RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N° RG 24/01515 – N° Portalis DBVH-V-B7I-JFWP

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

17 avril 2024

RG :F23/00204

[I]

C/

Me [F] [R] – Mandataire liquidateur de Société [1]

Etablissement UNEDIC DELEGATION AGS CGEA

Grosse délivrée le 18 MAI 2026 à :

— M^e TALRICH

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 18 MAI 2026

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AVIGNON en date du 17 Avril 2024, N°F23/00204

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M^me Gaëlle MARZIN, Présidente

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 15 Avril 2026, où l’affaire a été mise en délibéré au 18 Mai 2026.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [E] [I]

né le 28 Mars 1984 à [Localité 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Léa TALRICH de l’AARPI KARAA, avocat au barreau de MARSEILLE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro C301892024005316 du 16/07/2024 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Nîmes)

INTIMÉES :

Me [R] [F] (SELARL [2]) – Mandataire liquidateur de Société [1]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 3]

n’ayant pas constitué avocat ou défenseur syndical

Etablissement UNEDIC DELEGATION AGS CGEA

[Adresse 3]

[Localité 4]

n’ayant pas constitué avocat ou défenseur syndical

ARRÊT :

Arrêt réputé contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 18 Mai 2026, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

M. [E] [I], a été embauché à compter du 1er août 2021 par la SAS [1] suivant contrat de travail, en qualité de cuisinier, niveau 1 et échelon 3 de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants.

Par jugement en date du 24 août 2022, la SAS [1] a été placée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce d’Avignon, Me [F] [R], représentant de la SELARL [2], étant désigné mandataire judiciaire de la société.

Du 09 au 22 novembre 2022, M. [I] a été placé en arrêt de travail.

Le salarié prétendait ne jamais avoir perçu paiement de ses heures supplémentaires et ne pas avoir obtenu communication de ses bulletins de salaire à compter du mois de septembre 2021.

L’employeur considérait que M. [I] avait démissionné, ce que ce dernier contestait.

Par requête du 15 juin 2023, M. [I] a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon aux fins de contester son licenciement et de voir condamner Me [R], en sa qualité de mandataire judiciaire de la SAS [1], au paiement de diverses indemnités.

Par jugement réputé contradictoire rendu le 17 avril 2024, le conseil de prud’hommes d’Avignon a :

Débouté Monsieur [I] [E] de l’ensemble de ses demandes.

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Mis les dépens de l’instance ainsi que les éventuels frais d’exécution à la charge de Monsieur

[I] [E].'

Par acte du 30 avril 2024, M. [I] a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 17 avril 2024.

Aux termes de ses dernières écritures en date du 28 avril 2025, M. [I] demande à la cour de :

DEBOUTER les défenderesses de l’ensemble de leurs demandes, fin et conclusions,

INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes d’Avignon le 17.04.2024 en ce qu’il a :

Débouté M. [I] de l’ensemble de ses demandes,

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du Code de procédure civile

Condamné M. [I] aux dépens.

La Cour statuant de nouveau, il lui appartiendra de :

DIRE ET JUGER que M. [I] occupait les fonctions de chef de salle, échelon II niveau 2, pour une rémunération mensuelle brute de base de 1.759,37€.

FIXER AU PASSIF de la société [1] la somme de 26.584,72€ bruts à titre de rappels de salaires depuis le 1.08.2021, jusqu’au 1.12.2022, en y déduisant les 10.644,54€ nets déjà versés, ainsi que la somme de 2.658,47€ bruts à titre d’indemnité de congés payés y afférents.

FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de 18.735,29€ bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires du 1.08.2021 au 10.09.2022, ainsi que 1.873,53€ bruts à titre de congés payés y afférents.

PRONONCER que la rémunération mensuelle brute moyenne de M. [I] s’élève à la somme de 3.277,49€ bruts.

FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de 6.129,56€ bruts à titre de rappel de repos compensateur au titre du dépassement du contingent, ainsi que 612,26€ bruts à titre de congés payés y afférents.

FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de 19.664,96€ nets à titre de dommages-intérêts forfaitaire pour travail dissimulé.

FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de 10.000,00€ nets à titre de dommages-intérêts pour la violation de l’obligation de sécurité.

FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de 5.000,00€ nets à titre de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire et du droit au repos.

PRONONCER le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement verbal survenu par remise des documents sociaux le 16.05.2023.

