N° de minute :

95

COUR D’APPEL DE C

Arrêt du 07 Décembre 2017

Chambre sociale

Numéro R.G. : 16/00046

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 Avril 2016 par le Tribunal du travail de C ( RG n° :14/168 )

Saisine de la cour : 09 Mai 2016

APPELANT

M. D X

né le […] à […]

demeurant Port Moselle – BP 4998 – 98847 C CEDEX

Représenté par la SELARL d’avocat Franck ROYANEZ, avocat au barreau de C

INTIMÉE

LA SOCIETE FGI WORLD NC, SARL, prise en la personne de son représentant légal

Siège social : 9 rue d’Austerlitz – Immeuble Pentecost – BP 14353 – 98803 C CEDEX

Représentée par la SELARL JURISCAL, avocat au barreau de C

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 Octobre 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

M^me Marie-Ange SENTUCQ, président de Chambre, président,

M. E F, conseiller,

M^me Marie-Claude XIVECAS, conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. E F.

Greffier lors des débats: M^me G H

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M^me Marie-Ange SENTUCQ, président, et par M^me Cécile KNOCKAERT, adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l’article R 123-14 du code de l’organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

M. D X était embauché le 29 juin 2011 par la société FGI WORLD NC avec le statut de cadre et en qualité de médecin, dans un premier temps par contrat à durée déterminée du 4 au 31 juillet 2011, puis par contrat à durée indéterminée (CDI) à compter du 1^er août 2011.

Courant 2013, la société FGI WORLD, s’appuyant sur une demande de l’inspection du travail, a voulu modifier le contrat de travail, ce que M. X a refusé.

L’employeur a ainsi décidé de le licencier par courrier du 22 novembre 2013 avec indemnisation d’un préavis de 3 mois.

M. X, par requête introductive d’instance enregistrée le 23 juin 2014, complétée par des conclusions déposées le 18 septembre 2015, a contesté les conditions d’exécution de son contrat de travail, ainsi que son licenciement et a fait convoquer la société FGI WORLD NC devant le tribunal du travail de C en demandant à la juridiction de statuer ainsi :

— condamner la société FGI WORLD NC à verser à D X une somme de 10 210 F CFP au titre du remboursement des frais,

— condamner la société FGI WORLD NC à verser à D X une somme de 240 000 F CFP au titre de l’évacuation sanitaire effectuée sur la métropole,

— condamner la société FGI WORLD NC à verser à D X une somme de 1 340 217 F CFP au titre des congés payés lui restant dus,

— condamner la société FGI WORLD NC à verser à D X une somme de 20 930 138 F CFP au titre des heures effectives de travail correspondant à des permanences et non pas à des astreintes,

— condamner la société FGI WORLD NC à verser à D X une somme de 8 417 679 F CFP au titre des astreintes d’évacuation sanitaire,

— dire et juger que la rupture du contrat de travail de D X intervenue le 22 novembre 2013 doit s’analyser en un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

— condamner en conséquence la société FGI WORLD NC à verser à D X une somme de 14 145 144 F CFP au titre de son préjudice pour absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l’article Lp.122-35 du Code du travail,

— condamner la société FGI WORLD NC à verser à D K L une somme de 452 681 F CFP correspondant au rappel sur l’indemnité légale de licenciement,

— condamner la société FGI WORLD NC à remettre à D X les bulletins de paye des mois de décembre 2013, de janvier et de février 2014, le certificat de travail rectifié, le tout sous astreinte de 50 000 F CFP par jour de retard à compter du jugement à intervenir,

— condamner la société FGI WORLD NC à verser à D X une somme de 157 500 F CFP sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— assortir le jugement à intervenir de l’exécution provisoire.

' M. X a ainsi fait valoir au titre de l’exécution de son contrat de travail, pour l’essentiel :

— que la société FGI WORLD NC lui devait des sommes au titre de frais exposés lors de ses missions, conformément à l’article 6 de son contrat de travail stipulant que les frais d’hébergement à destination étaient pris en charge par la société sans aucune exception ;

— que la société FGI WORLD NC n’avait pas respecté les règles relatives au paiement de la prime d’évacuation sanitaire ;

— que la société FGI WORLD NC n’avait pas respecté les règles relatives aux congés payés car il lui restait 36 jours de congés payés lorsqu’il a quitté l’entreprise ;

— que la société FGI WORLD NC n’avait pas respecté les règles relatives à l’astreinte lorsqu’il était sur le site de Vale, compte-tenu des notes internes versées qui établissent qu’il était en situation de permanence et non d’astreinte quand il intervenait au titre des évacuations sanitaires.

M. X a ajouté, en ce qui concerne la rupture du contrat de travail :

— que le refus par le salarié d’une modification du contrat de travail était soumis au respect de l’article Lp.122-3 du Code du travail et devait être fondé sur une cause réelle et sérieuse, sachant que le seul refus d’un salarié d’accepter une modification de son contrat de travail ne constituait pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement ;

— que la lettre de licenciement n’utilisait que des formules générales sans précision de l’ampleur des modifications envisagées, ce qui ne le mettait pas en mesure d’être informé et a fortiori de vérifier que le motif de la modification était fondé.

