-00 délivrée par la Compagnie européenne de garanties et cautions. D’ailleurs, la retenue de garantie sollicitée de 95 375 euros n’apparaît pas dans le décompte général définitif.

La retenue de garantie de 5% à laquelle a été substituée la caution d’un établissement bancaire est destinée à garantir contractuellement l’exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l’ouvrage. La retenue supplémentaire de 1% qu’entend opérer le maître de l’ouvrage au titre de la mise en oeuvre de la garantie de parfait achèvement, non prévue contractuellement et qui fait double emploi, n’est donc pas justifiée.

Les réclamations des tiers

La S.A.S. Ametis expose qu’elle a réglé des sous-traitants et fournisseurs de la SARL Toledo constructions à hauteur de 240 210,18 euros HT.

L’article 12 de la loi du 31 décembre 1975 dispose que:

' Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l’ouvrage.

Toute renonciation à l’action directe est réputée non écrite.

Cette action directe subsiste même si l’entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites.

Les dispositions du deuxième alinéa de l’article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article.'

Les obligations du maître de l’ouvrage sont limitées à ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure.

Lorsque les formalités prévues par la loi du 31 décembre 1975 pour l’exercice de l’action directe par les sous-traitants n’ont pas été respectées, le maître de l’ouvrage ne peut opposer au liquidateur de l’entrepreneur principal, ès qualités, les paiements qu’il a pris l’initiative d’effectuer entre les mains des sous-traitants (3e Civ., 6 décembre 2006, pourvoi n° 05-17.286).

En l’occurrence, il n’est pas établi que les sous-traitants aient adressé une mise en demeure à la SARL Toledo constructions, entrepreneur principal, avant d’adresser leur demande de paiement au maître de l’ouvrage. C’est donc à bon droit que les premiers juges ont écarté les paiements effectués par le maître de l’ouvrage auprès des sociétés Proarmature, […] et Smart construction, pour ne retenir que le seul règlement de 6 379,95 euros auprès de la société […] dont la facture a été validée par la SARL Toledo constructions.

De même, la SARL Toledo constructions n’a pas donné son accord pour que le maître de l’ouvrage règle en ses lieu et place, son fournisseur, la société […]. Le paiement de la société […] (bureau d’études) n’est pas établi et il ne figure pas dans le décompte général définitif.

Les travaux exécutés s’élèvent à 1 680 508,93 euros et la somme de 1 339 372 euros a été réglée à la SARL Toledo constructions, selon attestation de l’expert comptable du maître de l’ouvrage ; ce dernier est donc redevable d’un solde de travaux de 341 136,93 euros sur lequel il est fondé à retenir la somme de 169 578,53 euros.

Après compensation entre les créances réciproques des parties, la SARL Toledo constructions est créancière de la somme de 171 558,40 euros HT.

3) Sur le marché Résidence Jacaranda- M3

La cour applique le même raisonnement que pour le marché 'Résidence Calahorra-M1", s’agissant des pénalités de retard qui s’élèvent contractuellement à 114 750 euros HT et du compte prorata de 25 657,50 euros HT.

La cour confirme, pour les mêmes motifs qu’énoncés précédemment, le jugement critiqué en ce qu’il a écarté les demandes de la société Ametis au titre de la retenue de garantie et de la garantie de parfait achèvement ainsi qu’au titre des réclamations des tiers, hormis la facture de 2 866,85 euros HT de la sciété […] validée par l’entrepreneur principal.

Le maître de l’ouvrage ne fournit pas le détail de la somme totale de 127 610,53 euros HT qu’il réclame. Il verse au débat des devis de reprise des malfaçons et finitions pour un montant de 100 062,50 euros se rapportant à des travaux confiés à la SARL Toledo constructions. Il convient de fixer sa créance à ce montant.

Les travaux exécutés s’élèvent à 1 443 877,25 euros HT et la somme de 1 314 399 euros HT a été réglée à la SARL Toledo constructions, selon attestation de l’expert comptable du maître de l’ouvrage ; ce dernier est donc redevable d’un solde de travaux de 129 478,25 euros HT sur lequel il est fondé à retenir la somme de 243 336,85 euros.

Après compensation entre les créances réciproques des parties, la société Ametis est créancière envers la SARL Toledo constructions de la somme de 113 858,60 euros HT.

4) Sur le marché Résidence Zellige -M4

Le mandataire liquidateur a contesté le décompte général définitif, par courrier du 21 mars 2017, soit dans le délai imparti.

La cour applique le même raisonnement que pour le marché 'Résidence Calahorra-M1", s’agissant des pénalités de retard qui s’élèvent contractuellement à 55 650 euros HT.

Les frais de constat d’huissier de justice de 100 euros seront, en revanche, écartés comme ne relevant pas du coût des travaux de reprise, suite à l’abandon du chantier par la SARL Toledo constructions.

Les travaux exécutés s’élèvent à 16 252,81 euros HT et le maître de l’ouvrage est fondé à retenir la somme de 55 650 euros HT. Après compensation entre les créances réciproques des parties, la société Ametis est créancière envers la SARL Toledo constructions de la somme de 39 397,19 euros HT.

Le maître de l’ouvrage est créancier envers la SARL Toledo constructions de la somme de 153 255,79 euros au titre des marchés Jacaranda et Zellige tandis la SARL Toledo constructions est créancière de celle de 171 558,40 euros HT au titre du marché Calahorra. Le maître de l’ouvrage est donc débiteur de la somme de 18 302,61 euros HT, soit de la somme de 21 963,13 euros TTC envers la SARL Toledo constructions .

L’article 3.15 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que le maître de l’ouvrage se libèrera, après avoir obtenu de l’entrepreneur tous les documents dus par ce dernier lors de la réception.

Or, le maître de l’ouvrage affirme, sans être contredit, que l’entrepreneur principal n’a pas fourni les documents listés en page 64 du cahier des clauses administratives particulières. Dès lors, le maître de l’ouvrage est fondé à opposer cette exception d’inexécution pour s’opposer au paiement du solde du marché.

Par conséquent, la société SBCMJ, ès qualités, sera déboutée de sa demande en paiement dirigée à l’encontre de la S.A.S. Ametis.

5) Sur les frais du procès

L’introduction d’une procédure judiciaire était nécessaire pour faire les comptes entre les parties. Chacune supportera les dépens ainsi que les frais irrépétibles qu’elle a exposés tant en première instance qu’en appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau,

Dit que la société Ametis ne détient pas de créance sur la SARL Toledo constructions,

Déboute la société SBCMJ, ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL Toledo constructions, de sa demande en paiement dirigée à l’encontre de la société Ametis,

Y ajoutant,

Dit que chacune des parties supportera les dépens de première instance et d’appel qu’elle a exposés,

Déboute les parties de leurs demandes d’indemnités au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,