FIXER AU PASSIF de la société [1] la somme de 18.026,21€ bruts à titre de rappels de

salaires du 2.12.2022 au 16.05.2023, ainsi que la somme de 1.802,62€ bruts à titre d’indemnité de congés payés y afférents.

FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de

3.277,49€ bruts à titre d’indemnité de préavis, ainsi que 327,75€ bruts à titre d’indemnité de congés payés y afférent.

FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de 1.229,06€ nets à titre d’indemnité légale de licenciement.

FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de 9.832,48€ nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

ORDONNER la remise de documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pole Emploi, solde de tout compte) rectifiés conformément à la décision à intervenir, sous astreinte de 100€ par jour de retard à compter de la notification de ladite décision.

DIRE ET JUGER que les condamnations prononcées seront assorties d’intérêts à taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes ;

ORDONNER la capitalisation des intérêts ;

CONDAMNER la Société [1] ([3]), outre aux entiers dépens, à verser la somme de 2.500€ TTC pour la première instance et 2.000,00€ TTC en cause d’appel sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

M. [E] [I] expose que :

— il occupait réellement les fonctions de chef de salle (échelon II, niveau 2) et non de simple cuisinier ou serveur comme mentionné sur son contrat, ainsi il gérait l’encaissement, les comptes, les dépôts bancaires, l’approvisionnement et la fermeture du restaurant, selon la convention collective, la détention d’un diplôme n’est pas une condition obligatoire pour cette classification si l’expérience et les tâches réelles le justifient,

— il n’a perçu ses bulletins de salaire que pour le mois d’août 2021 et les bulletins ultérieurs, mentionnant des absences injustifiées et des salaires à zéro, sont inexacts, il produit des relevés bancaires montrant des paiements irréguliers, parfois effectués par une autre société de son employeur,

— il a travaillé selon une répartition de 57 heures par semaine au minimum (du mardi au dimanche, midi et soir), sans jamais percevoir de majorations, il produit un décompte de ces heures et souligne que l’employeur ne fournit aucun système de contrôle du temps de travail pour contredire ses affirmations,

— il demande réparation pour le dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, fixé à 360 heures par la convention collective,

— l’intention de l’employeur de dissimuler son emploi est caractérisée par la mention sur les bulletins de paie d’un nombre d’heures inférieur à la réalité, le défaut de remise de bulletins de salaire et le paiement de sommes nettes non déclarées,

— il n’a jamais passé de visite médicale d’embauche et aucune mesure de prévention n’a été prise malgré la pénibilité de son travail, ce qui a aggravé ses problèmes de santé (lombalgies chroniques),

— ses horaires ne respectaient ni le repos hebdomadaire de 1,5 jour, ni les durées maximales de travail hebdomadaires et quotidiennes imposées par la loi et la convention collective,

— il conteste fermement être l’auteur de la lettre de démission datée du 6 novembre 2022, la signature électronique y figurant est un faux qui ne correspond pas à la sienne

— la rupture du contrat est un licenciement verbal sans cause réelle et sérieuse, survenu lorsqu’il a reçu ses documents de fin de contrat le 16 mai 2023, après avoir découvert auprès de Pôle Emploi que son employeur l’avait déclaré démissionnaire,

— les attestations produites par la société intimée sont des témoignages de complaisance ou des faux, certaines attestations sont rédigées par la même personne, les signatures ne correspondent pas aux pièces d’identité, il remet en cause l’objectivité de l’épouse de l’employeur qui prétendait travailler comme chef de rang à [Localité 5] tout en résidant à [Localité 6] et dirigeant plusieurs entreprises.

Aux termes de ses dernières écritures en date du 18 septembre 2024, la SAS [1] demande à la cour de :

Débouter Monsieur [I] [E] de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes d’Avignon le 17 avril 2024.

Par voie de conséquence,

Débouter Monsieur [I] [E] de l’ensemble de ses demandes :

— DIRE ET JUGER que M. [I] occupait les fonctions de chef de salle, échelon 11 niveau 2, pour une rémunération mensuelle brute de base de 1.759,37€.

— CONDAMNER et FIXER AU PASSIF de la société [1] la somme de 26.584,72€ bruts à titre de rappels de salaires depuis le 1.08.2021, jusqu’au 1.12.2022, en y déduisant les 10.644,54€ nets déjà versés, ainsi que la somme de 2.658,47€ bruts à titre d’indemnité de congés payés y afférents.

— CONDAMNER et FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de [I] la somme de 18.735,29€ bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires du 1.08.2021 au 10.09.2022, ainsi que 1.873,53€ bruts à titre de congés payés y afférents.