****************

La société FGI WORLD NC, par conclusions enregistrées le 11 septembre 2015, demandait au tribunal du travail de C :

A titre principal,

— de débouter D X de l’intégralité de ses demandes formulées au titre de l’exécution de son contrat de travail (frais de mission, prime évacuation sanitaire, congés payés), en particulier,

— de dire et juger que les demandes de rappels de salaires pour Ies heures de travail effectifs, congés payés et repos compensateurs, formulées au titre de l’astreinte, notamment sur le site de Goro et des missions d’évacuation sanitaire, étaient infondées et en conséquence, de débouter D X de l’intégralité de ses demandes,

— de dire et juger que le licenciement de D X était parfaitement régulier et repose sur une cause réelle et sérieuse,

— de débouter D X de l’intégralité de ses demandes formulées sur ce fondement,

A titre subsidiaire , si D X obtenait la requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— d’allouer des dommages-intérêts à D X compte-tenu du préjudice effectivement prouvé par ce dernier,

En tout état de cause,

— de condamner D X à verser à la société FGI WORLD NC la somme de 150 000 F CFP au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

' La société FGI WORLD NC exposait pour l’essentiel :

— qu’elle avait comme activités un service aux entreprises pour l’assistance sociale et psychologique de leurs salariés, notamment sur le site de Goro et à l’occasion d’évacuation sanitaire vers l’extérieur ;

— que s’agissant de l’exécution du contrat de travail, elle rappelait l’absence d’éléments probants produits par le requérant s’agissant des frais de mission et d’une prime d’évacuation sanitaire;

— qu’ainsi, sur les congés payés, D X faisait état d’un tableau erroné, de sorte que ses demandes étaient infondées ;

— que les astreintes ne reposaient que sur des allégations du salarié et que l’article Lp.221-2 du Code du travail dispose que les périodes d’inaction étaient exclues de la durée légale du travail, ce qui devait être observé au regard des spécificités des activités de l’employeur ; plus précisément, elle faisait valoir que les articles 44 et 55 de l’Accord interprofessionnel territorial (AIT) et encore plus précisément les articles 25 et 27 de l’accord de branche des établissements privés hospitaliers applicables, définissaient la durée du travail et son amplitude ; qu’ainsi, le temps de travail invoqué n’était que des astreintes pour lesquelles M. X avait été dûment rémunéré ; que s’agissant des missions d’évacuation sanitaire, elle estimait que toutes les périodes pendant lesquelles il était loisible au salarié de vaquer à ses occupations personnelles, n’étaient ni des périodes de travail effectif, ni des périodes d’astreinte ;

— que le licenciement était suffisamment motivé en ce que l’employeur était en droit de proposer aux salariés une modification de son contrat de travail et qu’en cas de refus il disposait de la faculté de le rompre dans le cadre d’un licenciement ; que la lettre de licenciement indiquait bien les raisons de la modification et le refus du salarié ; que la modification du contrat de travail reposait sur une cause réelle et sérieuse t expliquait bien que la modification avait été envisagée à la suite d’une visite de l’inspection du travail courant janvier 2013 et un courrier de sa part en date du 5 février 2013 dans lequel l’employeur avait l’obligation de se mettre en conformité avec la législation en vigueur en matière de durée du travail, ce qu’elle avait fait dès le 26 février 2013, en liaison avec l’inspection du travail, en modifiant les contrats de travail de son personnel médical, notamment les astreintes par l’avenant contractuel proposé ; qu’elle ajoutait que tous les autres médecins de la société avaient accepté les avenants contractuels proposés, comprenant leur légitimité et les impératifs législatifs auxquels était tenu l’employeur ;

— que, de manière subsidiaire, si le licenciement devait être retenu comme n’ayant pas eu de cause réelle et sérieuse, elle faisait valoir que le salarié avait moins de trois ans d’ancienneté, et qu’il n’était nullement justifié du caractère vexatoire du licenciement.

****************

' Par jugement du 19 avril 2016, le tribunal du travail de C a statué ainsi qu’il suit :

CONSTATE que le licenciement de D X pour motif personnel est bien fondé,

DÉBOUTE D X, partie succombante, de l’ensemble de ses demandes indemnitaires et salariales,

DIT n’y avoir lieu à exécution provisoire,

CONDAMNE D X à payer à la société FGI WORLD la somme de CENT CINQUANTE MILLE (150 000) F CFP au titre des frais irrépétibles prévus par l’article 700 du Code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie,

DIT n’y avoir lieu à statuer sur les dépens

PROCÉDURE D’APPEL

Par requête déposée au greffe le 9 mai 2016, M. X a interjeté appel de la décision qui ne lui avait pas encore été signifiée.

Le mémoire ampliatif d’appel a été déposé le 9 août 2016.

Par conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 10 février 2017, il fait valoir, pour l’essentiel :

— qu’au titre de l’exécution de son contrat de travail, la SARL FGI WORLD NC reste lui devoir :

1/ la somme de 10 2010 F CFP au titre des frais exposés dans le cadre de ses missions, seule la première nuit du 13 au 14 février 2012 ayant été pris en charge,

2/ la somme de 240 000 F CFP au titre de la prime d’évacuation sanitaire (EVASAN) due pour le mois de février 2012 prévue contractuellement par l’article 5 du contrat de travail,

3/ la somme de 254 090 F CFP dus au titre des ses congés payés qui ne lui ont pas été réglés en intégralité par le solde de tout compte (606 058 F CFP), outre la somme de 1 086 127 F CFP si l’on tient compte des rappels de salaire demandés,

4/ la somme de 20 930 138 F CFP après requalification des présences de jour et des astreintes sur le site de GORO en travail effectif,

5/ la somme de 8 417 679 F CFP en paiement des astreintes réellement réalisées ;

