C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 24 MAI 2012 à

M^e Jean françois CANAKIS

M^e Bruno PLATEL

COPIES le 24 MAI 2012 à

Y X

XXX

Rédacteur : C.P

ARRÊT du : 24 MAI 2012

N° : 387/12 – N° RG : 11/03265

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BLOIS en date du 21 Octobre 2011 – Section : ENCADREMENT

ENTRE

APPELANTE :

Mademoiselle Y X

XXX

XXX

comparant en personne, assistée de M^e Jean françois CANAKIS, avocat au barreau d’ORLEANS

ET

INTIMÉE :

XXX

XXX

XXX

représenté par M. Dimitri BOISSET, directeur du magasin de Blois, assisté de

M^e Bruno PLATEL, avocat au barreau de LILLE substitué par M^e Yamin AMARA

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 29 Mars 2012

LA COUR COMPOSÉE DE :

Monsieur Daniel VELLY, Président de chambre,

Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller,

Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller,

Assistés lors des débats de Monsieur Jean-Marc DUDOIT, Greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 24 Mai 2012, Monsieur Daniel VELLY, Président de chambre, assisté de Monsieur Jean-Marc DUDOIT, Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Par jugement du 21 octobre 2011 auquel il est renvoyé pour l’exposé des faits, la procédure antérieure, le montant des demandes, l’argumentation et les moyens développés par les parties en première instance, le conseil de prud’hommes de Blois a qualifié la rupture du contrat de travail conclut entre Y X et la SAS KIABI de démission et a dit que la convention de forfait à laquelle elle était soumise était valable comme conforme aux dispositions légales et conventionnelles.

Ainsi déboutée de l’intégralité de ses prétentions la salariée a relevé appel de cette décision le 3 novembre 2011.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

A/ La salariée

L’appelante poursuit l’infirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions et sollicite la condamnation de la SA KIABI à lui verser :

29.400 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

2907,33 euros d’indemnité de licenciement

5.880 euros d’indemnité compensatrice de préavis

588 euros de congés payés afférents

5.880 euros de du en réparation du préjudice résultant de manquement de l’employeur à ses obligations découlant de l’article L 3121-46 du code du travail

22.718,74 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

2.271,87 euros de congés payés afférents

12.736,50 euros de repos compensateur outre les congés payés afférents

11.760 euros d’indemnité de travail dissimulé

Subsidiairement,

39.000 euros de dommages et intérêts correspondant au complément de rémunération qu’elle aurait dû percevoir compte tenu du travail fourni

En tout état de cause,

4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Y X réclame également la remise d’un bulletin de paie rectifié ainsi que les intérêts a taux légal sur les sommes allouées.

Au soutien de son appel, elle fait valoir que :

la convention de forfait portant sur 215 jours de travail par an au lieu de 214 jours tels que prévus par l’avenant relatif à la réduction du temps de travail est illicite ; elle l’est également pour la raison que son salaire aurait dû être de 15% supérieur au salaire minimum de la catégorie cadre dont elle relève en compensation des heures supplémentaires et de la prime d’ancienneté ; le contrat ne mentionne pas que les heures supplémentaires sont comprises dans le montant de son salaire fixé forfaitairement

l’employeur n’a pas prévu ni organisé l’entretien individuel imposé par l’article L 3121-46 du code du travail, ceux qui ont eu lieu depuis 2007 n’étant destinés qu’à son évaluation

elle n’a jamais bénéficié de l’autonomie qu’implique la rémunération selon le régime du forfait jour puisqu’elle n’a jamais eu la maîtrise de son horaire de travail qui lui était imposé au même titre que sa présence permanente dans l’entreprise

sa rémunération était sans commune mesure avec ses responsabilités et le volume de travail qui lui était imposé

la rupture de son contrat de travail qui résulte des manquements graves de l’employeur à son égard doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit

il lui est dû des heures supplémentaires ainsi qu’une indemnité de repos compensateur à hauteur des sommes réclamées ci-dessus de même qu’une indemnité de travail dissimulé dès lors que la société KIABI ne pouvait ignorer que sa salariée effectuait un nombre d’heures de travail très supérieur au forfait qu’elle lui avait imposé.

B/ L’employeur

La SAS KIABI conclut à la confirmation du jugement et sollicite la condamnation de Y X à lui verser 3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle réplique que:

le forfait de 215 jours au lieu de 214 est la conséquence directe de la loi relative à la journée de solidarité

la salariée a expressément donné son accord au forfait jours dont elle relève

contrairement aux allégations de celle-ci, le montant minimal de rémunération fixé à 15 % au dessus du minimum conventionnel pour les cadres relève d’un avenant à la convention collective postérieur à sa démission ; elle a toujours été remplie de ses droits à cet égard ; en tout état de cause, l’insuffisance de cette rémunération ne pourrait avoir d’autres conséquences que le paiement de la différence entre le minimum et la rémunération perçue

elle n’apporte aucun élément duquel il ressortirait qu’elle n’était pas autonome, le terme de permanence repris dans la fiche de poste ne signifiant en aucune manière qu’elle était tenue à un horaire collectif ; elle n’a jamais évoqué la moindre difficulté à ce sujet lors des entretiens avec son directeur qui ont bien eu lieu contrairement à ce qu’elle soutient par ailleurs