— PRONONCER que la rémunération mensuelle brute moyenne de M. [I] s’élève à la somme de 3.277,49€ bruts.

— CONDAMNER et FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de 6.129,56€ bruts à titre de rappel de repos compensateur au titre du dépassement du ainsi que 612,26€ bruts à titre de congés payés y afférents

— CONDAMNER et FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de 19.664,96€ nets à titre de dommages-intérêts forfaitaire pour travail dissimulé.

— CONDAMNER et FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de 10.000,00€ nets à titre de dommages-intérêts pour la violation de l’obligation de sécurité.

— CONDAMNER et FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de 5.000,00€ nets à titre de dommages-intérêts pour violation de la durée minimale

hebdomadaire et du droit au repos.

— PRONONCER le caractère sans cause réelle et du licenciement verbal survenu par remise des

documents sociaux le 16.05.2023.

— CONDAMNER et FIXER AU PASSIF de la société [1] la somme de 18.026,21€ bruts à titre de rappels de salaires du 2.12.2022 au 16.05.2023, ainsi que la somme de 1.802,62€ bruts à titre d’indemnité de congés payés y afférents.

— CONDAMNER et FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de 3.277,49€ bruts à titre d’indemnité de préavis, ainsi que 327,75€ bruts à titre d’indemnité de congés payés y afférent.

— CONDAMNER et FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de 1.229,06€ nets à titre d’indemnité légale de licenciement.

— CONDAMNER et FIXER AU PASSIF de la société [1] au profit de M. [I] la somme de 9.832,48€ nets à de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— ORDONNER la remise de documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pole

Emploi, solde de tout compte) rectifiés conformément à la décision à intervenir, sous astreinte

de 100€ par jour de retard à compter de la notification de ladite décision, le Conseil de Prud’hommes se réservant le droit de liquider l’astreinte ;

— DIRE ET JUGER que les condamnations prononcées seront assorties d’intérêts à taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes ;

— ORDONNER la capitalisation des intérêts ;

— ORDONNER l’exécution provisoire de la décision à intervenir, en toutes ses dispositions ;

— CONDAMNER la Société [1] ([3]), outre aux dépens, à verser la somme de 2.000€ TTC au des dispositions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

Débouter Monsieur [I] [E] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

Condamner Monsieur [I] [E] à verser une somme de 5.000,00 € à la Société [1] au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamner Monsieur [I] [E] aux entiers dépens.

La SAS [1] fait valoir que :

— M. [I] a été recruté conformément à la convention collective en tant que cuisinier Niveau 1 Échelon 3, le salarié ne produit aucun diplôme ou certificat de qualification professionnelle (CQP-IH) justifiant la qualification supérieure de « chef de salle » ou de « Niveau 2 » qu’il revendique

— les documents produits par le salarié (échanges de SMS non identifiables, document TéléRC non validé) sont contestés et n’ont aucune valeur probante,

— elle conteste formellement la réalisation de 22 heures supplémentaires par semaine, l 'amplitude d’ouverture du restaurant (7h30 par jour) ne correspond pas aux horaires allégués par le salarié, les heures supplémentaires n’ont jamais été demandées par l’employeur, condition nécessaire à leur paiement selon la jurisprudence, le salarié n’a jamais réclamé ces heures durant l’exécution de son contrat, les attestations de collègues et de la directrice indiquent que M. [I] n’effectuait pas d’heures supplémentaires,

— les salaires de juillet à novembre 2021 ont été versés en espèces à la demande expresse du salarié qui rencontrait des problèmes bancaires ce que confirment les témoignages versés,

— le salarié a cessé de se présenter à son poste dès le 1er décembre 2021 et rejette l’idée d’un licenciement verbal, elle produit une lettre de démission signée par M. [I] le 6 novembre 2022, avec demande de dispense de préavis, ce qui prouve une rupture à l’initiative du salarié,

— bien que le salarié réclame des dommages-intérêts pour l’absence de visite médicale, il ne rapporte aucune preuve d’un préjudice réel découlant de ce manquement.

La SELARL [2], représentée par Me [R], ès qualité de mandataire judiciaire de la SAS [1] à qui la déclaration d’appel a été signifiée le 28 juin 2025 par remise de l’acte en l’étude n’a pas constitué avocat.

La SELARL [4], représentée par Me [G] [K] [X], ès qualité de d’administrateur judiciaire de la SAS [1] à qui la déclaration d’appel a été signifiée le 28 juin 2025 par remise de l’acte à une personne habilitée à le recevoir n’a pas constitué avocat.