— que la modification du contrat de travail qui lui était proposé était imprécise ; que le licenciement doit avoir pour cause le motif de la modification et non le refus de la modification ; que la modification du contrat faisait suite à un contrôle de l’inspection du travail, la teneur du courrier, à défaut du courrier lui-même, ne lui a cependant jamais été communiquée, pas plus d’ailleurs qu’elle n’a été communiquée au tribunal du travail en première instance ; qu’il n’a ainsi jamais pu avoir d’explication précise sur les deux points essentiels, à savoir sur quels éléments concrets d’impérieuse nécessité s’appuyait l’employeur pour exiger une modification du contrat de travail et quels étaient les impacts de la modification sur sa rémunération ; qu’il n’était dès lors pas en mesure à la lecture de son courrier de licenciement, pas plus qu’il ne l’a été lors des échanges précédents, d’être informé et de vérifier que le motif de la modification était légitime ; qu’au surplus, la présence dans le projet de clauses totalement étrangères aux points en discussion entre FGI WORLD NC et l’Inspection du travail, relatives notamment à l’accroissement du temps de travail effectif sans accroissement de la rémunération, était de nature à rendre illégitime la modification demandée ;

— que la déloyauté contractuelle et le conditions vexatoires mises en place par l’employeur justifient une indemnisation de 500 000 F CFP.

' En conséquence, M. X demande à la cour qu’il soit statué ainsi qu’il suit :

Annuler le jugement du tribunal du travail du 19 avril 2016.

Statuer à nouveau et en conséquence :

Sur l’exécution du contrat de travail :

Condamner la SARL FGI WORLD NC à verser à M. X une somme de 10 2010 F CFP au titre du remboursement des frais de déplacement ;

Condamner la SARL FGI WORLD NC à verser à M. X une somme de 240 000 F CFP au titre de l’EVASAN effectuée sur la métropole;

Condamner la SARL FGI WORLD NC à verser à M. X une somme de 254 090 F CFP au titre des congés payés lui restant dus et en sus la somme de 1 086 127 F CFP après reprise des salaires réels ;

Condamner la SARL FGI WORLD NC à verser à M. X une somme de 20 930 138 F CFP au titre des heures effectives de travail lors des permanences et au titre des heures passées en EVASAN ;

Condamner la SARL FGI WORLD NC à verser à M. X une somme de 8 417 679 F CFP au titre des indemnités d’astreinte ;

Sur le licenciement intervenu :

Dire et juger que la rupture du contrat de travail de M. X intervenue le 22 novembre 2013 doit s’analyser en un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

Condamner, en conséquence, la SARL FGI WORLD NC à verser à M. X la somme de 14 145 144 F CFP, au titre de son préjudice pour absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, sur le fondement de l’article Lp. 122-35 du code du travail ;

Condamner la SARL FGI WORLD NC à verser à M. X la somme de 86 946 F CFP, correspondant au rappel sur l’indemnité légale de licenciement et, à titre subsidiaire, 340 435 F CFP si la Cour prend en compte la demande de réajustement salarial ;

Condamner la SARL FGI WORLD NC à verser à M. X la somme de 500 000 F CFP, correspondant aux conditions vexatoires ayant entouré le licenciement ;

Condamner la SARL FGI WORLD NC à remettre à M. X les bulletins de paie des mois de décembre 2013, de janvier et de février 2014, le certificat de travail rectifié, le tout sous astreinte de 50 000 F CFP par jour de retard à compter du jugement à intervenir ;

Condamner la SARL FGI WORLD NC à verser à M. X la somme de 600 000 F CFP, sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle Calédonie.

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Par conclusions en réplique du 3 janvier 2017, la société FGI WORLD SARL fait valoir, pour l’essentiel :

— qu’en ce qui concerne l’exécution du contrat de travail, M. X n’est pas fondé à demander le paiement de sommes :

1/ au titre des frais de mission (10 2010 F CFP) pour être resté en métropole au delà du 13 février 2012, alors qu’il avait un vol retour le 14 février 2012 et que seule la nuit du 13 au 14 février 2012

qui lui a été réglée était due ,

2/ au titre des la prime d’EVASAN (240 000 F CFP) laquelle n’est due que lorsque l’EVASAN se déroule en dehors du temps de travail du salarié ce qui n’était pas le cas de celle du 12 février 2012,

3/ au titre des congés payés la somme de 254 090 F CFP n’est pas due mais elle s’engage à verser celle de 53 076 F CFP correspondant aux 21 jours travaillés en février 2014 ;

4/ au titre des présences de jour et des astreintes de nuit, celles-ci ne sauraient être requalifiées en temps de travail effectif ; qu’en effet, selon la réglementation applicable, notamment les dispositions des articles 25 et 27 de l’Accord de Branche des Etablissements Privés Hospitaliers, eu égard aux impératifs médicaux, le personnel médical hospitalier peut avoir des périodes d’inaction lesquelles ne constituent pas du temps de travail effectif ; que seul le travail commandé par l’employeur est susceptible d’être qualifié de temps de travail effectif ; qu’ainsi M. X, lors de ses astreintes de nuit (de 19h à 7h) au centre médical de GORO, restait libre de vaquer à ses occupations personnelles et a été intégralement rémunéré au titre de la rémunération forfaitaire mensuelle ; que les présences des jours calculées sur une amplitude horaire de 12 heures (de 7h à 19h), le temps de travail effectif était de 10 heures et de deux heures d’inaction lors desquelles les médecins sont libres de leur emploi du temps n’étant tenus à aucun travail ; que seul le personnel infirmier était considéré comme de garde et accomplissant de véritables permanences de nuit car chargé d’accueillir à tout moment les patients ; que le logement mis à disposition des médecins était privatif et ne constituait nullement le prolongement du centre médical ; que les attestations versées par M. X pour la première fois en cause d’appel doivent être appréciées avec précaution, en ce qu’elles ont été rédigées par d’anciens collègues de M. X, dont la plupart sont des proches ou des personnes ayant des contentieux avec la société FGI WORLD (M^me Y et M. Z) ;

