Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. B E et M^me D E ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Pau de condamner l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à leur verser une indemnité provisionnelle de 232 662 euros, en réparation des préjudices qu’ils ont subis.

Par ordonnance n°1900881 du 18 juillet 2019, le juge des référés du tribunal administratif de Pau a condamné l’ONIAM à verser à M. E, à titre de provision, une somme de 164 738 euros et à M^me E, à titre de provision, une somme de 3 000 euros.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 1^er août 2019 et le 4 octobre 2019, l’ONIAM, représenté par M^e G, demande au juge des référés de la cour :

1°) A titre principal, d’annuler cette ordonnance du 18 juillet 2019 du juge des référés du tribunal administratif de Pau ;

2°) A titre subsidiaire, de réformer l’ordonnance en ce qu’elle l’a condamné à payer à M. E une provision de 109 000 euros à valoir sur l’indemnisation des frais d’assistance par tierce personne, et de déduire du montant de l’indemnisation allouée à M. E les indemnités de toutes natures versées par les organismes sociaux et tous tiers débiteurs, à qui l’office ne remboursera pas ces indemnités ;

3°) En tout état de cause, de réformer l’ordonnance en ce qu’elle a condamné l’ONIAM à payer une provision à M^me E, victime par ricochet, qui ne peut bénéficier d’un droit à indemnisation de ses préjudices au titre de la solidarité nationale.

Il soutient que :

— le juge des référés n’a pas répondu aux arguments soulevés démontrant l’existence de contestations sérieuses quant au droit d’indemnisation de M. E au titre de la solidarité nationale ;

— M. E n’étant pas décédé, la condamnation de l’ONIAM à réparer le préjudice de son épouse sur le fondement de l’article L.1142-1 II du code de la santé publique est critiquable ;

— les offres formulées par l’ONIAM dans le cadre de la procédure amiable ne sauraient être opposées à l’établissement public pour fonder une demande de condamnation dans le cadre du litige en justice contre l’office ;

— il n’y a pas d’accident médical non-fautif indemnisable au titre de la solidarité nationale, car l’hématome de la cuisse présenté par M. E n’atteint pas les seuils de gravité requis, et que la formation d’emboles à l’origine du choc septique n’est pas imputable à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins, le lien avec la réduction du flutter auriculaire ou la gestion des anticoagulants n’étant pas établi , notamment au regard de la chronologie des évènements et des lourds antécédents médicaux de M. E, porteur de deux valves mécaniques mitrale et aortique;

— la provision allouée à M. E devra être réduite à de plus justes proportions :

— l’ONIAM ne peut être tenu de rembourser aux organismes sociaux les indemnités que ceux-ci auraient versées à M. E ;

— la provision de 109 000 euros versée à M. E à valoir sur l’indemnisation des frais d’assistance par tierce personne n’est pas justifiée dès lors que la Maison Départementale des Personnes Handicapées (MDPH) a sursis à statuer sur sa demande tenant à l’octroi de l’allocation personnalisée d’autonomie (APA), et que M. E est donc susceptible de percevoir à l’avenir cette aide ayant pour but d’indemniser le besoin en tierce personne.

Par des mémoires, enregistrés le 10 septembre 2019, le 15 octobre 2019, et le 20 décembre 2019, M. B E et M^me D A épouse E, représentés par M^e F, concluent à ce que l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Pau soit confirmée en toutes ses dispositions, à ce que la décision à venir soit déclarée commune et opposable à la CPAM Pau Pyrénées, à ce que l’ONIAM soit débouté de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, et à ce qu’il soit mis à la charge de l’ONIAM la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable ;

— le montant de la provision peut être égal à l’intégralité du préjudice subi ;

— les conclusions expertales de la commission de conciliation et d’indemnisation (CCI) ne sont pas contredites et indiquent que les conditions d’indemnisation par la solidarité nationale prévues à l’article L.1142-1 du code de la santé publique sont remplies ;

— l’ONIAM a formulé une offre d’indemnisation transactionnelle partielle dans le cadre de la procédure amiable, il reconnaît donc l’existence d’une créance à l’égard de M. E ;