L’UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 6], à qui la déclaration d’appel a été signifiée le 27 juin 2025 par remise de l’acte à une personne habilitée à le recevoir n’a pas constitué avocat.

La société [1] a fait l’objet d’un jugement prononçant sa liquidation judiciaire le 15 janvier 2025.

La SELARL [2], représentée par Me [R], ès qualité de mandataire liquidateur de la SAS [1] assignée en intervention forcée le 29 septembre 2025 par remise de l’acte à une personne habilitée à le recevoir n’a pas constitué avocat.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l’audience.

Par ordonnance en date du 20 novembre 2025, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 16 mars 2026. L’affaire a été fixée à l’audience du 15 avril 2026.

MOTIFS

Sur la classification du salarié

M. [I] a été recruté en tant que cuisinier Niveau 1 Échelon 3.

M. [E] [I] soutient qu’il occupait réellement les fonctions de chef de salle (échelon II, niveau 2) et non de simple cuisinier ou serveur comme mentionné sur son contrat, ainsi il gérait l’encaissement, les comptes, les dépôts bancaires, l’approvisionnement et la fermeture du restaurant, selon la convention collective, la détention d’un diplôme n’est pas une condition obligatoire pour cette classification si l’expérience et les tâches réelles le justifient.

La convention collective nationale des hôtels cafés restaurant prévoit en ses articles 34 et suivants sur la classification que :

« La méthode des critères classant a été retenue.

Elle s’appuie sur l’analyse des fonctions à l’intérieur de l’entreprise, eu égard au contenu et caractéristiques professionnelles de chacun des emplois qui existent.

La classification ainsi opérée est indépendante de la personnalité du salarié et de toute appellation professionnelle.

La pluri-aptitude étant un facteur important dans l’activité des HCR, cette notion sera retenue pour le classement de l’emploi selon :

— Que le salarié exerce un métier correspondant à une activité principale avec des travaux occasionnels : c’est le métier qui déterminera le classement dans la grille ;

— Que le salarié non qualifié exerce de façon permanente plusieurs activités :

la prise en compte de ses diverses activités par application du critère « type d’activité » pouvant conférer un échelon supplémentaire ».

L’avenant du 31 mai 2022 précise les emplois spécifiques pour les cafés, bars, brasseries et restaurants.

Cet avenant mentionne à la rubrique «2e critère : formation/qualifications de la branche» :

« Ce critère caractérise le niveau de connaissance requis pour occuper le poste.

Ces connaissances peuvent être acquises par la formation et/ou par une expérience professionnelle

Il s’agit ici d’évaluer les connaissances théoriques, scolaires, universitaires et pratiques qui sont requises pour la tenue de l’emploi, que ces connaissances soient générales ou spécialisées (') »

Le point 2.5. de l’article 2 de l’avenant susvisé prévoit que «Un salarié, titulaire d’un diplôme (voir liste des qualifications reconnues par la branche en annexe 3 du présent avenant), ou d’un certificat de qualification professionnelle (CQP)/d’un titre à finalité professionnelle (voir liste des qualifications reconnues par la branche en annexe 4 du présent avenant),ou d’une expérience professionnelle validée par la validation des acquis de l’expérience (VAE), doit être classé à la spécialité du diplôme, CQP/titre, qu’ils mettent en 'uvre effectivement, conformément aux dispositions ci-après :

' un salarié titulaire d’un niveau de qualification 3 sera classé dans la grille de classification au niveau 2, échelon 1 (exception pour 5 CQP de niveau de qualification 3 qui seront positionnés niveau 2, échelon 2) ;

' un salarié titulaire d’un niveau de qualification 4 sera classé dans la grille de classification au niveau 2, échelon 3 ;

' un salarié titulaire d’un niveau de qualification 5 sera classé dans la grille de classification au niveau 3, échelon 2.»

Ainsi, un niveau 2 requiert a minima un CAP.

La société intimée relève que M. [E] [I] a été recruté sans diplôme particulier, la classification retenue dans le cadre du contrat de travail, c’est-à-dire cuisinier Niveau 1 Echelon 3 telle que prévue par la convention collective est, selon elle, conforme en considération de l’absence de CQPIH.

M. [E] [I] relève justement qu’un poste de cuisinier implique a minima un niveau 2 échelon 1 selon l’avenant du 31 mai 2022 et que l’article 2-2 de l’avenant du 31 mai 2022 précise que «Ces connaissances peuvent être acquises par la formation et/ou par une expérience professionnelle».

