C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N
S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 25 OCTOBRE 2016 à

SELARL CM&B 'COTTEREAU-MEUNIER-BARDON-SONNET-DRUJONT
ET ASSOCIES

SCP HOUSSARD

EXPEDITIONS le 25 OCTOBRE 2016 à

M^e X Y

CGEA CENTRE OUEST AGS RENNES

SARL ORION CONCEPT

Z A

rédacteur :

HdB

ARRÊT du : 25 OCTOBRE 2016

N° : 570/16 N° RG :
15/00212

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de
Prud’hommes – Formation paritaire de
TOURS en date du 10 Décembre 2014 – Section :
ENCADREMENT

ENTRE

APPELANTS

Maître X Y, ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL COSMO LAB

XXX BLOIS

représenté par M^e Nicolas SONNET, SELARL CM&B, avocats au barreau de TOURS

CGEA CENTRE OUEST AGS RENNES

XXX Notariale – CS 96925

XXX

représenté par M^e Alexis LEPAGE de la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS, avocats au barreau de TOURS, substitué par M^e Sophie RISSE, avocat au barreau de TOURS

SARL ORION CONCEPT, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié XXX

XXX

XXX – 37100
TOURS

représentée par M. B, gérant, assisté de M^e Nicolas SONNET de la SELARL
CM&B, avocats au barreau de TOURS,

ET

INTIMÉE ET APPELANTE à TITRE
INCIDENT

Madame Z A

XXX TOURS

représentée par M^e Eugène HOUSSARD de la SCP
HOUSSARD, avocats au barreau de TOURS

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 21 juin 2016

LA COUR COMPOSÉE DE

Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre,

Monsieur Jean-Louis BERSCH, conseiller,

Madame Valérie ROUSSEAU, conseiller,

Assistés lors des débats de Madame C D, faisant fonction de greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 25 OCTOBRE 2016, Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre, assisté de Madame C D, faisant fonction de greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RÉSUMÉ DES FAITS et DE LA
PROCÉDURE

M^me Z A a été embauchée par contrat à durée indéterminée à effet du 13 octobre 2008 par la société COSMO en qualité de responsable d’unité en recherche et développement, statut cadre, position 1.2 coefficient 100 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques et cabinets conseils du 15 décembre 1987.

Sa dernière rémunération brute s’élevait à 2 332,68 .

La société COSMO créée le 03 octobre 2008 a pour objet :

1) le développement, la validation et la valorisation de méthodes d’étude des propriétés physiques ou biologiques de matériaux ou de tissus vivants ;

2) la mise en oeuvre de ces méthodes pour la réalisation d’études ou d’expertises.

M. B, gérant de la société COSMO, est également gérant et associé majoritaire d’une société
ORION CONCEPT créée le 04 juillet 2005 ayant pour objet :

1) des prestations de conseil, d’études, de gestion de projets dans le domaine de l’évaluation des produits de soins dermo-cosmétiques et domaines associés in vivo ou in vitro ;

2) l’expertise scientifique de méthodes ou techniques d’étude du vivant liée à la physiologie de l’organisme dans le domaine de la biologie et de la biophysique ;

3) le développement et le transfert technologique de techniques ou de méthodes visant à définir l’effet de ces produits sur l’organisme ;

4) la recherche, le développement d’appareillages de mesure et tous types de matériels associés liés à ces techniques ou méthodes.

Le 19 février 2013, M. B, gérant de la société COSMO, remettait en mains propres à M^me A la convocation à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement pour motif économique qui s’est tenu le 26 février 2013.

Le contrat a pris fin le 20 mars 2013 par l’acceptation de M^me A du contrat de sécurisation professionnelle.

La société COSMO a été placée en liquidation judiciaire le 30 avril 2013.

M^me A a saisi le conseil de prud’hommes de Tours le 15 mars 2013 de demandes tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail au 20 mars 2013, voir déclarer co-employeurs les sociétés COSMO et ORION CONCEPT ; fixer au passif de la société COSMO les créances nées de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail et condamner la société ORION
CONCEPT au paiement de ces mêmes sommes à savoir :

—  20 330,43 à titre d’heures supplémentaires ;

—  2 033,04 au titre des congés payés afférents ;

—  500,00 à titre de compensation financière du temps de déplacement occasionné par sa participation à des salons ;

—  50,00 au titre des congés payés afférents ;

—  11 197,75 à titre de repos compensateurs pour les années 2008 à 2012 ;

—  1 119,77 au titre des congés payés afférents ;

—  5 417,72 à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  541,77 au titre des congés payés afférents ;

—  2 437,97 à titre d’indemnité de licenciement ;

—  40 000,00 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  40 000,00 à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat à durée indéterminée.

À titre subsidiaire M^me A a demandé paiement des sommes de :

—  40 000,00 de dommages et intérêts pour non respect des critères d’ordre ;

—  5 000,00 de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence ;

—  16 253,16 à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

—  2 000,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me A a également demandé la remise par les intimées d’un certificat de travail, d’une attestation Pôle emploi et de bulletins de salaire depuis le 13 octobre 2008 sous astreinte de 50 par jour de retard et par document.

Par jugement du 10 décembre 2014, le conseil de prud’hommes a :

* Jugé que les sociétés SARL COSMO et ORION
CONCEPT ont la qualité de co-employeurs de M^me A ;

* Condamné la SARL ORION CONCEPT à verser à celle-ci les sommes de :

—  28 000,00 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3 000,00 de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence ;

—  1 100,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Fixé aux mêmes sommes la créance de M^me A au passif de liquidation judiciaire de la
SARL COSMO ;

— Condamné solidairement la SARL COSMO et la SARL ORION
CONCEPT à rembourser à l’association Pôle emploi les prestations chômage versées par celle-ci à la salariée dans la limite de 6 mois.

La SARL ORION CONCEPT et M° Y pris en sa qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la SARL COSMO ont régulièrement relevé appel de cette décision.

DEVANT LA COUR

Par conclusions déposées à l’audience du 21 juin 2016 et soutenues oralement, M^me A a demandé à la cour de réformer le jugement entrepris, de prononcer la résiliation

judiciaire de son contrat de travail au 20 mars 2013 et dire que cette résiliation produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
subsidiairement, de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; plus subsidiairement de juger que les critères d’ordre du licenciement n’ont pas été respectés ; en tous les cas de condamner la SARL
ORION au paiement des sommes réclamées en première instance et de fixer ces mêmes sommes au passif de la société COSMO ; de condamner solidairement les co-employeurs à lui remettre les documents de fin de contrat réclamés en première instance sous la même astreinte et de condamner les sociétés appelantes aux dépens.

Elle fait plaider à ces fins que :

— les sociétés COSMO et ORION qui sont l’une et l’autre dirigées par M. B ont été enregistrées au registre du commerce sous le même code d’activité à savoir 7219Z 'recherche développement en autres sciences physiques et naturelles'. Leurs objets sociaux quoique rédigés en des termes différents se distinguent très mal ;

— contrairement au soutien adverse, le co-emploi n’exige pas une fraude manifeste de l’employeur contractuel ni la création par celui-ci de filiales fictives mais il suffit que la gestion et les intérêts des sociétés en cause ne puissent être aisément distinguées ;

— le caractère fautif de l’immixtion n’est nécessaire que pour engager la responsabilité civile de la société dont l’intrusion a causé un préjudice à la société qui emploie le salarié ;

— il faut en revanche une confusion d’intérêts d’activités et de direction entre la société qui emploie le salarié et une autre société appartenant au même groupe, confusion se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de la première ;

— la confusion de direction est établie par le fait que les sociétés ORION et COSMO avaient le même gérant qui était actionnaire de l’une comme de l’autre à hauteur de 74% et 80 % du capital ;

— les sièges sociaux des deux sociétés sont situés à la même adresse et leurs activités se déroulent dans les mêmes locaux ;

— les adresses électroniques des deux sociétés apparaissent dans des contrats conclus avec la seule société ORION CONCEPT ;

— les salariés, dont M^me A, travaillaient indifféremment pour l’une ou l’autre des sociétés ; les contrats signés par la société ORION étaient pour partie exécutés et facturés par la société COSMO ;

— M. E, ancien collègue de la salariée, atteste que M^me A a effectué de nombreuses tâches pour la société ORION CONCEPT :
audit statistique des fichiers de données, rédaction et correction de documents commerciaux, logiciels et matériels, validation du logiciel d’ORION 'Clemsean', participation à la validation des matériels vendus par ORION CONCEPT, réalisation d’études de recherche dans le cadre du projet 'Cosmerev’ (dans le cadre d’un contrat signé entre ORION et LVMH) ;

— quoiqu’en disent les intimés, le nom de la société COSMO n’apparaît à aucun endroit de ce contrat dans lequel il est expressément indiqué que M^me A intervient 'pour le prestataire’ c’est à dire pour la société ORION, de sorte que rien n’établit que la société COSMO serait intervenue dans cette prestation en tant que sous traitante de la société ORION alors

même que l’article 2-9 dudit contrat stipule que 'sauf accord préalable et écrit du client, le prestataire n’est pas autorisé à confier la réalisation de tâches relatives à la prestation à des sous-traitants’ ;

— M. F, recruté en tant que stagiaire par la société ORION, atteste que son travail à l’hôpital s’effectuait en collaboration avec M^mes A, G et
H ;

— la notion même de sous traitance implique par elle-même une certaine similitude d’activités ;

— de fait, une étude sur l’homogénéité pigmentaire, réalisée et suivie en juin 2009 par la
SARL
COSMO, a été facturée au nom d’ORION, un courriel du 25 mai 2009 montre que M^me A était chargée des réservations pour les déplacements professionnels qu’effectuait le gérant pour ORION, M^me A a réalisé en novembre 2008 une étude pour ORION
CONCEPT, les clients d’ORION CONCEPT ont envoyé des courriels à l’annonce du départ de la salariée.

Au soutien de sa demande en paiement d’heures supplémentaires, M^me A fait valoir que :

— elle devait consacrer, avant l’arrivée et après le départ de chaque personne, une demi-heure au moins à l’installation/désinstallation de la salle et du matériel servant à réaliser les études, lesquelles, comme le montrent les plannings et attestations versés au dossier, s’étalaient sur une journée qui

commençait à 8h00 et durait jusqu’à 19h00 avec une pause déjeuner ne dépassant pas une demi-heure ;

— la charge de travail était telle que M^me A dépassait également l’horaire pendant les périodes où elle n’effectuait pas d’études comme en témoignent les heures des courriels envoyés de son bureau ;

— en outre, M^me A se déplaçait régulièrement pour participer à des salons en France et en Europe, ce qui occasionnait de longs trajets dépassant largement le temps passé à se rendre de son domicile à son lieu de travail habituel et du temps consacré à l’installation et démontage de stands pour lequel aucune heure supplémentaire ne lui a été attribuée ;

— les relevés d’heures des salariés de la société que M^me A était censée avoir établis à la demande de son employeur pour être transmis à l’expert comptable ne sont signés que du gérant de sorte qu’il est impossible d’affirmer que la salariée n’obéissait pas à des consignes pour renseigner ces fiches d’heures ;

— l’employeur, en affirmant que les heures effectuées au delà de l’horaire étaient récupérées reconnaît par là même que la salariée a effectué des heures supplémentaires ;

— elle conteste quant à elle cette récupération dont les bases légales et temporelles ne sont pas précisées ;

— les témoignages produits par l’employeur pour tenter d’établir qu’elle n’était pas présente dans l’entreprise pendant la totalité des horaires ou qu’elle ne dépassait pas ceux-ci ne sont pas probants car leurs auteurs n’y étaient présents qu’occasionnellement ;

— l’employeur ne saurait davantage soutenir que le nombre et l’heure d’envoi des messages seraient de nature à exclure les heures supplémentaires dès lors que ces messages sont restés en sa possession et qu’aucune preuve n’est donnée par celui-ci de l’exhaustivité des messages produits ;

— l’employeur n’a pas davantage démontré que les heures supplémentaires étaient récupérées dans la semaine et que les heures consacrées aux salons étaient ainsi compensées ;

— elle a effectué un volume de travail dépassant de façon significative son horaire contractuel fixé à 35 heures hebdomadaires ;

— on peut donc considérer que M^me A effectuait une heure supplémentaire par jour durant les périodes normales d’exécution de son contrat soit au total 1057 heures, ce qui justifierait un rappel de 20 330,04 outre les congés payés afférents ;

— ainsi sa rémunération moyenne mensuelle devrait être portée à 2 708,86 ;

— par ailleurs, elle n’a jamais pu bénéficier de la contrepartie de repos pour les heures effectuées au-delà du contingent annuel. Ce contingent étant fixé par la convention collective à 130 heures, le nombre d’heures annuel effectué au-delà peut être évalué à 235, ce qui lui ouvre droit à une indemnité compensatrice de 11 197,75 au titre des années 2008 à 2012 ainsi qu’aux congés payés afférents ;

— il résulte par ailleurs des éléments versés aux débats et notamment de la participation de M^me A à de nombreux salons et à la réalisation des tests cosmétologiques que l’employeur a été nécessairement informé de l’accomplissement d’heures supplémentaires qu’il a sciemment omis de payer. La société COSMO reconnaît d’ailleurs ces dépassements d’horaire en prétendant les avoir compensés par un dispositif sans existence réelle ;

— compte tenu de ces éléments, la rémunération moyenne mensuelle devrait être portée à

2 708,86 , ce qui justifie de fixer à 5 417,72 le montant de l’indemnité de préavis et à

2 437,97 celui de l’indemnité de licenciement ;

— le manquement de l’employeur à son obligation essentielle de payer les heures supplémentaires qu’il savait dues justifie la résiliation du contrat de travail à ses torts qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

À titre subsidiaire, il convient de relever que :

— l’affirmation de l’employeur suivant laquelle le seuil de rentabilité de la société COSMO n’a jamais été atteint est démentie par le résultat de l’exercice clos le 31 décembre 2009 qui fait apparaître un bénéfice de 54 905 ;

— si ce résultat s’est dégradé en 2010 et 2011 où est apparu un déficit de 7 044 , la SARL ORION a enregistré un chiffre d’affaires de 331 320 et un bénéfice de 28 700 au 31/12/2011. Or les difficultés économiques invoquées pour motiver le licenciement doivent être appréciées à l’échelle des deux sociétés qui ont la qualité de co-employeurs et forment un groupe opérant dans le même secteur d’activité ;

— par ailleurs les difficultés économiques de la
SARL COSMO ont été provoquées par le transfert délibéré de son activité vers la société ORION facilité par leur identité d’objet, de sorte qu’elles sont imputables à leur dirigeant commun ;

— de plus, concomitamment au licenciement de la salariée, le gérant a tenté de remplacer M^me A en vue d’un recrutement, ce qui montre que son poste n’a pas été supprimé ;

— les sociétés COSMO et ORION ne démontrent pas qu’elles ont satisfait à l’obligation de

reclassement pesant sur elles de sorte que le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse ;

— subsidiairement, M^me A allègue que l’employeur n’a pas justifié de ce que son licenciement était inévitable eu égard à son ancienneté de 4 ans et 5 mois et à la situation des autres salariés des deux entreprises au regard des critères d’ordre du licenciement. À défaut de tels justificatifs, il y aura lieu de juger que l’employeur n’a pas respecté ces critères et d’allouer à la salariée une indemnité réparant la perte de son emploi qui s’en est suivie ;

— l’article X du contrat prévoyait une clause de non concurrence faisant interdiction au salarié,'en cas de rupture de son contrat de travail, pour quel que motif que ce soit, d’entrer au service d’une entreprise concurrente pour y effectuer une tâche équivalente à celle exercée au sein de la société
COSM’O' et de 's’intéresser directement ou indirectement à toute fabrication pouvant concurrencer l’activité de la société’ ;

— il était alloué en contrepartie de cette interdiction, qui s’étendait une durée de 2 années et dans l’espace des départements 37, 41 et 45, une indemnité forfaitaire et unique, égale à 30 % de la moyenne mensuelle des rémunérations des 3 derniers mois, ce qui constituait une contrepartie dérisoire à la restriction apportée à sa liberté d’entreprendre, conférant à cette clause un caractère illicite ; en cas de violation de cette clause, une somme de 1 000,00 devait être versée par lui à l’employeur ;

— cette illicéité même qui a affecté sa représentation de ses perspectives de carrière au cours de

l’exécution de son contrat de travail lui a ainsi nécessairement causé un préjudice demandant réparation même si la clause a été levée.

Par conclusions déposées à l’audience du 21 juin 2016 et soutenues oralement, M° Y ès qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la
SARL COSMO, et la SARL ORION
CONCEPT, ont demandé à la cour d’infirmer le jugement déféré sauf en ce qu’il a rejeté les demandes de paiement d’heures supplémentaires et d’indemnité pour travail dissimulé, de dire et juger que les SARL ORION CONCEPT et COSMO n’ont pas la qualité de co-employeurs, que le licenciement prononcé repose sur une cause réelle et sérieuse.

Il ont fait valoir à ces fins que :

— la jurisprudence récente de la Cour de cassation réserve la reconnaissance d’une situation de co-emploi aux situations de fraude manifeste ; en effet, l’immixtion d’une autre société dans la gestion économique et sociale de l’employeur contractuel peut être légitime si elle ressort de la politique du groupe et ce même si ces décisions ont un impact sur le fonctionnement voire sur la pérennité de la filiale ; le co-emploi suppose désormais une faute caractérisée par la confusion de patrimoine ou la fictivité de la société ; par ailleurs, la Cour de cassation reconnaît presque exclusivement le co-emploi dans des situations de groupe caractérisée par des liens capitalistiques entre société mère et filiales ;

— la fictivité, la confusion d’intérêts, d’activités, de direction ne sont pas caractérisées en l’espèce : les deux sociétés n’exercent pas la même activité puisque la SARL COSMO a pour activité principale la réalisation d’études et la SARL ORION la conception de nouveaux matériels ;

l’identité de gérant et sa participation au capital des deux sociétés ne caractérisent pas la confusion d’intérêts ; les sociétés COSMO et ORION n’ont pas de liens capitalistiques l’une n’est pas la filiale de l’autre ;

— M^me A ne démontre pas avoir travaillé pour la société ORION, l’attestation de M. E qui tend à démontrer le contraire émane d’un salarié licencié en procédure devant le conseil de prud’hommes dont au surplus le témoignage est des plus vagues en ce qui concerne les travaux réalisés par la salariée pour la société ORION ;

— l’étude 'COSMEREV’ effectuée par la salariée a été commandée à la SARL ORION par la société
LVMH antérieurement à la création de la SARL COSMO, et cette dernière est intervenue en qualité de sous traitant de la société ORION de sorte que M^me A n’a jamais cessé de travailler pour la société COSMO ;

— l’existence de cette sous traitance ne résulte pas nécessairement d’un contrat écrit mais découle d’une situation de fait définie par la loi du 11 décembre 1975 comme : 'l’opération par laquelle l’entrepreneur confie par un sous-traité et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise conclu avec le maître de l’ouvrage’et il n’est pas contesté que la société ORION a confié à COSMO l’exécution du contrat qu’elle avait conclu avec LVMH et il n’appartient pas à la cour de se prononcer sur la régularité de l’acceptation de la sous traitance par cette dernière ;

— M^me A n’avait d’ailleurs aucune compétence de technicienne ou d’ingénieure lui permettant de remplir les missions devant être effectuées pour ORION CONCEPT : elle est en effet titulaire d’un master 'santé’ alors que le salarié d’ORION est expérimenté et diplômé en micro mécanique et électronique ;

— un client particulièrement important, M. CAMEL, président de l’institut d’expertise clinique, atteste de la façon la plus formelle, que M^me A n’a jamais travaillé pour ORION et qu’elle n’a

été à aucun moment son interlocutrice pour la partie consultance et expertise concernant l’activité de son établissement avec ORION CONCEPT ;

— les attestations suivant lesquelles la salariée aurait tenu le standard et aurait acheté les billets de train du gérant sont mensongères, M. B a toujours conservé la carte bancaire de la société et acheté seul ses billets.

Concernant les heures supplémentaires, M° Y soutient que :

— M^me A était soumise à l’horaire de 35 heures hebdomadaire ;

— elle effectuait 90 % de son temps de travail dans son bureau au siège et demeurait libre de son heure d’embauche et de débauche sous réserve d’effectuer ces 35 heures ;

— elle prenait ses fonctions à 8h30 et quittait la société vers 17h00 ayant effectué une pause déjeuner d’une durée de 1,30 heure à 2 heures ;

— son horaire de travail était inférieur à 35 heures lorsqu’elle travaillait à Olivet car elle quittait alors la société à 16h30 ;

— durant l’exécution des études, toute heure supplémentaire était systématiquement récupérée dans la semaine ;

— les éléments fournis par la salariée pour étayer sa demande sont des plus minces ; ils portent sur quelques semaines de travail et les courriels ne concernent qu’une période de 5 jours ;

— en revanche, l’employeur produit l’intégralité des relevés établis par la salariée elle-même

desquels il résulte que celle-ci n’a jamais déclaré avoir réalisé une quelconque heure supplémentaire et qu’elle a rayé la case prévue à cet effet intitulée 'heures supplémentaires à répartir sur chaque semaine du mois';

— les attestations confirment le respect des horaires par la salariée dont les auteurs affirment avoir constaté l’absence à 8h30 et après 18h00 ;

— les pièces produites par M^me A pour justifier du dépassement des 35 heures portent sur une période de temps limitée à quelques semaines et ses mails ne couvrent qu’une période de 5 jours ;

— l’employeur a produit les 756 messages envoyés par la salariée au cours des 2 dernières années et il apparaît que seuls 30 messages ont été envoyés quelques minutes avant 8h30 ou après

17h30 et 8 avant 8h30 et après 18h30 de sorte que ces éléments ne corroborent pas les allégations de la salariée ;

— les fiches de temps établies par M^me A montrent également que les quelques journées où elle a travaillé au delà des horaires habituels ont fait l’objet d’une récupération ;

— une lecture attentive des documents produits pour justifier des heures consacrées aux études permet de constater l’absence de toute heure supplémentaire ;

— l’affirmation de la salariée suivant laquelle elle devait consacrer une demi-heure à l’installation et à la désinstallation du matériel servant à réaliser les études sont totalement mensongères puisque cette préparation ne consistait qu’à allumer la lumière et un échographe ce qui dure 30 secondes ;

— du 04 février 2009 à juillet 2009, la salariée reconnaît ne pas avoir réalisé d’heures supplémentaires mais réclame néanmoins une heure par jour dans son décompte ;

— l’analyse des plannings concernant l’étude dite 'microscopie confocales LVMH’ réalisée en juillet/août 2009 révèle que M^me A a effectué une moyenne de 6,7 heures de travail par jour durant 14 jours ; cette étude ne reflète aucunement le rythme de travail habituel de la salariée qui quittait la société vers 16h30 ;

— l’étude 'multiphoton LVMH 2011' a également demandé un temps de travail moyen inférieur à 7 heures au vu des plannings produits par la salariée ;

— l’étude 'COSMEREV’ menée fin 2012 début 2013 a nécessité un travail quotidien de 7,15 heures en moyenne soit 15 minutes supplémentaires par jour qui ont été rattrapées les jours suivants ;

— l’étude 'UFC que choisir’ qui a nécessité 22 jours de travail a généré 2,20 heures supplémentaires au vu des heures des photos réalisées par la salariée lesquelles ont été récupérées les jours suivants ;

— celle-ci ne peut fonder une demande portant sur plus de 4 années par extrapolation à partir de quelques jours de travail ;

— en ce qui concerne les salons, le temps de trajet a été pris en compte comme temps de travail ; les quelques heures supplémentaires ont été compensées les jours suivants comme le

démontrent sans discussion possibles les fiches remplies par la salariée et remises mensuellement par elle-même à l’expert comptable.

S’agissant du licenciement économique, les intimés soutiennent que :

— les chiffres énoncés dans la lettre d’information sur le motif économique du licenciement sont tout à fait significatifs des difficultés rencontrées. Ainsi, le chiffre d’affaires réalisé par la SARL COSMO en 2011, d’un montant de 99 259 , ne permettait pas de faire face aux charges s’élevant à 142 328 dont 94 902 de salaires ; le résultat net au 31décembre 2011 accusait une chute de 48 % du chiffre d’affaires et une perte de 30 650 et l’exercice 2012 enregistrait une perte de 121 922 ;

— cette diminution est due à un ralentissement des budgets de recherche et développement des principaux clients et à l’impossibilité corrélative de vendre de nouvelles études. Ainsi, 4 études ont été réalisées en 2011 et une seule en 2012 alors que 7 études avaient été réalisées les 2 années précédentes ;

— la société ORION CONCEPT a réalisé quant à elle un résultat positif de 24 721 en 2012 mais le cumul des résultats des deux sociétés permet d’apprécier la réalité des difficultés économiques ;

— l’expert comptable a relevé que l’exploitation de ces deux entités n’était pas rentable en 2012 et qu’il était 'naturellement cohérent de rétablir l’équilibre en jouant sur les charges de personnel, principal poste des dépenses’ ;

— aucun entretien en vue d’une nouvelle embauche n’a été effectué par la société ORION contrairement à ce qui est prétendu abusivement au seul vu du courriel et du CV en pièce jointe adressés à celle-ci par M. I, Docteur en médecine, auxquels aucune suite n’a été donnée ;
il n’a jamais été question de remplacer M^me A et M. B a invité le prétendu candidat à se tourner vers d’autres employeurs ;

— l’imputation de transfert d’activités de la société COSMO à la société ORION à la supposer établie serait constitutive d’un détournement d’actifs pénalement sanctionné ;

— la société COSMO n’avait pas pour vocation de réaliser des études d’efficacité qui sont imposées par la réglementation avant le lancement des produits sur le marché et ne peuvent être menées que par des laboratoires agréés. Or, la société
COSMO ne bénéficiait pas des agréments

nécessaires. Elle ne réalisait que des études de recherche innovantes pour tester de nouveaux matériels et non pour tester l’efficacité des produits.
Ces études n’étaient pas davantage réalisées par la société ORION qui n’a jamais effectué aucune étude d’efficacité ou de recherche.

Les demandes ne correspondant pas à son activité étaient réorientées vers d’autres entreprises ;

— l’absence de reclassement ne peut être reprochée à une société qui ne comportait aucun poste disponible et allait faire l’objet d’une liquidation judiciaire ;

— l’employeur ne peut être tenu au reclassement du salarié lorsque aucun poste n’est susceptible de lui être proposé dans la société, que celle-ci ne fait pas partie d’un groupe, et n’a pas de filiale ;

— la société COSMO ne comptait qu’un autre salarié en contrat à durée indéterminée lequel a également été licencié pour motif économique dans les semaines qui ont suivi, et un salarié en

contrat à durée déterminée dont le terme précédait la rupture du contrat de travail de M^me A ;

— l’employeur a procédé à une recherche auprès de la société ORION CONCEPT dont il est fait état dans deux courriers remis à la salariée ;

— les deux sociétés n’ont aucun lien capitalistique entre elles et n’ont pas la même activité ;

— les affaires refusées par la société COSMO n’ont jamais été réalisées par la société ORION ;

— M^me A n’a jamais formulé de demande pour être informée des critères d’ordre ;
d’ailleurs, la société COSMO n’employait que deux salariés dont l’une avait pour tâche de réaliser et suivre des études expérimentales en recherche et développement et l’autre le développement informatique. Ces deux postes n’étaient nullement interchangeables et n’appartenaient pas à la même catégorie, de sorte que les critères d’ordre ne pouvaient recevoir application entre eux.

À titre subsidiaire :

— les intimés soutiennent que M. E était plus âgé et plus ancien que M^me A et contrairement à celle-ci, avait charge de famille de sorte qu’elle aurait été licenciée si des critères d’ordre avaient été établis pour les départager ;

— M^me A a été libérée de la clause de non concurrence dans le délai prévu au contrat de travail et les dommages et intérêts qui pourraient être alloués à la salariée devront être réduits à de plus justes proportions ;

— si par extraordinaire, la cour estimait que la qualité de co employeur devait être reconnue aux deux sociétés, elle ne pourrait prononcer leur condamnation solidaire.

Par conclusions déposées à l’audience du 21 juin 2016 et soutenues oralement, le CGEA de Rennes a demandé à la cour de réformer la décision entreprise, de débouter M^me A de toutes ses demandes, à titre subsidiaire, de ramener le montant de celles-ci à de plus justes proportions, de déclarer la décision à intervenir opposable au GGEA, en qualité de gestionnaire de l’AGS, dans les limites prévues par les articles L.3253-8 et suivants du code du travail et les plafonds prévus aux articles L.3253-17 et D.3252-5 du même code.

Il a repris l’argumentation du mandataire à la liquidation judiciaire suivant laquelle la jurisprudence actuelle limite la notion de co-emploi aux situations de faute caractérisée commise dans la confusion des patrimoines entre les deux sociétés ou de fictivité de la société employeur ; qu’ainsi c’est la normalité d’une immixtion dans le fonctionnement de l’autre et non une immixtion ponctuelle qui caractérise une situation de co-emploi. Il a soutenu que le licenciement économique était bien justifié en l’espèce par les difficultés rencontrées par la
SARL COSMO, que celle-ci a tenté de procéder au reclassement de la salariée et a respecté les critères d’ordre du licenciement ; que les sociétés
COSMO et ORION n’étaient pas dans une situation de groupe mais qu’un reclassement a néanmoins été tenté, sans succès, au sein de cette dernière ; que s’agissant des critères d’ordre, la SARL
COSMO ne comptait que 2 salariés dépendant de deux catégories distinctes qui ne pouvaient pour cette raison, être mis en concours.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient en premier lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire formée par Mme

A avant d’examiner, au cas où cette demande serait rejetée, l’existence d’une cause économique réelle et sérieuse de licenciement.

Cette demande de résiliation est fondée sur le non respect par la SARL COSMO de ses obligation et en premier lieu, l’obligation de rémunérer M^me A des heures supplémentaires effectuées par celle-ci.

Sur la demande d’heures supplémentaires

M^me A réclame à ce titre une somme totale de 20 330,04 représentant les 1057 heures supplémentaires qu’elle prétend avoir effectuées pendant toute la durée de la relation contractuelle à raison d’ une heure supplémentaire par jour durant les périodes normales d’exécution de son contrat de travail soit 5 jours par semaine et 47 semaines par an, pendant 4,5 années sur la base d’un taux horaire de 15,38 .

Pour résister à cette demande, l’employeur verse aux débats l’intégralité des relevés des heures hebdomadaires établies de la main même de M^me A pour elle-même et les deux autres salariés de la SARL COSMO avant d’être signés par le gérant des deux sociétés puis transmis à l’expert comptable.

Il est avéré que dans ces relevés, M^me A n’a jamais déclaré avoir réalisé la moindre heure supplémentaire et a rayé dans chaque relevé la case consacrée aux heures supplémentaires.

Sans affirmer ni démontrer qu’elle était contrainte par l’employeur de remplir des déclarations mensongères, elle se borne à déclarer que ces relevés n’étaient signés que de M. Bet qu’il est 'impossible d’affirmer qu’elle n’obéissait pas à des consignes strictes de son employeur’ consignes dont elle ne rapporte pas la preuve.

L’employeur produit des attestations tendant à établir que le temps de travail de la salariée ne dépassait pas le volume et la répartition contractuelle des heures de travail soit 9h30 à 12h30 et 14h00 à 18h00.

Ainsi l’attestation de M. J relève que durant les deux périodes de stage qu’il a effectuées lors des études menées à l’hôpital, couvrant la période du 15 octobre 2012 au 14 février 2013, il n’a constaté qu’un dépassement d’horaire de 5 à 10 mn par jour pour le rangement et la maintenance ; M. K a constaté que le parking était normalement vide en fin de journée soit à 17h30/18h00 ; M. L, prestataire informatique, déclare n’avoir jamais rencontré M^me A après 18h00 et M. M a enseigné l’anglais à la salariée pendant les heures de travail.

M^me A observe que M. F confirme les dépassements d’horaire contractuel pendant les périodes d’études, que M. K ne venant dans l’entreprise qu’une fois par mois ne peut valablement témoigner des horaires habituels du personnel de celle-ci et que le témoignage de M. N est imprécis sur les dates et les heures.

L’employeur soutient que le relevé des 756 messages électroniques émis par la salariée les deux dernières années montre que seuls 30 messages ont été envoyés quelques minutes avant 8h30 ou après 17h30 et 8 avant 8h30 et après 18h30 de sorte que ces éléments ne corroborent pas les allégations de la salariée.

Si M^me A est recevable à émettre un doute sur l’exhaustivité de ces messages collectés par l’employeur pour les besoins de la cause, cette information se trouve corroborée par le témoignage de M^me O, salariée de la société LVMH Recherches, suivant laquelle sur les 238 courriels reçus par elle-même de M^me A, 229 ont été envoyés entre 9h00 et 18h00, 1entre 18h00 et 18h30, 1entre 18h30 et 19h00, 1entre 19h00 et 19h30,1 entre 8h30 et 9h00 et aucun entre 7h30 et 8h00.

L’employeur conteste les allégations de la salariée suivant lesquelles celle-ci aurait consacré une demi-heure à l’installation et à la désinstallation du matériel de la salle de mesure échographique lors de l’étude réalisée en février 2009 à
Olivet alors que la préparation de chaque rendez vous consistait à allumer la lumière et l’échographe pour la mesure ce qui représente 30 secondes de travail. Le seul fait que ce laps de temps figure dans les plannings ne suffit pas à établir le réalité de ces allégations.

L’analyse des plannings du 18 juillet au 04 septembre 2009, qui correspond à une étude réalisée pour
LVMH dite 'microscopie confocales’ fait apparaître que, sur une période de 14 jours, la durée moyenne journalière du travail était de 6,7 heures par jour.

Le planning de l’étude 'COSMEREV’ de novembre 2010 fait ressortir une amplitude horaire de 9h00 à 12h00 puis de 14h00 à 17h00 soit 6 heures par jour.

Le planning de l’étude 'Multiphoton’ réalisée pour LVMH en 2011 qui mentionne 80 sujets alors que, selon l’employeur la société COSMO n’était rémunérée que pour 40 sujets fait ressortir un temps de travail moyen inférieur à 7 heures par jour.

S’agissant des heures de travail effectuées à l’occasion du salon de Munich auquel a participé M^me A en 2009, il n’est pas contredit que le temps de trajet a été pris sur le temps de travail, et la salariée ne produit pas d’éléments de nature à démentir les allégations de la SARL COSMO suivant lesquelles l’installation du stand a nécessité une heure au plus de préparation et que les heures d’ouverture étaient de 10h00 à 18h00 avec une pause déjeuner d’ 1,30 heure.

M^me A soutient que, lors qu’elle effectuait des études,elle était présente au travail à partir de 8h00 et restait jusqu’à 19h00 avec une pause déjeuner d'1/2 heure voire aucune pause et produit des attestations tendant à démontrer la réalité des heures supplémentaires dont elle demande paiement.

M^me P, stagiaire, atteste que pour le bon déroulement des études et en l’absence de M. B, M^me A était obligée d’être présente avant 8h30 le matin pour l’accueil des sujets, pendant la pause déjeuner, ou après 18h00 et ce de manière régulière pendant mes deux stages.

M^me Q, qui a partipé aux tests en qualité de volontaire, déclare qu’elle a été reçue soit entre 12h00 et 14h00 soit après 17h15.

M. R qui a effectué un projet de recherches au sein des sociétés COSMO et ORION
Concept

du 05 mai au 31 décembre 2011 témoigne de ce qu’il a travaillé de façon quotidienne avec M^me A et de ce que celle-ci effectuait régulièrement des heures supplémentaires non récupérées et non payées. Il relate que la salariée a effectué 'de nombreuses heures de travail avec découché’pour la tenue d’un stand commun aux deux sociétés au salon 'BEYOND'

du 12 au 14 septembre à Paris ; que, 'de façon générale et plus régulière, les différentes études d’efficacité cosmétiques effectuées dans la période ont nécessité de nombreuses heures de travail impliquant des heures supplémentaires quotidiennes et donc hebdomadaires effectuées de manière à se rendre disponible pour effectuer les études sur les volontaires et mener à bien le traitement des informations récoltées dans les temps impartis'.

M^me S a pu constater la pression à laquelle a été soumise M^me A durant la période d’avril 2010 à avril 2011 'due à l’absence récurrente du gérant qui a impliqué un accroissement considérable de sa charge de travail impossible à réaliser en 39 h’ et ajoute :

'j’ai pu constater qu’elle arrivait tôt au bureau, ne prenait pas ou très peu de pause déjeuner, et quittait l’entreprise bien après 18 h. Par ailleurs, pendant les déplacements sur les salons professionnels, le travail était continu dans la journée et se poursuivait le soir et le dimanche sans compensations'.

M^me A conteste que les heures supplémentaires qu’elle soutient avoir effectuées aient été compensées par des repos dans les jours suivants et soutient que cette prétendue compensation, dont l’employeur ne rapporte pas la preuve, ne reposait sur aucune base légale.

Il est répliqué que les feuilles de temps remplies et remises par M^me A à l’expert comptable montrent que les rares heures supplémentaires qui ont pu être effectuées à l’occasion d’études ou de salons ont été compensées par des repos dans les jours suivant leur réalisation.

Toutefois, l’examen de ces feuilles de temps ne permet pas de retrouver quelles heures ont été effectuées au delà de l’amplitude journalière et du temps de travail hebdomadaire et de quelle manière celles-ci ont été rattrapées.

L’employeur relève que les pièces produites par M^me A, qui sont pour la plupart des plannings établis par elle-même et non les plannings originaux des études concernées qui ont disparu alors qu’ils auraient dû être archivés et conservés pendant 10 ans, portent sur des périodes limitées soit quelques semaines sur les 211 semaines de la relation de travail.

De même, les courriels produits par la salariée ne concernent que 5 jours d’activité et ne sont pas représentatifs de l’amplitude journalière de la salariée.

Ces éléments établissent que M^me A a réalisé de manière discontinue des heures supplémentaires sans qu’il soit établi que ces heures aient été intégralement récupérées en repos. Les pièces produites par la salariée ne permettent pas de faire droit à la totalité de la demande compte tenu notamment du caractère fragmentaire des pièces produites et du fait que son activité était ventilée en heures de bureau, heures consacrées à des études dans des locaux extérieurs et tenue de stands dans les salons, ces différentes périodes ne générant pas toutes et dans la même proportion des heures supplémentaires.

Au vu des éléments produits par les parties, la cour fera droit à la demande de M^me A dans la limite de 10 000,00 .

Sur les repos compensateurs

Au vu de ce qui précède, la preuve n’est pas rapportée de ce que le contingent annuel d’heures

supplémentaires fixé par la convention collective aurait été atteint une seule fois au cours de la durée du contrat.

M^me A sera en conséquence déboutée de sa demande de repos compensateurs.

Sur le travail dissimulé

Compte tenu de l’absence de réclamation et de l’établissement régulier par la salariée de relevés sur lesquels ne figurait aucune heure supplémentaire, et la preuve n’ayant pas été rapportée de pressions exercées sur la salarié pour ne pas inscrire d’heures supplémentaires sur ces relevés, il n’est pas certain que l’employeur se soit volontairement abstenu de déclarer et de payer les heures effectuées au delà de la durée légale dont il ne pouvait connaître le volume exact.

La demande de M^me A tendant au paiement de l’indemnité de l’article L.8223 -1 du code du travail sera en conséquence rejetée.

Sur la demande d’indemnisation des temps de déplacement pour se rendre sur les salons

M^me A soutient que les temps de déplacement pour se rendre sur les lieux des salons n’ont donné lieu à aucune compensation en violation de l’article L.3121-4 du code du travail et qu’il appartient alors au juge de fixer lui-même la compensation financière à laquelle la salariée a droit et réclame à ce titre une indemnité de 500,00 ainsi qu’une somme de 50 au titre des congés payés afférents.

Les intimés soutiennent que :

aux termes de l’article L.3121- 4 du code du travail 'le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière.
Cette contrepartie est déterminée par la convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation des délégués du personnel, s’il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire'.

En l’espèce, M^me A ne démontre pas par des pièces pertinentes qu’elle a effectué les trajets pour se rendre sur les lieux des salons en dehors des heures habituelles de travail. Sa demande de ce chef n’est pas fondée.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Le caractère délibéré du manquement de l’employeur à son obligation de payer les heures supplémentaires n’ayant pas été caractérisé, et aucune réclamation n’ayant été effectuée par la salariée qui remettait chaque mois à l’expert comptable un état des heures effectuées vierge de toute heure supplémentaire sans démontrer qu’elle avait subi des pressions pour ne pas mentionner les heures réellement accomplies par elle même et par les autres salariés de la société COSMO. Cette situation qui s’est poursuivie pendant toute la durée de la relation contractuelle, n’était pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

Ce manquement ne justifie pas la résiliation judiciaire du contrat de travail.

La demande de ce chef sera en conséquence rejetée.

Sur la cause économique réelle et sérieuse du licenciement

Il convient dès lors de rechercher si le licenciement de M^me A est fondée sur une cause économique réelle et sérieuse.

En premier lieu il convient d’examiner, à cette fin, si les sociétés COSMO et ORION CONCEPT étaient co-employeurs de M^me A.

La qualité de co-employeurs suppose qu’il existe entre ces deux sociétés une triple confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de la société employant la salariée.

En l’espèce, il n’est pas contesté que M. B est actionnaire majoritaire et gérant des deux sociétés, ce qui caractérise la confusion de direction et d’intérêts.

D’autre part les activités des deux sociétés se recoupaient largement puisque l’objet social de chacune d’elles comportait la réalisation d’études et d’expertise sur des tissus vivants, que

ces activités exercées dans les mêmes locaux qui servent de siège social à toutes deux, sont enregistrées sous le même code d’activité à savoir le n° 7219Z à savoir 'la recherche et le développement en autres sciences physiques et naturelles'.

Par ailleurs, M^me A soutient qu’elle travaillait indifféremment pour chacune des deux sociétés et produit pour en justifier une attestation de M. E suivant laquelle elle a effectué plusieurs travaux pour le compte de la société ORION :

— audit statistique de fichiers de données ;

— formation de médecins au centre hospitalier de Saint
Etienne ;

— rédaction et correction de documents commerciaux logiciels et matériels ;

— validation de 'Climsean logiciel’ ;

— participation à la validation des matériels vendus par Orion concept ;

— réalisation d’études de recherche pour la société ORION dans le cadre du projet 'Cosmerev’ .

La SARL COSMO se borne à répondre que cette attestation qui émane d’un salarié licencié et en procès avec elle, est 'étonnamment vague sur la nature des travaux qui auraient été réalisés pour le compte de la société ORION CONCEPT’ et qui ne viserait que le contrat de prestations 'COSMEREV’ conclu entre la société ORION CONCEPT et LVMH
Recherche.

Toutefois, elle ne contredit que les tâches listées de façon relativement précise dans ce témoignage ont bien été confiées à la salariée.

M^me A produit également une attestation établie par M^me P, technicienne en production pharmaceutique, ayant effectué deux stages au laboratoire COSM’O, l’un de mai à août 2010 et l’autre d’avril à fin juin 2012, encadrée par M^me A dont il résulte que celle-ci a travaillé comme B-testeuse pour un nouveau logiciel de questionnaires d’auto évaluation et la mise en place sur bornes tactiles, et précise que 'la création et la validation de ces outils méthodologiques et logiciels sont destinés à être vendus par la société ORION concept’ et que, lors de son arrivée chez
COSM’O laboratoire, elle avait beaucoup de mal à identifier les différentes entités COSMO,
TECHNO et ORION d’autant que M^me A était en relation quotidienne avec tous les stagiaires d’ORION pour leur encadrement. Elle précise également que c’est elle qui vérifiait les manuels d’utilisation des logiciels qu’ils développaient et se trouvait ainsi en relation très fréquente

avec des prestataires d’ORION Concept, que 'Z était aussi

en charge du standard téléphonique, de la réservation des trains et hôtels lors des déplacements professionnels pour les deux entreprises, et apportait conseils et clartés quant à l’exploitation des résultats obtenus par ORION Concept en l’absence de Jean
Christophe B'.

Un courriel du 25 mai 2009 confirme que M^me A était chargée de s réservations pour les déplacements professionnels que M. B effectuait pour ORION
CONCEPT.

Dans le contrat avec LVMH Recherche, le nom de M^me A apparaît comme prestataire désignée pour la société ORION CONCEPT au même titre que M. B.

Le nom de la société COSMO, n’apparaît à aucun endroit de ce contrat lequel d’ailleurs, excluait en son article 2-9, la possibilité de 'confier la réalisation de tâches relatives à la Prestation à des sous traitants'.

Aucun contrat de sous traitance n’a été produit qui aurait été nécessairement soumis à l’accord préalable de la société LVMH Recherche conformément aux stipulations du contrat conclu entre celle-ci et ORION CONCEPT.

L’intervention de M^me A dans ce contrat ne peut s’expliquer que par une confusion d’activités entre les deux sociétés.

Selon les écritures de la salariée non contredites par la société COSMO, celle-ci a facturé directement à la société LVMH Recherche certaines de ses prestations sans passer par la société
ORION CONCEPT, ce qui n’est pas conforme aux régles de la sous traitance mais traduit bien le fait que les activités des deux sociétés étaient confondues et des contrats signés par la société
ORION étaient pour partie exécutés et facturés par la société COSMO.

M^me A produit également au dossier :

— un courriel du 04 juin 2009 adressé à M^me T @clarins transmettant les documents relatifs à un étude sur l’homogénéité pigmentaire et vasculaire en fonction de l’âge, étude qui, selon les allégations non contredites de la salariée, a été réalisée, interprétée et suivie par COSMO mais dont les résultats ont été adressés au client par la société ORION CONCEPT accompagnés d’une facturation au nom de cette même société ;

— un courriel de M. U en date du 03 mars 2013 adressé à cosmo@cosmo-lab dans lequel il demande à M. B de mettre en place un essai sur une dizaine de femmes ayant la peau des mains abîmée pour tester un produit et photographier ses résultats ;

— un devis détaillé établi à l’en-tête de ORION Concept adressé à M. U le 14 mars ;

— un courriel en date du 18 novembre 2008 de M^me A transmettant à M. B les résultats d’analyses sur les lésions acnéiques 'photo acné final’ 2008 réalisée par M^me A pour ORION CONCEPT.

Ces différents éléments établissent la confusion d’activité entre les deux sociétés et de l’immixtion de la société ORION CONCEPT dans la gestion économique et sociale de la SARL COSMO.

La preuve est ainsi suffisamment rapportée du co-emploi de M^me A par les SARL
COSMO et ORION CONCEPT.

Il résulte de cette situation que les deux sociétés doivent être considérées comme formant un groupe

en ce qui concerne l’appréciation des difficultés économiques et l’obligation de reclassement de l’employeur.

Il résulte des énonciations de la lettre de licenciement non contestées, de l’attestation de M. Vexpert comptable, et des comptes de résultats produits à son soutien que le résultat de la
SARL COSMO pour l’exercice 2011 traduisait une perte comptable de 7 044 et une perte fiscale de 30 650 et qu’à la date du licenciement qui est intervenue avant la fin de l’exercice 2012, le chiffre d’affaires de cette société était en recul de 40 % par rapport à l’année précédente.

Il n’est pas contesté que, nonobstant le résultat positif de 24 721 obtenu par la société ORION
CONCEPT à la clôture de l’exercice 2011, le résultat cumulé des sociétés ORION CONCEPT et
COSMO établi par l’expert comptable commun aux deux entreprises, accusait une perte de

64 017 au 31 décembre 2012 le résultat d’exploitation de l’ensemble étant de ' 85 335 et que, de l’avis de celui-ci 'l’exploitation de ces deux entités n’était pas rentable en 2012'.

Ces éléments, non contredits, caractérisent les difficultés économiques rencontrées par les co-employeurs et la nécessité de réduire les charges de personnel pour les surmonter.

Si dans la lettre de licenciement, la gérant de la société COSMO indique bien que 'malgré toutes les recherches entreprises, même au sein de la société
ORION CONCEPT je n’ai aucune solution de reclassement possible à vous proposer', il ne rapporte pas pour autant la preuve d’une quelconque démarche auprès de celle-ci pour tenter de reclasser la salariée en violation de l’obligation imposée à l’employeur par l’article L.1233-4 de s’assurer que 'tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient'.

Dès lors le licenciement de M^me A est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Les demandes de celle-ci tendant au paiement des indemnités de préavis, congés payés sur préavis, indemnité de licenciement et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont fondées en leur principe.

Le montant du salaire mensuel moyen sera fixé, au vu des bulletins de salaire et des heures supplémentaires effectuées, à la somme de 2 520 .

Compte tenu de cet élément, le montant de l’indemnité de préavis sur lequel les premiers juges ont omis de statuer, sera fixé à 5 040 et celui des congés payés afférents à 504,00 .

Le montant de l’indemnité de licenciement sur lesquel les premiers juges n’ont pas statué sera arrêté à 2 268,00 .

Le montant des dommages et intérêts pour cause réelle et sérieuse pour lequel les premiers juges ont attribué une indemnité de 28 000,00 sera fixé en tenant compte du montant du salaire rectifié supra, de l’ ancienneté de M^me A et à défaut d’autres éléments caractérisant un préjudice plus élevé, à la somme de 30 000,00 .

Sur la clause de non concurrence

La levée de la clause de non concurrence a pour effet de priver celle-ci de tout effet.

Dès lors aucun préjudice n’a pu être causé par le caractère dérisoire de sa contrepartie.

Le jugement déféré qui a accordé des dommages et intérêts à raison de ce caractère dérisoire sera en

conséquence réformé de ce chef.

Sur la remise des documents de fin de contrat

M° Y en sa qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la SARL COSMO, devra remettre à M^me A un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt. Toutefois, il n’y a pas lieu en l’état de décerner astreinte pour l’exécution de cette injonction.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il est équitable de dédommager M^me A de ses frais irrépétibles dans la limite de

1 500,00 .

Les dépens seront supportés par la société COSMO et par la société ORION
CONCEPT.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, en ce qu’il a retenu que les SARL COSMO et
ORION CONCEPT sont co-employeurs de M^me A, en ce qu’il a rejeté les demandes formées par celle-ci au titre du travail dissimulé et des temps de déplacements, en ce qu’elle a alloué à la salariée une somme de

1 100,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

RÉFORME le jugement pour le surplus et STATUANT
À NOUVEAU,

FIXE la créance de M^me A au passif de la société COSMO pour les montants de :

—  10 000,00 de rappel de salaires sur heures supplémentaires ;

—  1 000,00 au titre des congés payés afférents ;

—  5 040,00 à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  504,00 au titre des congés payés afférents ;

—  2 268,00 au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  30 000,00 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DIT que le mandataire à la liquidation judiciaire de la SARL COSMO devra remettre à M^me A un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt ;

CONDAMNE la SARL ORION CONCEPT au paiement de ces mêmes sommes étant précisé que les sommes versées à la salariée par la SARL
ORION CONCEPT et par le CGEA ne pourront dépasser les montants ci-dessus fixés ;

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ;

CONDAMNE la SARL ORION CONCEPT à verser à M^me A la somme de 1 500,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que les dépens seront à la charge des SARL
COSMO et ORION CONCEPT.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

C D H. de
BECDELIÈVRE