à titre subsidiaire, elle ne saurait prétendre au versement de l’indemnité compensatrice de préavis alors qu’elle a demandé l’autorisation de ne pas l’effectuer

elle ne justifie pas du préjudice qu’elle allègue, lequel n’existe pas puisqu’elle a démissionné pour un autre emploi

les 20 heures supplémentaires qu’elle réclame par semaine résultent d’aucunes pièces probantes, ses propres décomptes étant inopérants ; la rémunération conventionnelle qu’elle a perçue tenait déjà compte des sujétions particulières liées à la convention forfait de sorte qu’il n’est pas due de somme complémentaire

la preuve n’est pas rapportée de l’intention dissimulatrice de la société qui doit être caractérisée pour ouvrir droit à l’indemnité de travail dissimulé.

Pour le développement de l’argumentation des parties, la cour renvoie à leurs conclusions conformes à leurs plaidoiries, déposées le 29 mars 2012.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le forfait

Aux termes de l’article L 3121-43 du nouveau code du travail, peuvent conclure une convention de forfait en jour sur l’année dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L 3121-39 :

1° les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, su service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés;

2° les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Il s’agit nécessairement de cadres non soumis à’ un horaire collectif et disposant d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur temps ou de non-cadres disposant d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur temps et dont la durée de travail ne peut être prédéterminée.

Elle nécessite que l’intéressé ait une réelle maîtrise de son temps de travail, c’est-à-dire qu’il soit libre de fixer le moment ou le temps qu’il consacrera à son activité, peu important que ses horaires soient contrôlables ou non a posteriori. Cette liberté d’organisation doit être complète. Elle ne peut être limitée à certaines périodes de la journée.

Dans le cas présent, l’on observe que la salariée est soumise à des plannings dit d’encadrement et doit assurer des permanences fermeture et ouverture ou les deux.

'Le permanent’ a des tâches précisément définies comme suit :

'L’enjeu de la permanence est un enjeu global du magasin, une permanence suivie et animée est garante du bon fonctionnement de :

la productivité,

l’efficacité commerciale

de la visite mystère

et surtout du CA. et des FP.

de la lutte contre la DI.

Son rôle : le permanent est le patron du jour, il est responsable et garant du bon fonctionnement du magasin, il est disponible à tout moment (pas de renfort de caisse) et est joignable sur son téléphone, c’est lui qui donne le rythme de travail aux équipes et donc est garant du suivi de la productivité (livraison et renfort caisse).

Il donne le rythme au magasin.

Il gère les caisses (départ caisses, réappro monnaie, il prévoit les renforts caisse et les notes sur le planning jour).

Il gère les litiges clients, accidents, pannes de matériel…

Il lutte contre la DI.

Il transmet sa perm au retour de pause déjeuner du nouveau permanent à 13 heures 30.

Il corrige les attitudes non process ou non commerçante et les temps morts sur l’ensemble du magasin, le permanent est présent sur l’ensemble du magasin.

Il manage l’équipe dont le manager est absent, il suit les prio laissé par celui-ci et débrief avec l’équipe concernée'.

Le permanent passe 100 % de son temps en surface de vente.'

Par ailleurs, les tâches du permanent, énumérées dans les moindres détails, sont organisées selon un calendrier hebdomadaire et des horaires journaliers strictement définis par tranche incompatibles avec l’autonomie visée dans le texte ci-dessus.

Les plannings des permanences sur une année, montrent que Y X était astreinte à ce rythme pré-déterminé et à ses contraintes de travail parfois cinq jours d’affilée et la plupart du temps trois à quatre jours par semaine ce dont il résulte qu’elle n’avait en réalité que très peu d’autonomie dans la gestion de son temps de travail et de ses horaires en particulier.

Le forfait jour qui est illicite dans de telles conditions, ne lui est pas opposable.

L’absence d’entretien tel que prévu par l’article L 3121-46 du code du travail, à savoir un entretien annuel individuel organisé par l’employeur portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié, confirme que la société KIABI n’a jamais tiré les conséquences d’un forfait jour.

À ce propos, les entretiens dont se prévaut l’employeur pour prétendre que les dispositions ci-dessus auraient été respectées, ont commencé antérieurement à l’accession de Y X au statut cadre ; ils ne comportent aucune référence aux indicateurs légaux.

Il s’agit simplement et très clairement d’entretiens d’évaluation sans rapport aucun avec les conditions de mise en oeuvre du forfait.

Sur les heures supplémentaires

La convention de forfait n’étant pas opposable à la salariée, les règles de droit commun de décompte et de rémunération du temps de travail s’appliquent.

L’article L 212-1-1du code du travail devenu l’article L 3171-4 du nouveau code dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que c’est au vu de ces documents et de ceux fournis par le salarié, à l’appui de sa demande, que le juge forme sa conviction (…).

La SAS KIABI ne produit pas d’élément permettant d’évaluer la durée du travail fourni par la salariée tandis que celle-ci verse aux débats un état détaillé de ses heures de travail quotidien conformes à ses plannings, spécialement de ses permanences obligatoires.

Il en résulte un dû de 22.718,74 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents ainsi que 12.736,50 euros de repos compensateur outre 1.273,65 euros de congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

L’article L 324-11-1 devenu l’article L 8223-1 dans la nouvelle codification, prévoit que le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article L 324-10 du code du travail devenu l’article L 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En vertu de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, soit de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire à l’obligation d’établir un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail.

Y X peut donc prétendre au versement de l’indemnité ci-dessus à charge toutefois de rapporter la preuve d’une démarche intentionnelle de l’employeur ce qu’il ne fait pas, les heures supplémentaires impayées n’étant que la conséquence d’une application erronée des règles applicables en matière de forfait par la SAS KIABI.

Le jugement sera également confirmé de ce chef.

Sur le rappel de salaire

Y X est nommée au poste de manager des ventes à compter du 12 mai 2008 statut cadre, classification A, sur la base d’un forfait en jours de 215 jours par an en contrepartie d’un salaire mensuel brut de 1.850 euros par mois outre une rémunération variable, selon un avenant du 29 avril 2008.

Un nouvel avenant à son contrat de travail est signé le 3 septembre 2009 qui arrête la partie fixe rémunération mensuelle de la salariée à 1.960 euros, prime d’ancienneté inclue conformément à l’article 11 de l’avenant cadre de la convention collective.

La rémunération de Y X étant supérieure au minimum conventionnel, prime d’ancienneté incluse, aucune somme ne lui est due à ce titre pendant la période litigieuse.

Sur la rupture du contrat de travail

Y X a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur suivant courrier du premier mars 2010, au motif qu’elle ne disposait pas d’autonomie dans l’organisation de son travail et que le forfait jour était, de ce fait, pénalisant.

La prise d’acte par le salarié de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur s’analyse comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse à charge pour le salarié de rapporter la preuve de manquements suffisamment graves de la part de ce dernier pour justifier la rupture du contrat de travail.

À défaut, cette rupture produit les effets d’une démission.

La preuve est rapportée en l’occurrence que l’appelante a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui n’ont jamais été rémunérées en tant que telles, pour un manque à gagner très important caractérisant un manquement de la part de l’employeur, suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de celui-ci.

Y X qui avait le statut cadre et comptait plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant plus de dix salariés a droit à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois mois de salaire soit la somme de 5.880 euros.

Il lui revient en outre une indemnité de licenciement de 2.907,33 euros.

Elle ne justifie pas de sa situation professionnelle postérieurement à son départ de la société.

Sachant que son préjudice ne peut être inférieur à ses six derniers mois de salaire qu’elle évalue à 1.960 euros mensuels dans ses écritures, il convient de lui allouer 11.760 euros de dommages et intérêts en réparation de son préjudice tant moral que matériel.

Sur le remboursement des indemnités de chômage

L’article L 1235-4 du code du travail dispose que 'dans les cas prévus aux articles L 1235-3 et L 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licenciée, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnité de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’audience ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.'

Ces dispositions étant applicables au cas d’espèce, la SAS KIABI sera condamnée à rembourser à Pôle emploi les indemnités servies au salarié dans limite de six mois.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

L’équité commande d’allouer à Madame X une indemnité complémentaire de 2.000 euros en dédommagement des frais irrécupérables qu’il a dû exposer pour faire valoir ses droits.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement,

INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

DIT la rupture du contrat de travail imputable à l’employeur et requalifie la prise d’acte de la rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse

CONDAMNE la SAS KIABI à payer à Y X :

11.760 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

2907,33 euros d’indemnité de licenciement

5.880 euros d’indemnité compensatrice de préavis

588 euros de congés payés afférents

22.718,74 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

2.271,87 euros de congés payés afférents

12.736,50 euros de repos compensateur outre les congés payés afférents

2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

DIT que ces créances à l’exception des dommages et intérêts, porteront intérêts à compter du 22 juillet 2010, date de la convocation devant le bureau de conciliation,

DIT que la somme allouée à titre de dommages et intérêts portera intérêts au taux légal à compter de ce jour,

ORDONNE la remise par l’employeur d’un solde de tout compte, d’un bulletin de salaire et d’une attestation Pôle Emploi rectifiés conformément au présent arrêt sous astreinte de 10 euros par jour de retard et par document passé le délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision,

DIT que cette astreinte courra pendant six mois, passé lequel délai il sera à nouveau fait droit,

CONDAMNE la SAS KIABI à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage servies à la salariée à hauteur de six mois

CONDAMNE la SAS KIABI à verser à Y X 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,

DIT que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens en cause d’appel,

et le présent arrêt a été signé par demande Daniel VELLY, président de chambre et Jean-Marc DUDOIT, greffier,

Le greffier Le président