M. [E] [I] développe qu’il exerçait en réalité les fonctions de serveur et de chef de salle, qu’il tenait la caisse du restaurant, encaissait les clients, et apportait les recettes en liquide à son employeur. Il produit à cet égard en pièce n°16 les tickets de clôture de caisse et en pièce n°17 les tickets de dépôt à la banque ce qui donne crédit à ses déclarations.

Il ajoute qu’il avait aussi la charge de l’approvisionnement en complément, et utilisait les moyens de paiement du restaurant ce qui résulte en effet de sa pièce n°18 «tickets d’achats de marchandise».

Il précise qu’il procédait à la fermeture du restaurant ce qui est confirmé par sa pièce n°5 «Echanges SMS juillet 2022».

Ces éléments démontrent que M. [E] [I] disposait d’une certaine autonomie, autre critère classant retenu par l’avenant du 31 mai 2022.

L’employeur mentionne dans ses écritures que « sont versées diverses attestations, à savoir les pièces 3, 4, 5, 6 et 7… des personnes attestent que Monsieur [I] occupait les fonctions de serveur et non pas les fonctions dont il fait état dans ses conclusions». D’une part ces attestations ne sont pas versées par le conseil de la SAS [1], d’autre part ces attestations tendraient à démontrer selon les propres déclarations de l’employeur que M. [E] [I] n’exerçait pas les fonctions de cuisinier mais de serveur, en contradiction avec la mention de l’emploi visé dans le contrat de travail.

Il résulte de ce qui précède que M. [E] [I] peut prétendre à une classification échelon II niveau 2 , pour une rémunération mensuelle brute de base de 1.759,37 euros.

M. [E] [I] expose que son employeur ne lui a remis un bulletin de salaire que pour le mois d’août 2021, que tous ses bulletins de paie pour l’année 2022 (sauf février) portent un salaire à 0 euro avec la mention « heures absence autorisée», or M. [E] [I] conteste avoir été en « absence justifiée » comme en attestent les échanges de SMS avec son employeur ainsi que les tickets de caisse.

M. [E] [I] précise que l’établissement a été incendié en septembre 2022 et que l’employeur a perçu des indemnités pour son chômage technique à compter du 10.09.2022.

La SAS [1] indique dans ses écritures que les salaires auraient été payés en espèce de juillet 2021 à novembre 2021 ce que confirmeraient les attestations qu’elle ne verse toutefois pas au débat. Ces mêmes attestations tendraient à établir que M. [E] [I] ne s’est plus présenté sur son lieu de travail à compter du 1er décembre 2021.

Ces éléments ne permettent pas d’expliquer, si des salaires étaient versés en espèces la raison pour laquelle des bulletins de paie mentionnant 0 euro étaient établis. De même, il paraît surprenant que l’employeur n’ait jamais adressé de mise en demeure au salarié d’avoir à reprendre son travail de septembre 2021 à décembre 2022, date supposée de la rupture.

M. [E] [I] précise avoir reçu des paiements d’une autre société de son employeur « [5] », lesquels étaient irréguliers et incomplets ce qui apparaît à la consultation de ses relevés bancaires.

Il sera fait droit à la demande tendant au paiement de la somme de 26.584,72 euros bruts à titre de rappels de salaires depuis le 1er août 2021, jusqu’au 1er décembre 2022, dont il conviendra de déduire la somme de 10.644,54 euros nets déjà versée, ainsi que la somme de 2.658,47 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés y afférents.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Seules les heures supplémentaires commandées par l’employeur peuvent être rémunérées comme telles. Un accord implicite de l’employeur suffit. En l’absence de commande préalable expresse, il appartient au salarié d’établir que l’employeur savait qu’il accomplissait des heures supplémentaires. En outre, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires lorsque celles-ci ont été rendues nécessaires par sa charge de travail.

Le juge doit donc rechercher si les heures supplémentaires invoquées par le salarié étaient commandées, explicitement ou implicitement par l’employeur, ou si elles résultaient de sa charge de travail laquelle est fixée également par l’employeur.

C’est seulement lorsqu’elles ont été effectuées malgré l’interdiction expresse de l’employeur et sans que la nature ou la quantité des tâches confiées au salarié les justifient que les heures supplémentaires effectuées ne peuvent donner lieu à paiement.