5/ au titre de la prise en compte des astreintes lors des EVASAN en temps de travail effectif : M. X n’est pas fondé à considérer qu’il aurait dû être rémunéré pour l’ensemble du temps compris dans les missions EVASAN – y compris les temps d’inaction ou les temps pendant lesquels le salarié n’était pas à la disposition de la Société – soit en temps de travail effectif, soit via l’allocation d’une prime d’astreinte ; qu’en effet, les temps de trajet hors présence de patients ne constituent pas des temps de travail effectif et ne doivent pas être traités comme tels ; qu’il en est de même des périodes pendant lesquelles le médecin se trouvait dans le pays d’accueil, en attente de son retour à C, est libre de vaquer à ses occupations personnelles ;

— que le licenciement de M. X est amplement motivé et mentionne bien l’élément causal, à savoir le refus d’accepter une modification de son contrat de travail rendu nécessaire par le contrôle opéré le 16 janvier 2013 par l’inspection du travail qui a sommé l’entreprise de modifier les contrat de travail notamment pour répondre aux exigences de l’article Lp.223-10 du code du travail de Nouvelle-Calédonie précisant la nécessité de prévoir 'la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois' ;

— qu’à titre subsidiaire, si M. X obtenait la requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle ni sérieuse, la faible ancienneté de M. X qui totalise un temps de présence dans l’entreprise de seulement 2 ans et 8 mois, devrait conduire la cour, au regard des dispositions de l’article Lp122-35 du code du travail, à limiter l’ indemnisation à six mois de salaire ; que le licenciement vexatoire allégué ne repose sur aucun élément sérieux.

' En conséquence, la société FGI WORLD demande à la cour de statuer ainsi qu’il suit :

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal du travail ;

Débouter M. X de l’intégralité de ses demandes formulées au titre de l’exécution de son contrat de travail (frais de mission, prime EVASAN, congés payés) ;

En particulier,

Dire et juger que les demandes de rappels de salaires pour heures de travail effectifs, congés payés et repos compensateurs afférents formulées au titre de l’astreinte, notamment sur le site de GORO et des missions EV ASAN, sont infondées et en conséquence, débouter M. X de l’intégralité de ses demandes,

Dire et juger que le licenciement de M. X est parfaitement régulier et repose sur une cause réelle et sérieuse,

Débouter M. X de l’intégralité de ses demandes formulées sur ce fondement,

A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire M. X obtenait la requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle ni sérieuse, allouer des dommages et intérêts à M. X en fonction du préjudice effectivement prouvé par ce dernier,

Compenser le montant des condamnations avec les sommes injustement versées à M. X au moment de son départ, soit la somme totale 83 563 F CFP ;

En tout état de cause,

Condamner M. X à verser à la Société FGI WORLD NC la somme de 250 000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie.

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L’ordonnance de fixation de la date de l’audience a été rendue le 16 mai 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que l’article Lp.122-33 du Code du travail de Nouvelle-Calédonie prévoit qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié ; que la jurisprudence rappelle qu’il est d’usage que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n’incombe pas particulièrement à l’une ou l’autre des parties, mais qu’il appartient à l’employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du ou des motifs de licenciement, à défaut de quoi le juge ne peut pas retenir que le licenciement ait une cause réelle et sérieuse ; qu’il appartient au juge de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, sa véritable cause ;.

De la qualification du licenciement

Attendu que l’article Lp.122-3 du Code du travail de Nouvelle-Calédonie prévoit que tout licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, ce qui nécessite la preuve de griefs matériellement vérifiables et objectifs qui sont suffisamment pertinents et rendent inéluctable la rupture du contrat de travail ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et doit énoncer de manière suffisamment précise les motifs invoqués par l’employeur et qu’à défaut, le doute profite au salarié ;

Attendu que l’article Lp.122-5 ajoute que lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception, la date de présentation de cette

lettre fixant le point de départ du préavis ; que l’article Lp.122-6 dispose que l’employeur énonce le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement ; qu’ainsi, en cas de licenciement pour cause personnelle, suite au refus de la modification du contrat de travail par le salarié, le licenciement doit intervenir dans les formes prescrites par la loi et dans le respect de la procédure, la lettre de licenciement devant indiquer les motifs de la rupture, les raisons de cette modification et faire état du refus de la modification ; qu’il appartient au juge de rechercher si le motif de la modification qui est ainsi énoncée constitue une cause réelle et sérieuse ;

Attendu qu’en l’espèce, la lettre de licenciement en date du 22 novembre 2013 adressée par la société FGI WORLD à M. X a été rédigée en ces termes :

«Nous donnons suite à l’entretien qui s’est tenu le 14 novembre 2013, au cours duquel vous étiez assistés de M^me A, déléguée du personnel suppléant.

Par la présente, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour motif personnel.

Cette décision intervient à la suite de votre refus, notifié par courriel en date du 7 octobre 2013, d’accepter la modification de votre contrat de travail à durée déterminée et à temps partiel, que nous vous avons proposée par remise d’un avenant le 7 août 2013.

Notre proposition de modification de votre contrat de travail est parfaitement sérieuse et légitime.