— M. E ne perçoit aucune aide quelconque au titre de l’assistance par tierce personne, le montant de l’indemnisation au titre des frais d’assistance à tierce personne n’est donc pas sérieusement contestable ;

— M^me E a subi un préjudice moral et d’accompagnement qui justifie une provision de 3 000 euros.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la santé publique ;

— le code civil ;

— le code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. M. E s’est présenté le 19 janvier 2017 au centre hospitalier de Pau pour une exploration d’une tachycardie atriale. Il a bénéficié à ce titre d’une exploration électrophysiologique par voie fémorale, qui a confirmé la présence d’un flutter gauche (arythmie cardiaque), ainsi que d’une échographie trans-oesophagienne qui a mis en évidence une absence de thrombus dans l’auricule et des valves cardiaques fonctionnelles. L’équipe médicale a alors décidé de procéder à l’ablation du flutter mais en raison d’un taux de prothrombine (INR) bas, le traitement anticoagulant par Sintrom a été remplacé par un autre traitement à la Coumadine et au Lovenox. Le 23 janvier 2017, M. E a été admis aux urgences en raison d’un hématome fémoral à la cuisse droite, qui a conduit à l’arrêt du traitement anticoagulant. Le 24 janvier 2017, il a présenté une hypothermie et une dégradation de la fonction rénale évoquant un choc septique. Dans la nuit du 24 au 25 janvier 2017, une instabilité hémodynamique est apparue, nécessitant un traitement par noradrénaline. Les troubles cardiaques ont persisté, ce qui a conduit à l’admission de l’intéressé en réanimation. Une évolution défavorable avec complications multiples, notamment une occlusion intestinale aigüe de l’iléon terminal et des lésions ischémiques ont nécessité une intervention chirurgicale le 28 janvier afin de réaliser une résection iléo-colique droite avec stomie. Les 31 janvier et 1^er février 2017, deux épisodes hémorragiques ont conduit à de nouvelles interventions chirurgicales, respectivement une coloprotectomie et une laparotomie exploratrice. Le 28 février 2017, M. E a été transféré vers l’unité de soins palliatifs. Cependant, , il a pu regagner son domicile le 8 juin 2017.

2. Par un courrier en date du 21 juillet 2017, M. E a saisi la commission de conciliation et de l’indemnisation (CCI) de la région Aquitaine en application de l’article L. 1142-7 du code de la santé publique. La commission a désigné les docteurs Casbas et Gandois en qualité d’experts afin de déterminer les circonstances de survenue du dommage. Ils ont déposé leur rapport le 8 juillet 2018 et ont conclu à un accident médical non fautif lié aux difficultés de gestion de l’anticoagulation en présence d’un accident hémorragique. Selon ces experts, un potentiel surdosage d’anticoagulants a entraîné un hématome au point de ponction fémorale, l’arrêt des anticoagulants nécessité par l’hématome a fait rentrer M. E dans une période d’hypercoagulabilité avec création de thrombus intra cavitaire au niveau cardiaque et ces thrombus (emboles) ont entraîné un accident thromboembolique qui lui-même a entraîné une nécrose colique ayant elle-même évolué en choc septique. La date de consolidation de l’état de santé de M. E a été fixée par les experts au 8 juin 2017. La commission de conciliation et de l’indemnisation, réunie le 18 octobre 2018, a retenu que le dommage de M. E était imputable à un accident médical non fautif. La commission a alors invité l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à adresser une offre d’indemnisation à M. E. Suite à cet avis, l’ONIAM a adressé une offre d’indemnisation transactionnelle partielle d’un montant de 15 340 euros. M. E a refusé cette offre. Par une ordonnance du 18 juillet 2019, le juge des référés du tribunal administratif de Pau a condamné l’ONIAM à verser à M. et M^me E, à titre provisionnel, une somme totale de 167 738 euros en réparation des préjudices subis. L’ONIAM relève appel de cette ordonnance et demande qu’elle soit réformée en toutes ses dispositions ou, à titre subsidiaire, qu’elle soit réformée en ce qu’elle l’a condamné à payer une provision de 109 000 euros à valoir sur l’indemnisation des frais d’assistance à tierce personne, et à ce que l’ordonnance soit, en tout état de cause, réformée en ce qu’elle l’a condamné à payer une provision de 3 000 euros à M^me E en tant que victime par ricochet.