En l’espèce, M. [E] [I] soutient qu’il effectuait quotidiennement des heures supplémentaires, que ses horaires étaient du mardi au dimanche de 10h30 à 15h et de 18h00 à 23h a minima, parfois jusqu’à 1h du matin et produit à l’appui de ses déclarations en pièce n°4 le site officiel du restaurant mentionnant les horaires d’ouverture.

Il rappelle qu’il avait notamment en charge d’encaisser les repas, de faire les comptes, d’aller acheter les fournitures manquantes, et de fermer le restaurant, qu’il travaillait donc au minimum 57 heures par semaine sans jamais percevoir le paiement d’heures supplémentaires.

Il produit en pièce n°20 le tableau de rappel de ses salaires.

Ces éléments sont suffisamment précis au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation pour permettre à l’employeur de produire ses propres éléments.

Or l’employeur ne verse au débat aucune pièce de nature à établir la réalité des horaires effectivement pratiqués par M. [E] [I].

La SAS [1] prétend que M. [E] [I] confond amplitude et durée effective de travail, elle ajoute que durant toute l’exécution de son contrat de travail M. [E] [I] n’a jamais réclamé le paiement d’heures supplémentaires et que l’employeur n’a jamais sollicité l’exécution d’heures supplémentaires.

Or ces arguments sont inopérants au regard des pièces produites par le salarié.

Au surplus, M. [E] [I] fait observer que les horaires du restaurant prévoient un temps d’ouverture de 2h30 à midi, et 5 heures le soir, soit 7 heures 30 par jour, 6 jours par semaine ce qui représente 45 heures hebdomadaires de travail sur les seules heures d’ouvertures du restaurant.

Or, les tickets de caisse des achats effectués pour le restaurant produits par M. [E] [I] démontrent qu’il travaillait à partir de 10h30 heures pour le service du matin, il précise qu’il fermait le restaurant à 15 heures en ayant préparé le service du soir et commençait à 18 heures pour le service du soir.

La convention collective applicable prévoit (article 21-5) des majorations fixées à 10 % pour les heures effectuées entre la 36ème et la 39ème heure, 20 % pour celles effectuées entre la 40ème et la 43ème heure et 50 % à partir de la 44ème heure.

M. [E] [I] est donc en droit de revendiquer le paiement de la somme de 18.735,29 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires du 1er août 2021 au 10 septembre 2022, ainsi que 1.873,53 euros bruts à titre de congés payés y afférents.

Sur le dépassement du contingent

Selon l’article L.3121-30 du code du travail, les heures effectuées au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié par l’article D.3121-24 du code du travail.

L’article 21-5 de la convention collective prévoit un contingent annuel d’heures supplémentaires de 360 heures.

M. [E] [I] indique, sans être utilement contredit, qu’il a effectué 116,69 heures au-delà du contingent en 2021, et 424,70 heures en 2022 en sorte qu’il est en droit de solliciter le paiement de la somme de 6.129,56 euros bruts à titre de rappel de repos compensateur au titre du dépassement du contingent, ainsi que 612,26 euros bruts à titre de congés payés y afférents.

La demande étant fondée, il convient d’y faire droit.

Sur le travail dissimulé

Selon l’article L.8221-5 du code du travail :

«Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.»

L’article L.8223-1 du code du travail poursuit :

« En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. »

La dissimulation d’emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que si l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait privée d’effet.

M. [E] [I] soutient qu’il est établi que l’employeur n’a pas déclaré ni rémunéré les 22 heures supplémentaires hebdomadaires qu’il accomplissait, que l’employeur lui a versé la somme de 10.644,54 euros nets sans les déclarer sur les bulletins de salaires à l’exception de la somme de 1.208,45 euros en août 2021 et lui a versé une partie du salaire via une autre société qui n’est pas son employeur.

Ces éléments suffisent à caractériser l’intention de dissimuler l’emploi de M. [E] [I] qui peut donc prétendre au paiement de la somme de 19.664,96 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur la violation de l’obligation de sécurité

L’article L. 4121-1 du code du travail édicte que :

« L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes. »

et l’article L. 4121-2 du même code prévoit que :

« L’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le

fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs ».

En vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité. Cette obligation lui impose d’adopter les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et lui interdit en conséquence de prendre, dans l’exercice de son pouvoir de direction et dans l’organisation du travail, des mesures qui auraient

pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés.

Ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

M. [E] [I] fait valoir qu’il n’a jamais passé de visite médicale, qu’il n’était pas déclaré auprès d’aucune médecine du travail, qu’aucune mesure de prévention n’a été mise en 'uvre, que son état de santé aurait justifié la mise en 'uvre de mesure d’aménagement de poste, qu’il a été en arrêt de travail depuis le 09 novembre 2022 pour des lombalgies chroniques.