Comme nous l’avons expliqué au cours de plusieurs entretiens collectifs et individuels les 22 août 2013 et 30 août 2013, nous sommes aujourd’hui contraints de modifier une partie de nos contrats de travail aux fins de répondre à l’impérieuse nécessité de les adapter à la législation en vigueur.

Cet impératif nous a été rappelé par l’inspection du travail qui, à la suite d’une visite de contrôle mené le 16 janvier 2013, nous a adressé un courrier en date du 5 février 2013, dans lequel elle formulait plusieurs observations (notamment sur l’organisation du temps de travail de notre personnel médical) et nous demandait expressément de procéder aux adaptations requises.

Nous avons accueilli avec beaucoup de sérieux les demandes de l’inspection du travail, que nous avons rencontrée le 26 février 2013 suivant.

Au cours de cette rencontre, Mme l’inspectrice du travail en charge du dossier nous a confirmé ses observations et nous a enjoints d’opérer les diligences nécessaires aux fins d’adapter et/ou préciser certains éléments de nos contrats de travail.

Nous avons satisfait à cette demande et travaillé à l’adaptation de nos contrats de travail, ce qui a donné lieu à l’établissement d’un avenant à votre contrat de travail, qui propose notamment la modification des clauses relatives au temps de travail (durée mensuelle de travail, répartition et astreinte) et à la rémunération.

Ces modifications contractuelles sont par conséquent parfaitement légitimes et plus important encore, apparaissent même indispensables à la bonne marche de notre structure qui, à défaut, pourrait être perturbée voire inquiétée, ce dont, vous le comprendrez aisément, nous ne pouvons légitimement nous permettre.

En outre, et comme nous vous l’avons déjà longuement expliqué lors de nos différentes rencontres collectives et individuelles, ces modifications contractuelles ne vous sont nullement préjudiciables.

Au contraire, lesdites dispositions clarifient certains de vos engagements et apparaissent même avantageuses (en termes de rémunération notamment). Lesdites modifications ne vous font supporter aucune obligation supplémentaire, autres que celles auxquelles vous vous êtes engagé lors de votre embauche le 29 juillet 2011,et plus généralement auxquelles vous êtes tenu en votre qualité de salarié.

A ce jour, vous avez bénéficié d’un temps particulièrement raisonnable aux fins de réfléchir à notre proposition de modification de votre contrat de travail, que nous vous avons expliqué à plusieurs reprises et en détail.

Nous vous avons plusieurs fois informé de ce que nous étions à votre entière disposition pour échanger sur le sujet et comprendre vos réticences.

Vous n’y avez donné aucune suite favorable.

Vous n’avez jamais pris la peine de nous expliquer, par des motifs sérieux et explicites, les raisons de votre refus, nous privant ainsi de la possibilité d’apaiser vos craintes, voire de trouver un accord.

Vous êtes aujourd’hui l’un des seuls médecins à refuser la signature de l’avenant formalisant ces adaptations.

Aussi, vous comprendrez bien que, autant au regard des risques encourus par notre société en cas de maintien des contrats aux conditions antérieures, qu’en application du principe d’égalité de traitement des salariés, nous ne pouvons nous permettre ni de patienter plus encore, ni de vous dispenser d’une modification de votre contrat de travail.

Dans ces conditions, nous n’avons d’autre choix que de procéder à votre licenciement pour motif personnel.

Votre préavis d’une durée de trois mois commencera à courir à compter de la première représentation de la présente par les services de l’OPT.

Nous vous dispensons d’activité au cours de ce préavis, qui vous sera intégralement rémunéré aux échéances normales de la paye.

Nous tiendrons à votre disposition les documents sociaux afférents à la rupture de votre contrat de travail au terme de votre préavis.

Nous souhaitons conclure la présente en vous faisant part de notre grande déception à voir nos relations contractuelles cesser.

Nous vous souhaitons une bonne continuation dans vos projets professionnels’ ;

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Attendu que M. X soutient que la modification qui lui était proposée était imprécise, que son employeur ne lui avait pas expliqué de manière satisfaisante les modifications envisagées et qu’il n’avait en outre jamais eu communication du courrier de l’inspection du travail enjoignant à l’employeur de modifier les contrats ;

Attendu qu’en cause d’appel, le courrier du 5 février 2013 de l’inspection du travail est produit, ce qui permet à la cour de constater le fondement pertinent de la modification des contrats rendue indispensable pour se conformer au respect de la législation sur l’amplitude quotidienne maximale du travail des personnels de santé, au delà même de la lettre de licenciement du 22 novembre 2013 déjà suffisamment explicite en ce qu’elle indiquait précisément les raisons pour lesquelles l’employeur était contraint de modifier les contrats de travail ; que le fait que ce courrier n’ait pas été fourni à M. X n’est pas de nature à vicier la démarche de l’employeur qui, d’une part n’avait pas à

produire cette pièce qui concernait bien d’autres problèmes que la seule situation des personnels soignants dont M. X n’avait pas à connaître, et qui, d’autre part, avait pris soin d’expliquer sa démarche à diverses reprises à M. B lors d’entretiens individuels et collectifs, notamment des 22 et 30 août 2013 ; qu’au surplus, la cour constate que la lettre de licenciement du 22 novembre 2013 est intervenue près de quatre mois après la proposition d’avenant du 7 août soumise à l’approbation de M. X qui l’a finalement déclinée par courriel du 7 octobre 2013, soit après un délai de réflexion de deux mois ce qui a laissé toute latitude au salarié pour apprécier le bien fondé de la demande qui lui était soumise ;