Sur la régularité de l’ordonnance :

3. Le juge des référés du tribunal administratif de Pau s’est fondé non seulement sur le rapport d’expertise établi dans le cadre de la procédure mais sur l’ensemble des pièces du dossier, et a notamment estimé que les conclusions expertales n’étaient pas contredites par « des éléments suffisamment probants en défense ». Il n’a ainsi pas omis de prendre en compte le rapport critique du médecin conseil de l’ONIAM, et n’a donc pas entaché son jugement d’irrégularité.

Sur le bien-fondé de l’ordonnance :

En ce qui concerne l’offre présentée par l’ONIAM dans le cadre de la procédure amiable :

4. Aux termes de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique : " () / II. – Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. / Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret « . Aux termes de l’article D. 1142-1 du même code : » Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l’article L. 1142-1 est fixé à 24 %. Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l’article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %. / A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu : / 1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l’activité professionnelle qu’elle exerçait avant la survenue de l’accident médical, de l’affection iatrogène ou de l’infection nosocomiale ; / 2° Ou lorsque l’accident médical, l’affection iatrogène ou l’infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique, dans ses conditions d’existence ".

5. Il résulte de ces dispositions que l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant directement d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la double condition qu’ils présentent un caractère d’anormalité au regard de l’état de santé du patient comme de l’évolution prévisible de cet état et que leur gravité excède le seuil défini à l’article D. 1142-1, soit 24 %.

6. Le refus par la victime de l’offre adressée par l’ONIAM en vertu de l’article L. 1142-17 du code de la santé publique, rend celle-ci caduque, de sorte que l’office s’en trouve délié, et qu’il appartient à la juridiction, saisie par la victime comme le lui permet l’article L.1142-20 du même code, de statuer tant sur l’existence que sur l’étendue de ses droits. M. et M^me E ne sont donc pas fondés à soutenir que l’ONIAM aurait reconnu l’existence d’une créance qu’il détiendrait à leur égard, alors même que l’office ne serait pas tenu de présenter une telle offre en toutes circonstances.

En ce qui concerne le droit à la réparation au titre de la solidarité nationale :

7. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie ». Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l’existence avec un degré suffisant de certitude.

S’agissant de l’imputabilité du préjudice à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins :

8. Il résulte de l’instruction, et notamment du rapport d’expertise remis à la commission de conciliation et d’indemnisation le 2 juillet 2018, que les complications dont M. E a été victime après l’intervention du 19 janvier 2017 au centre hospitalier de Pau, consistant en une exploration par voie fémorale dans le cadre d’une procédure d’ablation d’un flutter gauche, sont directement imputables à cette opération. Si l’ONIAM soutient que M. E aurait été victime de deux accidents séparés, le premier relatif à l’hématome, dont les conséquences non graves ont été maîtrisées, et le second inhérent aux risques de thrombose que comportait son état antérieur, il ressort cependant des éléments médicaux que lors de son hospitalisation et au vu d’une échographie trans-oesophagienne, le patient ne présentait aucun thrombus intra-auriculaire. Selon le rapport d’expertise, l’hématome de cuisse s’étendant en intra-abdominal résultant de l’exploration fémorale est probablement dû à un surdosage relatif d’anticoagulants, bien que cette prescription ait été conforme aux règles de l’art en prévision de la réduction du flutter, et c’est bien ce premier acte de soins qui a entraîné la nécessité d’un arrêt du traitement anticoagulant, lequel a permis la formation d’emboles entraînant une occlusion de l’artère mésentérique, à l’origine d’une nécrose colique et du choc septique, et de la suite de complications aboutissant notamment à une coloprotectomie avec iléostomie définitive. Le dommage apparaît donc bien imputable à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins. Le rapport d’expertise précise également que l’opération et les soins qui en ont découlé ont été conformes aux règles de l’art, ce que l’ONIAM ne conteste pas.

S’agissant des conséquences anormales au regard de l’état antérieur de la victime :

9. M. E porte, depuis 2002, deux valves cardiaques mécaniques et présente une arythmie cardiaque. Néanmoins, il résulte de l’instruction, et notamment des réponses apportées par les experts aux demandes complémentaires de la commission de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux, que l’acte de soins litigieux a entraîné un dommage notablement plus grave que celui auquel M. E était exposé en l’absence de traitement, et que ce type d’accident revêt un caractère très exceptionnel. Il en résulte que, malgré l’existence d’un état antérieur défavorable, les conséquences dommageables de l’accident médical non fautif dont M. E a été victime présentent un caractère anormal.

S’agissant de la gravité du dommage :

10. Les dommages résultant de l’hématome ont notamment engagé le pronostic vital de M. E pendant plusieurs semaines, et les complications subséquentes ont entraîné des séquelles majeures. Le rapport d’expertise, retient à ce titre un déficit fonctionnel permanent de 30 % résultant de l’acte de soin litigieux. De ce fait, le seuil de gravité retenu par les articles L. 1142-1 et D. 1142-1 du code de la santé publique est atteint.

11. Il résulte de tout ce qui précède que l’ONIAM n’apporte aucun élément suffisamment probant permettant de regarder comme sérieusement contestable le principe de son obligation de réparer les conséquences de l’accident médical non fautif dont M. E a été victime.

En ce qui concerne l’indemnisation des préjudices :

12. L’ONIAM ne critique pas l’évaluation faite par le premier juge en ce qui concerne les préjudices relatifs à l’incapacité temporaire, au préjudice esthétique temporaire et définitif, au déficit fonctionnel permanent, aux souffrances endurées et au préjudice sexuel.

S’agissant de l’assistance par une tierce personne :

13. Aux termes de l’article L.1142-17 du code de la santé publique : « Lorsque la commission régionale estime que le dommage est indemnisable au titre du II de l’article L. 1142-1, ou au titre de l’article L. 1142-1-1 l’office adresse à la victime ou à ses ayants droit, dans un délai de quatre mois suivant la réception de l’avis, une offre d’indemnisation visant à la réparation intégrale des préjudices subis. Cette offre indique l’évaluation retenue, le cas échéant à titre provisionnel, pour chaque chef de préjudice ainsi que le montant des indemnités qui reviennent à la victime, ou à ses ayants droit, déduction faite des prestations énumérées à l’article 29 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 précitée, et plus généralement des indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d’autres débiteurs du chef du même préjudice () ». En application de ces dispositions, le juge, saisi d’un litige relatif à l’indemnisation d’un dommage au titre de la solidarité nationale, s’il est conduit à évaluer le montant des indemnités ou reviennent à la victime ou à ses ayants droit, doit y procéder en déduisant du montant du préjudice total les prestations énumérées à l’article 29 de la loi du juillet 1985, et plus généralement les indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d’autres débiteurs du chef du même préjudice. Il lui appartient en conséquence de demander à la victime ou à ses ayants droit d’indiquer, si ces informations ne ressortent pas des pièces du dossier, sa qualité d’assuré social ou d’agent public ainsi que la nature et le montant des prestations qu’elle a, le cas échéant, perçues d’un ou plusieurs des tiers payeurs énumérés à l’article 29 de la loi du 5 juillet 1985. Il entre également dans l’office du juge, s’il l’estime utile pour le règlement du litige, de diligenter des mesures d’instruction auprès des tiers-payeurs.

14. Il ressort des pièces du dossier que M. E, âgé de 72 ans au moment des faits, ne perçoit aucune aide sociale au titre de l’allocation personnalisée d’autonomie (APA) et de la prestation de compensation du handicap (PCH), qui ont pour but de couvrir les besoins de l’aide à tierce personne des personnes en situation de handicap. Il n’a jamais demandé à percevoir la PCH, comme en a attesté la maison départementale des personnes handicapées des Pyrénées atlantiques le 9 septembre 2019. Cependant, il pourrait remplir les conditions pour percevoir l’APA, pour laquelle il avait envoyé une demande de versement au département des Pyrénées-Atlantiques, lequel a sursis à statuer sur cette demande le 3 août 2017 en raison du départ à l’étranger de M. E, et n’a pas eu d’autre dossier à la date du 9 septembre 2019. Ainsi, alors qu’il n’est pas exclu que M. E puisse bénéficier de cette aide ultérieurement, comme le soutient l’ONIAM, la part non sérieusement contestable de l’indemnité à laquelle il a droit peut être fixée pour la période passée et l’année en cours, et le juge du fond ou les parties amiablement pourront décider pour l’avenir de l’allocation d’une rente sous condition de vérification annuelle de l’absence de double indemnisation des mêmes préjudices.

15. L’état de santé de M. E ayant été consolidé le 8 juin 2017, il a droit à compter de cette date à l’indemnisation de l’aide d’une tierce personne à raison des deux heures par jour retenues par les experts, ce qui représentera au 31 décembre 2020 1322 jours effectifs. Le coût d’une telle assistance active doit être déterminé sur la base d’un taux horaire de 13 euros, correspondant au montant horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance charges sociales incluses, et de 412 jours par an compte tenu de la prise en compte des congés annuels et des jours fériés. Ainsi, la somme qui doit être mise à la charge de l’ONIAM à titre provisionnel doit être ramenée de 109 000 euros à 38 168 euros jusqu’au 31 décembre 2020, et il appartiendra à M. E, qui n’a pas justifié ni même allégué avoir établi sa résidence définitive au Maroc, de justifier au-delà de cette date qu’il remplit toujours les conditions pour bénéficier de l’assistance à tierce personne sans aides publiques.

S’agissant des demandes indemnitaires de M^me E :

16. Aux termes de l’article L.1142-1 II du code de la santé publique précité, lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une infection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale.

17. En prévoyant, depuis la loi du 9 août 2004, l’indemnisation au titre de la solidarité nationale des ayants droit d’une personne décédée en raison d’un accident médical, d’une affection iatrogène ou d’une infection nosocomiale, les dispositions précitées ouvrent un droit à réparation aux proches de la victime, qu’ils aient ou non la qualité d’héritiers, qui entretenaient avec elle des liens étroits, dès lors qu’ils subissent du fait de son décès un préjudice direct et certain. Par ailleurs, lorsque la victime a subi avant son décès, en raison de l’accident médical, de l’affection iatrogène ou de l’infection nosocomiale, des préjudices pour lesquels elle n’a pas bénéficié d’une indemnisation, les droits qu’elle tirait des dispositions précitées sont transmis à ses héritiers en application des règles du droit successoral résultant du code civil. En revanche, lorsque la victime de l’accident médical n’est pas décédée, ces dispositions ne prévoient pas que ses proches, qu’ils aient ou non la qualité d’héritiers, puissent bénéficier d’une indemnisation en leur nom propre au titre de la solidarité nationale. Par suite, l’ONIAM est fondé à soutenir que c’est à tort que l’ordonnance attaquée l’a condamné à indemniser le préjudice personnel de M^me E du fait de l’état de son époux.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

18. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions de M. et M^me E présentées sur le fondement des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1^er : La somme que l’ONIAM a été condamné à verser à M. E à titre provisionnel est ramenée de 164 738 euros à 93 906 euros.

Article 2 : L’article 2 de l’ordonnance condamnant l’ONIAM à verser 3 000 euros à M^me E est annulé.

Article 3 : L’ordonnance n°1900881 du 18 juillet 2019 du juge des référés du tribunal administratif de Pau est réformée pour le surplus en ce qu’elle a de contraire à la présente ordonnance.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de l’ONIAM est rejeté.

Article 5 : Les conclusions d’appel de M. et M^me E présentées sur le fondement des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à l’ONIAM et à M. B E, à M^me D E, et à la caisse primaire d’assurance maladie de Pau-Pyrénées.

Fait à Bordeaux, le 2 janvier 2020.

Le juge des référés,

Catherine Girault

La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

No 19BX02915