Or d’une part le simple défaut de visite médicale n’engendre pas de préjudice, d’autre part il n’est nullement établi que la maladie déclarée par M. [E] [I] soit d’origine professionnelle, en sorte que c’est à bon droit qu’il a été débouté de ses prétentions à ce titre.

Sur la violation du droit au repos et des durées maximales de travail

Selon l’article L.3121-18 du code du travail la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, et selon l’article L.3132-2 du même code le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives.

L’article 21 de la convention collective nationale prévoit que dans les établissements permanents, le repos hebdomadaire est prévu de la manière suivante :

« Dans les établissements permanents (pour les salariés autres que ceux sous contrat saisonnier)

Les deux jours de repos hebdomadaire seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes :

a) 1,5 jours consécutifs ou non :

— un jour et demi consécutifs,

— un jour une semaine, deux jours la semaine suivante non obligatoirement consécutifs,

— un jour une semaine, la demi-journée non consécutive,

— un jour dans la semaine, la demi-journée cumulable sans que le cumul puisse être supérieur à six jours.

La demi-journée travaillée ne peut excéder cinq heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

b) une demi-journée supplémentaire selon les conditions suivantes :

Cette demi-journée peut être différée et reportée à concurrence de deux jours par mois.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

— Le repos non pris devra être compensé au plus tard :

— dans les 6 mois suivant l’ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de plus de 10 salariés ;

— dans l’année suivant l’ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus.

Il sera compensé soit :

— par journée entière,

— par demi-journée,

— par demi-journée pour l’attribution du solde.

La possibilité de compenser le repos non pris au plus tard dans l’année suivant l’ouverture du droit à repos ne doit pas être interprétée comme une incitation à utiliser systématiquement ce délai maximal de report mais doit être considérée comme un élément de souplesse qu’il convient d’utiliser avec discernement.

— Lorsque les impératifs de service de l’établissement ne permettront pas de compenser en temps les repos non pris dans les délais impartis, ils donneront lieu à une compensation en rémunération :

— à la fin de l’année suivant l’ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus,

— à la fin des 6 mois suivant l’ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de plus de 10 salariés.»

M. [E] [I] indique qu’il travaillait du mardi au dimanche de 10h30 à 15h et de 18h à 23h a minima, parfois jusqu’à 1h du matin, que la répartition horaire normale était donc au minimum de 57 heures par semaine, qu’il dépassait la durée maximale hebdomadaire de 48 heures, qu’il ne disposait que de 11 heures 30 de repos entre deux journées de travail, qu’ainsi, l’employeur a violé les dispositions légales relatives à la durée maximale hebdomadaire du travail, les dispositions conventionnelles relatives au bénéfice d'1,5 jours de repos consécutifs ou non par semaine.

La SAS [1] rétorque qu’aucun élément n’est versé au débat par le salarié autre que les horaires d’ouverture, c’est-à-dire les amplitudes horaires de l’activité de 7 heures 30 par jour et au maximum 8 heures avec les temps de pause, ce qui permet au salarié de pouvoir bénéficier de ses 11 heures de repos entre deux journées travaillées et qu’en application de la convention HCR un salarié peut tout à fait travailler le dimanche.

Cela étant, l’employeur ne fournit lui même aucun élément permettant de s’assurer que les temps de pause ont été respectés se fondant uniquement sur des considération générales.

Il sera alloué la somme de 3.000,00 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

M. [E] [I] relate que le restaurant a fait l’objet d’un incendie le 10 septembre 2022, qu’il a sollicité de son employeur de percevoir le chômage partiel, que son employeur lui répondait qu’il allait « liquider la boite » ce qui résulte des échanges de SMS produits en pièce n°7, l’employeur tentait de lui faire signer une rupture conventionnelle ce qu’il refusait, il était en arrêt de travail pour maladie du 9 au 22 novembre 2022. M. [E] [I] apprenait le 15 mars 2023 des services de Pôle emploi que son employeur avait déclaré qu’il avait «démissionné » ce qui résulte en effet de l’attestation employeur destinée à Pôle emploi.