Attendu que la lettre de licenciement de M. X est ainsi particulièrement précise en ce qu’elle mentionne bien l’obligation qui a été faite à l’employeur de modifier les contrats de travail suite au contrôle opéré le 16 janvier 2013 par l’inspection du travail laquelle avait enjoint à l’entreprise de modifier les contrat de travail s’agissant de clauses relatives au temps de travail afin de répondre aux exigences légales ; que l’employeur a ainsi satisfait à ses obligations d’information du salarié afin de permettre à celui-ci d’accepter ou de refuser la modification proposée en toute connaissance de cause ; que la société FGI WORLSD NC soutient en outre avec pertinence que le forfait 'tout horaire', tout comme la rémunération supplémentaire prévue lors des EVASAN qu’elle avait mise en place et que l’inspection du travail critiquait, ont été remplacés dans les avenants proposés à ses salariés médecins par une rémunération qui n’était pas moins avantageuse que celle perçue jusqu’alors, en ce qu’en l’espèce M. X aurait bénéficié d’une rémunération de 540 000 F.CFP incluant 84,5 heures de travail effectif et un maximum 10 astreintes, au lieu de celle de 477 500 F.CFP qui incluait 80 heures de travail effectif et des astreintes dont le nombre n’était pas limité ;

Attendu en conséquence, que la modification proposée au salarié doit être analysée comme légitime et que le licenciement de M. X intervenu suite à son refus d’accepter la modification de son contrat, a bien une cause réelle et sérieuse ; que la jurisprudence a ainsi été conduite à juger que la nécessité de mettre un contrat en conformité avec la loi est de nature à rendre légitime le licenciement rendu nécessaire par le refus du salarié d’accepter des modifications substantielles apportées à son contrat de travail, ce qui est le cas en l’espèce ; que le jugement entrepris sera ainsi confirmé ;

Des demandes formées au titre des conséquences financières du licenciement

' Du rappel sur l’indemnité légale de licenciement (86 946 F CFP)

Attendu que M. X soutient que l’indemnité légale de licenciement de 247 815 F CFP qui lui a été versée a été calculée sur des bases inexactes et qu’il aurait ainsi dû percevoir la somme de 334 761 F CFP, soit une somme de 86 946 F CFP supplémentaire ;

Attendu que M. X était effectivement fondé à percevoir, en application de l’article 8 de l’Avenant Ingénieurs, cadres et assimilés qui lui est applicable , compte-tenu de son ancienneté de 2 ans et 8 mois (2,66) et de son salaire moyen des douze derniers mois, la somme de 334 761 F CFP (629 251 x 1/5 x 2,66) ; que la société FGI WORLD NC doit ainsi lui verser la somme complémentaire de 86 946 F CFP (334 761 – 247 815) sans que cette somme soit réduite à celle de 83 563 F CFP comme l’employeur le sollicite au titre d’un trop perçu par le salarié qui n’est pas établi ;

' Des circonstances vexatoires du licenciement (500 000 F CFP)

Attendu que cette demande qui repose selon M. X sur des prétendus manquements de l’employeur n’est pas justifiée ; qu’il convient de la rejeter ;

Des demandes formées au titre de l’exécution du contrat de travail

' Du remboursement des frais de déplacements (10 210 F CFP)

Attendu que M. X soutient qu’une seconde nuit d’hôtel aurait du être prise en charge par son employeur lors de l’évacuation sanitaire de février 2012 ; que cependant le choix de M. X de rester au delà du 13 février 2012 en métropole alors qu’il avait un vol retour prévu le 14 février 2012, ne saurait conduire l’employeur à devoir prendre en charge une seconde nuit d’hôtel ; que cette demande doit être rejetée ;

' De la prime due au titre de l’évacuation sanitaire (EVASAN) de février 2012 (240 000 F CFP)

Attendu que M. X soutient que la prime EVASAN mensuelle de 240 000 F CFP prévue contractuellement lui était due au titre du mois de février 2012 ; que cependant cette prime n’était due, selon l’article 5 du contrat de travail, que lorsque l’évacuation sanitaire était réalisée en dehors du temps de travail hebdomadaire de 39 heures par semaine, ce qui n’était pas le cas en l’espèce M. X n’ayant effectué en février 2012 que 52 heures, le reste étant constitué de périodes d’astreintes sans intervention ; que cette demande doit être rejetée ;

' Des congés payés (254 090 F CFP)

Attendu que M. X, compte-tenu des pièces produites et notamment de ses bulletins de salaire, est fondé à faire valoir qu’il aurait du percevoir, en application de l’article 70 de l’AIT, au titre des congés payés incluant la durée de préavis de trois mois qui a été omise partiellement par l’employeur qui le reconnaît dans ses écritures, la somme de 860 148 F CFP correspondant à 35,5 jours ; que le solde de tout compte ayant prévu à ce titre la somme de 606 058 F CFP, M. X est fondé à demander qu’il lui soit versée la différence, soit la somme de 254 090 F CFP (860 148 – 606 058) à laquelle son employeur doit être condamnée ; que la demande plus ample de 1 086 127 F CFP incluant un éventuel rappel de salaire doit être rejetée ;

' De la requalification des astreintes sur le site de VALE et des heures passées en EVASAN en permanences (20 930 138 F CFP)

Attendu que M. X soutient que le fait de devoir participer à tout instant à l’activité de l’entreprise nécessite de requalifier les astreintes sur le site de VALE ainsi que les heures passées en EVASAN en temps de travail effectif et demande à ce titre une somme de 20 930 138 F CFP ;

Attendu qu’il résulte de la combinaison des articles Lp 221-2 du code du travail de Nouvelle-Calédonie et des articles 44 et 55 de l’accord interprofessionnel territorial (AIT) que :

• la durée légale du travail fixée à l’article Lp 221-1 [39 h hebdomadaires] s’entend du travail effectif à l’exclusion du temps nécessaire à l’habillage, au casse-croûte ainsi que des périodes d’inaction dans les activités économiques définies par voie réglementaire au conventionnelle ;

• l’amplitude, qui ne peut dépasser 12 h pour les journées entières, correspond à la période comprise entre le début de la journée de travail et sa fin, comprend les temps de travail effectif, les temps de présence et les temps de pause et des conventions et accords collectifs de branche et d’entreprise peuvent prévoir des amplitudes maximum différentes.

Attendu que , par ailleurs, les articles 25 et 27 de l’accord de branche des Etablissement Privés Hospitaliers, avenant de l’AIT, dont il n’est pas discuté qu’ils s’appliquent à la société FGI WORLD NC , stipulent que :

'Dans les établissements entrant dans son champ d’application (…) compte tenu de la nécessité d’assurer la continuité des soins et des surveillances 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 (…) la répartition des heures de travail est faite de manière à couvrir l’ensemble des besoins tels qu’ils résultent de la nécessité d’assurer la continuité des soins, la sécurité, le bien-être des malades et des pensionnaires pendant la nuit, les dimanches et jours fériés (….)

•

• la durée quotidienne du travail peut être continue ou discontinue. Elle ne peut dépasser 10 h de travail effectif (…)

• L’amplitude quotidienne de travail ne peut dépasser 12 h de jour ou 13 h de nuit étant entendu qu’elle comprend les temps de travail effectif mais également les temps d’inaction inhérents à la profession de soignant, ceux-ci étant plus importants pour l’équipe de nuit que pour l’équipe de jour. »

Attendu qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives, sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ;

Attendu que constitue en revanche une astreinte et non un travail effectif une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ;

Attendu que l’examen des pièces régulièrement communiquées entre les parties démontre qu’elles s’accordent globalement sur le travail accompli au service de la société par M. X que ce soit en exécution des plannings établis par la société employeur, d’une part au titre des astreintes EVASAN, d’autre part au titre de la présence au centre médical de VALE, ou en sus de ces plannings ;

Attendu que la seule réelle divergence entre elles porte en effet sur l’application de la notion de 'travail effectif’ à une activité consistant à assurer d’une part une permanence dans le centre médical au sein de la « base vie » d’une entreprise elle-même située à 1h 30 de C où est domiciliée le salarié, d’autre part le transport médicalisé de patients 'évacués sanitaires’ (EVASAN), sans autre dispensation de soins sur place ;

Attendu que si M. X soutient que chacune de ces activités au service de l’employeur est du travail effectif dès lors qu’elles s’exécutent, de jour comme de nuit, 'en dehors de son domicile personnel', force est de constater que les termes du contrat de travail à durée déterminée à temps plein stipulent clairement que pour le mois de juillet 2011, qu’il exerce 'la fonction de médecin principalement au centre médical situé sur le site du complexe industriel de Vale Inco', qu’il est payé 955'000 F CFP (soit 8 000 € ) sur la base de 160 h de travail effectif (réparties sur 7 jours consécutifs ou non), outre les heures supplémentaires, et que sont incluses dans ce 'temps de travail effectif’ les activités au 'centre médical situé sur le site du complexe industriel de Vale', les 'astreintes journalières pour les EVASAN’ et les ' EVASAN’ elles-mêmes ; que le contrat précise également qu’en cas d’EVASAN en dehors de la zone Pacifique et en dehors du temps de travail le salarié percevra une rémunération supplémentaire comme suit :

— Asie : rémunération brute de 160'000 F CFP

— Europe : rémunération brute de 240'000 F CFP,

et que du fait de l’activité spécifique de la société le temps effectif de travail hebdomadaire de 39 h/semaine sera ajusté trimestriellement en fonction de l’activité (du nombre d’heures) réellement

effectuées par le salarié ; qu’enfin, le paiement du salaire sera mensualisé ;

Attendu que par son contrat de travail à durée indéterminée du 29 juillet 2011 qui reprend les précisions ci-dessus rappelées, M. X a bénéficié, sur sa demande, d’un temps partiel d’une durée mensuelle de travail de 80 heures de travail effectif, pour une rémunération brute de base de 477 500 F CFP ;

Attendu que la cour relève que M. X était logé non pas dans le local de 'garde’ ( ou local de 'veille') annexé au centre médical de VALE, mais dans un logement privatif qui, bien que situé sur la 'base vie’ du complexe industriel, était identique à celui mis à la disposition des autres membres du personnel logés sur place, ce qui lui permettait de vaquer à ses occupations personnelles en dehors de ses heures de présence au centre médical, notamment la nuit, tout en pouvant être joint par téléphone en cas de nécessité afin d’être mobilisable sous 30 minutes, ce qui correspond à la définition de l’astreinte et non à celle du temps de travail effectif ;

Attendu que de la même façon le salarié n’était plus au service de son employeur une fois l’évacuation sanitaire (EVASAN) effectuée, M. X qui n’avait pas la charge d’accompagner le patient à l’hôpital du lieu de l’EVASAN en dépit d’attestations contraires produites, de sorte qu’il lui était loisible de vaquer à ses occupations personnelles, notamment touristiques et d’envisager de prolonger son séjour dans le pays de destination ; que ce temps ne constitue par conséquent ni un temps de travail effectif ni un temps d’astreinte ; qu’ainsi, pour une évacuation sanitaire sur Sidney, le temps de travail effectif moyen retenu était de 8 heures et de 12 heures pour une évacuation sanitaire sur Wallis ;

Attendu qu’il résulte des plannings fournis que M. X n’a jamais dépassé la durée du travail calculée de 12 heures par jour conformément aux stipulations contractuelles, cette période étant ponctuée de périodes d’inaction inhérentes aux spécificités des professions médicales comme l’Accord de branches des établissements hospitaliers privés le prévoit expressément ;

Attendu qu’il apparaît par ailleurs au vu des 'mains courantes’ établies au niveau du centre médical par l’infirmier que, sur les '5 présences’ de juillet 2013, M. X n’a eu qu’en moyenne que 13 patients par jour de présence représentant un temps de travail effectif moyen de l’ordre de 6h30 soit inférieur à la rémunération calculée sur la base de 10 heures de travail effectif ; qu’il en résulte nécessairement que les périodes 'd’inaction', non prises en compte comme 'travail effectif’ au même titre que les 'pauses', étaient nombreuses sur une amplitude horaire de 7 h – 19 h (soit 12 h) de jour ;

Attendu qu’au vu de ces éléments pris en leur ensemble, il y a lieu de rejeter les prétentions de M. X tendant à voir requalifier les astreintes sur le site de VALE et les heures passées en EVASAN, en temps de travail effectif visant à obtenir la condamnation de la société FGI WORLD NC à la somme de 20 930 138 F CFP (175 394 euros) ;

' Des indemnités d’astreintes EVASAN (8 […]

Attendu que M. X soutient également que la somme de 8 417 679 F CFP (70 540 euros) lui serait due au titre des astreintes réellement réalisées notamment pour les évacuations sanitaires, soit une somme mensuelle de 280 000 F CFP (2 346 euros) pour ses trente mois d’activité au sein de l’entreprise ;

Attendu cependant que la société FGI WORLD NC est fondée à soutenir que le contrat de travail qui liait les parties prévoyait expressément en son article 5, qu’était intégrée au temps mensuel de travail, l’astreinte journalière pour les évacuations sanitaires, qu’en 'cas de médicalisation du transport par voie aérienne et terrestre (EVASAN) sur un vol spécial d’urgence dans la zone pacifique, le salarié percevra une rémunération brute supplémentaire de 90 000 F CFP par Evasan sur vol spécial d’urgence’ et qu’ainsi aucune astreinte supplémentaire n’était due ; que l’employeur précise également

que chaque médecin étant destinataire pour le mois suivant du planning sur lequel étaient mentionnées les missions EVASAN pour lesquelles il était susceptible d’être appelé ; que le caractère imprévisible de certaines évacuations sanitaires réalisées en urgence allégué par M. X ne contre-indique pas une telle organisation qui peut légitimement prévoir un tableau de permanence de personnes susceptibles d’intervenir dans des créneaux pré-définis ; qu’en outre, de nombreuses évacuations sanitaires ne sont pas réalisées dans l’urgence car elles s’inscrivent dans le cadre d’une absence d’un plateau technique suffisant de l’hôpital d’origine, ce qui est notamment le cas pour l’hôpital de Sia (WALLIS) qui reste rudimentaire, ainsi que dans une moindre mesure de l’hôpital I J de C, remplacé depuis lors par le Médipôle, qui ne pouvait réaliser des opérations chirurgicales complexes ; que la demande ainsi formée par M. X doit être rejetée ;

Attendu que la cour observe par ailleurs, et de manière surabondante, que suivre M. X dans ses différentes demandes, reviendrait à lui permettre de percevoir, pour une activité à temps partiel (mi-temps) qu’il a souhaitée, des rémunérations mensuelles, pour certains mois de près de 3 500 000 F CFP (3 497 666 F CFP soit 29 310 euros pour le mois d’août 2012) et pour sa période d’activité d’août 2011 à octobre 2013, une rémunération moyenne de 1 701 460 F CFP (14 258 euros) au lieu de celle réellement perçue de 605 615 F CFP (5 075 euros), ainsi que le tableau récapitulatif de ses demandes l’établit, ce qui est fort loin de l’économie et de l’intention des parties telles que prévues dans le contrat de travail ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt déposé au greffe,

Confirme le jugement rendu par le tribunal du travail le 19 avril 2016 en ce qu’il a statué ainsi qu’il suit :

'Constate que le licenciement de M. D X pour motif personnel est fondé,

Condamne D X à payer à la société FGI WORLD la somme de CENT CINQUANTE MILLE (150 000) F CFP au titre des frais irrépétibles prévus par l’article 700 du Code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie' ;

Y ajoutant et statuant à nouveau :

Sur le licenciement intervenu :

Condamne la SARL FGI WORLD NC à verser à M. X la somme de 86 946 F CFP correspondant au rappel sur l’indemnité légale de licenciement ;

Rejette les demandes plus amples ou contraires ;

Sur l’exécution du contrat de travail :

Condamne la SARL FGI WORLD NC à verser à M. X la somme de 254 090 F CFP au titre des congés payés lui restant dus ;

Rejette les demandes plus amples ou contraires ;

Condamne M. D X à payer à la société FGI WORLD la somme de DEUX CENT MILLE (200 000) F CFP au titre des frais irrépétibles d’appel prévus par l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ;

Dit n’y avoir lieu à statuer sur les dépens.

Le greffier, Le président.