Après échanges entre son conseil et le mandataire désigné, M. [E] [I] recevait de ce dernier, le 16 mai 2023, une lettre de démission qu’il aurait écrite le 6 novembre 2022 comportant une signature électroniquement intégrée qui constitue, selon lui, un faux manifeste, des bulletins de salaires du 1er janvier 2022 au 1er décembre 2022 mentionnant des absences autorisées et des fiches de paie à 0, à l’exception du mois de février, une attestation Pôle emploi mentionnant un travail à temps plein en juillet 2022 sans salaire afférent, un reçu pour solde de tout compte mentionnant une somme qu’il n’a jamais perçue et non signé par lui ainsi qu’un certificat de travail non daté non signé.

M. [E] [I] conteste avoir démissionné et observe que la lettre de démission comprend une signature électroniquement intégrée qui ne correspond pas à la sienne telle qu’elle figure sur son passeport et son titre de séjour versés au débat ce qui est exact.

Ces éléments liés à la tentative de faire signer une rupture conventionnelle pour le 31 octobre 2021 qui résulte de la pièce n°8 produite par M. [E] [I] – qui ne peut avoir été conçue par lui dans la mesure où elle comporte les adresses de messagerie des cabinets comptables de la société que ne pouvait connaître M. [E] [I] – démontrent que l’employeur a simulé une démission de son salarié en sorte que la rupture s’analyse en un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Considérant que la rupture de son contrat de travail devait être fixée à la date de réception des documents sus visés, soit le 16 mai 2023, M. [E] [I] sollicite le paiement des salaires échus du 2 décembre 2022 au 16 mais 2023 soit la somme de 18.026,21 euros bruts à titre de rappels de salaires ainsi que la somme de 1.802,62 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés y afférents.

Or, la date de réception des documents de rupture ne coïncide pas avec la rupture qui est intervenue, selon les documents de fin de contrat, le 1er décembre 2022.

La demande de rappel de salaire est en voie de rejet.

Sur les conséquences financières du licenciement dénué de cause réelle et sérieuse

Selon l’article L1234-1 du code du travail :

« Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié ».

Au jour de la rupture M. [E] [I] présentait une ancienneté d’un an et demi.

Il est en droit de prétendre au paiement de la somme de 3.277,49 euros bruts à titre d’indemnité de préavis, ainsi que 327,75 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés y afférents.

Selon l’article L. 1234-9 du code du travail « Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités

sont déterminés par voie réglementaire. »

L’article R. 1234-2 précise que :

«L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.»

M. [E] [I] est en droit de prétendre au paiement de la somme de 1.229,06 euros à titre d’indemnité légale de licenciement.

En application des dispositions de l’article L.1235-3 telles qu’issues de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 tenant compte du montant de la rémunération de M. [E] [I] (3.277,49 euros en moyenne) et de son ancienneté en années complètes (1 année), dans une entreprise comptant au moins onze salariés, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [E] [I] doit être évaluée à la somme de 3.277,49 euros correspondant à l’équivalent d’un mois de salaire brut.

Il sera ordonné la remise des documents sociaux rectifiés conformément à la présente décision sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en l’espèce.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt réputé contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. [E] [I] de ses demandes tendant au paiement de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale, manquement à l’obligation de sécurité et tendant au paiement des salaires échus du 2 décembre 2022 au 16 mais 2023,

Réforme le jugement pour le surplus et statuant à nouveau,

Dit que M. [E] [I] doit recevoir la classification échelon II niveau 2 , pour une rémunération mensuelle brute de base de 1.759,37 euros,

Dit que M. [E] [I] a fait l’objet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à effet au 1er décembre 2022,

Fixe ainsi que suit la créance de M. [E] [I] :

—  26.584,72 euros bruts à titre de rappels de salaires depuis le 1er août 2021, jusqu’au 1er décembre 2022, dont il conviendra de déduire la somme de 10.644,54 euros nets déjà versés,

—  2.658,47 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés y afférents,

—  18.735,29 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires du 1er août 2021 au 10 septembre 2022, ainsi que 1.873,53 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

—  6.129,56 euros bruts à titre de rappel de repos compensateur au titre du dépassement du contingent, ainsi que 612,26 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

—  19.664,96 euros d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  3.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos et des durées maximales de travail,

—  3.277,49 euros bruts à titre d’indemnité de préavis, ainsi que 327,75 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés y afférents,

—  1.229,06 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  3.277,49 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que ces sommes seront inscrites par le mandataire liquidateur sur l’état des créances de la procédure collective ouverte à l’encontre de la SAS [1],

Dit qu’en application des articles L 622-28 et L 641-3 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,

Ordonne la remise de documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation France travail, solde de tout compte) rectifiés conformément à la présente décision, dit n’y avoir lieu de prononcer une astreinte,

Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.

Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT