C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N
S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 20 DECEMBRE 2016 à

M^e X Y

SCP FONTAINE

COPIES le 20 DECEMBRE 2016 à

LA SOCIETE OUEST POMPAGE

Z A

rédacteur : HdB

ARRÊT du : 20 DÉCEMBRE 2016

MINUTE N° : 728/16 – N° RG :
15/02619

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE
PRUD’HOMMES – FORMATION
PARITAIRE DE TOURS en date du 29 Juin 2015 – Section :
INDUSTRIE

APPELANTE

LA SOCIÉTÉ OUEST POMPAGE, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié XXX

XXX

XXX

représentée par M^e X
Y, avocat au barreau de
PARIS

ET

INTIMÉ

Monsieur Z A

Le Hameau du lac – 15 rue du Général DE
GAULLE

XXX

représenté par M^e François FONTAINE de la SCP
FONTAINE, avocat au barreau de TOURS

À l’audience publique du 11 octobre 2016 tenue par Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre, et ce, en l’absence d’opposition des parties, assisté lors des débats de Madame Marie-Hélène ROULLET, greffier.

Après délibéré au cours duquel Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre, a rendu compte des débats à la cour composée de :

Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre,

Monsieur Jean-Louis BERSCH, conseiller

Madame Valérie ROUSSEAU, conseiller

Puis le 13 décembre 2016 prorogé au 20 décembre 2016, Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre, assisté de Madame B C, faisant fonction de greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RÉSUMÉ DE LA
PROCÉDURE

M. Z A a été recruté par la société Interservice Pompage en contrat à durée déterminée du 17 novembre 2008 au 15 février 2009 en qualité de chauffeur Mixopompe.

Il était précisé dans ce contrat que les relations contractuelles étaient régies par la convention collective des carrières et matériaux.

Cette société est spécialisée dans le pompage et la livraison de béton prêt à l’emploi.
Elle a pour objet la location de pompes à béton et le pompage du béton. Elle assure également des prestations de chargement et de transport du béton jusqu’à son pompage sur le site indiqué par les clients.

La relation contractuelle s’est poursuivie en contrat à durée indéterminée à temps plein.

Le 1^er octobre 2009, le contrat de M. A a été transféré à la société Ouest Pompage, les modalités du contrat restant inchangées.

M. A a fait l’objet d’un premier avertissement le 28 mai 2009 pour non respect des règles de sécurité.

Le 18 avril il recevait un second avertissement pour retard et non respect des règles de sécurité sur le chantier.

Un troisième avertissement lui était décerné le 13 décembre 2012 suite à la plainte d’un client qui mettait en cause le manque de professionnalisme de M. A.

La société OUEST POMPAGE proposait alors au salarié une rupture conventionnelle. Un entretien a eu lieu pour étudier cette possibilité le 26 novembre 2012. Les parties ne sont pas parvenues à un accord.

Par courrier du 28 décembre 2012, M. A a été convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement devant se tenir le 10 janvier 2013.

Suite à cet entretien, M. A a été licencié pour faute grave en raison de son absence injustifiée à compter du 10 décembre 2012.

Contestant le bien fondé de son licenciement, M. A a saisi le conseil de prud’hommes de
Tours le 04 mars 2013 de demandes tendant à voir condamner la
SARL OUEST POMPAGE au paiement des sommes de :

—  29 088,00 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  4 848,00 à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  484,80 au titre des congés payés afférents ;

—  17 699,47 à titre de rappel de salaires ;

—  1 769,94 au titre des congés payés afférents ;

—  159,46 d’heures de pompage ;

—  1 100,00 de rappel de primes de non-accident ;

—  3 598,40 de rappel de primes de panier ;

—  1 777,60 de rappel de salaire pour la période du 1^er au 22 janvier 2013 ;

—  177,76 au titre des congés payés afférents ;

—  14 544,00 à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  2 000,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il a également demandé la remise d’une attestation
Pôle emploi, d’un certificat de travail et d’un bulletin de salaire rectifiés conformément aux dispositions de la décision à intervenir sous astreinte de 50 par jour de retard et par document.

Par jugement du 29 juin 2015, le conseil de prud’hommes a fait droit à ces demandes sauf à ramener à 17 000,00 le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à 14 335,64 l’indemnité pour travail dissimulé et à 1 200,00 l’indemnisation des frais irrépétibles.

Par lettre recommandée expédiée le 09 juillet 2015, la société OUEST POMPAGE a régulièrement relevé appel de ce jugement.

DEVANT LA COUR

Par conclusions déposées à l’audience du 11 octobre 2016 et soutenues oralement, la société OUEST
POMPAGE a demandé l’infirmation de la décision entreprise et le rejet des demandes adverses. À titre subsidiaire, elle a demandé de dire que le licenciement était justifié par une cause réelle et sérieuse. À titre infiniment subsidiaire, elle a demandé de limiter le montant des dommages et intérêts à la somme de 14 544 et à 31,80 la condamnation au titre du travail de nuit. Elle a demandé enfin la condamnation du salarié au paiement de la somme de 2 000,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle a fait plaider à ces fins que :

— le béton prêt à l’emploi doit être livré rapidement sur le chantier car il risque de durcir et devient alors inutilisable. Les ordres de livraison sont recueillis auprès des clients la veille pour le lendemain par le service planning. Aussi, les chauffeurs sont t-ils informés quotidiennement la veille de leur mission du lendemain et de leur heure de convocation à la centrale ;

— à partir du 10 décembre, M. A a cessé de se présenter à son poste de travail et de répondre aux appels du service planning ;

— une mise en demeure lui a été adressée par lettre recommandée du 14 décembre le mettant en demeure de justifier de son absence ;

— le salarié a répondu à ce courrier qu’il ne lui avait pas été fourni d’Ipad pour communiquer avec le service planning contrairement à l’ensemble des salariés de l’entreprise, ce qui était inexact car d’autres que lui étaient dans cette situation et ne l’empêchait nullement de recevoir les missions du service planning par téléphone comme ceux-ci ;

— le relevé des appels téléphoniques montre d’ailleurs que le service planning a tenté 9 fois de le joindre entre le 7 et le 14 décembre et à 16 reprises entre le 7 et le 21 décembre, sans jamais de retour de M. A ;

— contrairement au soutien de M. A, l’entreprise a pour activités principales la location de pompes à béton et le pompage du béton et non le transport qui n’est qu’ accessoire. Elle relève donc de la convention collective des carrières et matériaux et non de celle du transport routier. Les demandes du salarié fondées sur cette dernière seront donc écartées ;

— le salarié a indiqué qu’il était 'à disposition’ depuis le 10 décembre sur ses relevés d’activité ;

— c’est vainement que M. A tente de remettre en cause les relevés d’appels téléphoniques produits au dossier en indiquant qu’ils émaneraient d’une entreprise JULOU qui n’est que l’ancienne dénomination de la société OUEST POMPAGE ;

— le relevé de l’ensemble des appels du service planning entre octobre et décembre 2012 est produit au dossier ;

— s’il apparaît sur le listing des appels que la société OUEST POMPAGE a continué d’appeler le n° 06/08/47/61/82 après le licenciement de M. A, c’est que ce numéro a été attribué à un autre salarié ;

— l’agent du planning atteste qu’elle a appelé vainement tous les soirs M. A du 10 décembre au 20 décembre puis du 2 janvier au 22 janvier pour lui donner son heure de convocation en centrale à béton pour ses chantiers du lendemain et que ce dernier ignorait ses appels. Elle laissait des messages vocaux sur son téléphone professionnel et personnel en lui demandant de rappeler au bureau, ce qu’il n’a jamais fait ;

— il est d’ailleurs évident que s’il était de bonne foi, M. A aurait appelé spontanément son employeur pour lui demander pourquoi celui-ci avait cessé de lui fournir du travail ;

— il est ainsi établi que M. A a fait preuve d’une mauvaise foi caractérisée et a exécuté son contrat de travail de manière déloyale en restant délibérément injoignable et en n’entreprenant aucune démarche pour contacter son employeur ;

— si par ailleurs, la société OUEST POMPAGE a demandé à ses chauffeurs de laisser leur camion pompe à la centrale et de rentrer chez eux par leurs propres moyens, elle ne leur a rien imposé et a pris en compte la situation de M. A en l’autorisant à continuer d’utiliser son camion pour rentrer chez lui le soir et repartir le matin. Ce n’est que le 21 décembre 2012, jour de son départ en congés, qu’il a dû laisser son camion à la centrale au lieu de l’utiliser pour regagner son domicile. Il aurait dû le récupérer le 10 janvier à l’issue de ses congés ;

— les griefs reprochés à M. A sont parfaitement établis et sont totalement dépourvus de lien avec la tentative de rupture conventionnelle qui a eu lieu le 30 novembre 2012 afin d’éviter que la situation déjà compromise après plusieurs avertissements ne se détériore, ce dont le salarié ne saurait déduire que l’employeur cherchait par tous les moyens à se débarrasser de lui ;

— le parcours de M. A était jalonné de manquements depuis plusieurs années et ce passif ne peut qu’aggraver le caractère fautif de ses absences injustifiées et souligner le caractère patent de sa déloyauté envers l’employeur ;

— M. A ne rapporte pas la preuve d’un préjudice supérieur à 6 mois de salaire.
Sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est donc manifestement excessive et devra être ramenée à ce montant ;

— le salaire étant la contrepartie du travail, M. A ne saurait percevoir aucun salaire pour la période correspondant à son absence injustifiée ;

— les journées durant lesquelles le salarié est resté 'à disposition’ de l’employeur sont indiquées sur les relevés hebdomadaires établis par le salarié et lui ont été intégralement payées. Il ne peut réclamer d’heures supplémentaires sur cette base ;

— M. A ne peut davantage réclamer le paiement des temps de trajet qui ne sont pas rémunérés ne correspondant pas à un temps de travail effectif. Il convient donc de déduire de son décompte 1h 30 de trajet par jour travaillé ;

— il ressort des tableaux établis par la société OUEST POMPAGE qu’elle reste devoir à M. A le total de 121,65 heures soit la somme de 1 475,00 au titre des années 2009 à 2011, outre les congés payés afférents ;

— le seul fait d’avoir pris parfois son véhicule avant 6h00 de son domicile personnel pour se rendre sur le lieu d’exécution de son contrat n’ouvre pas droit à la majoration prévue pour les heures de nuit ;

— il n’a effectué au total que 13,15 heures de travail de nuit déduction faite des heures de trajet qui ne comptent pas comme travail effectif, soit une majoration totale de 31,80 ;

— M. A n’établit pas que l’employeur aurait volontairement mentionné sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celles effectivement accomplies. Aucune réclamation ne lui a d’ailleurs été faite par le salarié. Celui-ci ne peut donc invoquer les dispositions légales réprimant le travail dissimulé ;

— aucune disposition légale ni conventionnelle ne prévoit de primes de panier. Le salarié ne peut donc contester le montant de celles qui lui ont été néanmoins allouées et réclamer une somme de 3 598,40 résultant de la différence entre le montant des primes allouées sur la base du contrat de travail (7,80 ) et celui des primes prétendument dues (12,80 ) ;

— il résulte des articles 2 et 11 de la loi du 31 décembre 2009 qu’un salarié ne peut refuser d’adhérer à un régime de prévoyance collective obligatoire mis en place par décision unilatérale de l’employeur à moins qu’il n’ait été présent dans l’entreprise lors de la création du régime. M. A ne peut donc demander restitution de la somme de 2.181,12 prélevée sur son salaire à ce titre au motif qu’il avait déjà une mutuelle, ce d’autant qu’il a été avisé par un courrier du 15 février 2012 de ce qu’il pouvait lui être fourni une attestation du caractère obligatoire de son adhésion afin de lui permettre de résilier sa propre mutuelle ;

— M. A ne rapporte aucune preuve de ce que l’entreprise resterait lui devoir une somme de 159,46 correspondant à 23,80 heures de pompage ;

— le versement des primes de non accident a été suspendu pour cause d’accidents : un accident du 11 septembre 2009 justifie un retrait de prime pour les mois de novembre 2009 à

février 2010 ; un accident du 10 novembre 2010 justifie le retrait des primes de novembre 2010 à avril 2011. Il est évident, quoiqu’en dise la partie adverse, que cette prime est conditionnée par l’absence d’accident avec le véhicule professionnel qu’il s’agisse d’accidents de la circulation ou d’accidents dus à une mauvaise manipulation de l’engin . Il ne s’agit pas d’une sanction pécuniaire illicite dès lors que le refus de paiement de cette prime est applicable dans les mêmes conditions à tous les salariés de l’entreprise.

Par conclusions déposées à l’audience du 11 octobre 2016 et soutenues oralement, M. A a demandé la confirmation pure et simple du jugement entrepris et la condamnation de la société
OUEST POMPAGE au paiement de la somme de 2 500,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il a fait plaider à ces fins que :

— pour des raisons de rentabilité, l’employeur exigeait de lui qu’il travaille dans des conditions l’obligeant à méconnaître les règles afférentes au respect des temps de conduite, de repos journalier, et de limitations de vitesse ;

— dans un courrier du 09 avril 2011, il mettait également en évidence de graves carences de l’employeur dans l’organisation du travail, aucune des interventions n’étant programmée de manière sérieuse pour permettre des livraisons en respectant les règles élémentaires de circulation routière ou les règles de sécurité dues à la présence de câbles électriques ;

— il a dû également réclamer la rémunération des journées entières durant lesquelles il devait rester à la disposition de l’employeur qui étaient passées en jour de récupération lorsqu’aucune intervention n’avait lieu ;

— il a réclamé à son employeur le remboursement de la mutuelle prélevée sur son bulletin de salaire à laquelle il n’a jamais été affilié ;

— c’est ainsi que les relations se sont dégradées donnant lieu à des courriers d’avertissement pour de prétendus griefs qu’il a réfutés point par point, ou à des convocations à des entretiens préalables qui n’ont pas eu de suite ;

— il semble que, depuis le début de l’année 2012, l’employeur a voulu le pousser à la démission et l’a soumis à un harcèlement constant ;

— le 30 mai, la société OUEST POMPAGE lui imposait de laisser dorénavant son camion dans les locaux de Point P à Parçay Meslay et de rentrer chez lui par ses propres moyens ;

— à la suite de cette nouvelle brimade, M. A a été arrêté du 1^er juin au 09 septembre 2012 suite à un épisode dépressif sévère ;

— il a finalement obtenu de pouvoir continuer à utiliser son véhicule professionnel pour rentrer à son domicile après avoir protesté contre les risques ;

— l’employeur, désireux de se débarrasser de lui, lui a adressé les 30 octobre et 6 novembre 2012, des convocations aux fins de négocier une rupture conventionnelle et lui a ensuite reproché de ne pas avoir accepté une rupture sans indemnité ni rémunération des éléments de salaire qui lui restaient dus ;

— n’ayant pu parvenir à ses fins, l’employeur a mis en oeuvre un piège particulièrement grossier et déloyal consistant à ne plus lui fournir les instructions nécessaires à l’exécution de ses fonctions et à le licencier ensuite pour abandon de poste ;

— M. A était fréquemment contraint de quitter son domicile à 4h00 du matin et de rentrer le soir après 22h00 ;

— il a été le seul salarié de l’entreprise à ne pas être doté d’un Ipad pour recevoir les appels du service de planification, circonstance qui fait apparaître comme prémédité le comportement de l’employeur qui avait organisé la situation pour qu’il ne soit plus en mesure de recevoir ses instructions ;

— l’employeur a donc cessé totalement de lui donner des directives à partir du 10 décembre 2012, le contraignant à l’inactivité ;

— il a envoyé à l’employeur chaque semaine un document au titre des fiches d’intervention pour lui indiquer qu’il restait à sa disposition et lui a adressé un courrier en date du 22 janvier pour lui demander de fournir le travail convenu ;

— c’est en vain que la société ISP soutient que le salarié n’aurait pas été joignable alors qu’il était le seul à ne pas disposer d’un Ipad , contrairement à ce que prétend l’employeur ;

— l’employeur n’a pas davantage utilisé le téléphone fixe installé dans son camion non plus que son téléphone portable excepté une seule fois où il lui a été demandé de contacter M. D, lequel ne put jamais être joint ;

— la consultation des listings ne permet pas d’établir que l’employeur aurait tenté de le joindre pour lui faire part des plannings pour la journée du lendemain ;

— les appels postérieurs au 10 décembre sont d’une durée inférieure à 4 secondes qui ne permettait pas au destinataire de répondre ou de donner des instructions en enregistrant un message, contrairement aux appels de la période du19 octobre au 12 décembre qui duraient plus d’une minute et permettaient de donner ou d’enregistrer des instructions ;

— ces listings sont peu crédibles puisque la durée des appels postérieurs au 20 décembre, date à laquelle il a restitué son camion et son matériel professionnel passe de 15 à 19 secondes et ces appels se poursuivent jusqu’au 13 février 2013 alors qu’il est licencié depuis le 22 janvier ;

— l’explication donnée sur ce point par l’employeur, selon laquelle la ligne aurait été attribuée à M. E n’est pas vraisemblable puisque celui-ci n’a été embauché que le 11 février 2013 ;

— le listing des appels montrerait, s’il était produit par l’employeur, que (jusqu’au 10 décembre 2012), la durée de ces appels quotidiens laissait le temps d’une communication effective ou de la transmission d’un message ;

— M^me F qui atteste mensongèrement avoir appelé tous les soirs M. A du 10 décembre 2012 au 22 janvier 2013 se contentait en réalité de laisser le téléphone sonner une ou deux fois sans transmettre de message ;

— M. A s’est toujours tenu à la disposition de son employeur de sorte que son licenciement est dépourvu de toute justification ;

— M. A est toujours à la recherche d’un emploi alors qu’il a des charges de famille importantes, un emprunt immobilier à assurer, et ne perçoit de
Pôle emploi que des indemnités d’un montant mensuel de 1 425 ;

— seule à l’évidence, la convention collective du transport routier est applicable comme l’a jugé le conseil de prud’hommes puisque l’activité principale de l’entreprise consiste, pour l’essentiel, à transporter du béton liquide pour le livrer sur des chantiers, à l’exclusion de toute activité d’extraction

ou de fabrication des matériaux ;

— M. A s’étant tenu à la disposition de son employeur entre le 10 décembre et le 22 janvier a droit au paiement de son salaire pendant cette période ;

— l’employeur a compté comme récupération ou a purement et simplement omis de comptabiliser et de payer 1 488 heures durant lesquelles M. A est resté à sa disposition afin d’assurer, le cas échéant, des livraisons urgentes. Le planning du salarié fait ainsi apparaître de nombreuses heures d’astreinte qualifiées a posteriori de récupération, au cours desquelles il ne pouvait s’absenter de chez lui devant faire garder ses enfants pour pouvoir s’absenter à tout moment ;

— M. A a effectué 98,58 heures de nuit qui n’ont pas été décomptées comme telles car l’employeur prétend que les heures sont des heures de trajet et non de travail sans égard au fait qu’en vertu de la convention collective des transports, seule applicable au litige, le temps de travail et le temps de conduite effectifs sont comptabilisés dès que le salarié prend le volant de son véhicule. Si le salarié avait dû se rendre au siège pour prendre son camion, il n’en aurait pas moins dû partir de ce lieu à la même heure et aurait eu le même temps de conduite de nuit à effectuer la seule différence étant qu’il serait alors parti une à deux heures plus tôt de son domicile ; l’employeur aurait dû établir le temps de travail à partir de sa carte chauffeur qu’il n’a jamais utilisée. Il apparaît ainsi que 1 459, 75 heures n’ont pas été payées au salarié qui devront être majorées de 25 % soit un total de 17 699,47 ;

—  23,80 heures de pompage figurant sur les plannings manuscrits remis chaque semaine par le salarié et non contestés par l’employeur n’ont pas été réglées pour un taux horaire de 6,70 . Il est dû au salarié de ce chef une somme de 159,66 ;

— l’employeur entend justifier le retrait des primes de non-accident par des incidents survenus sur les chantiers notamment au cours des opérations de chargement ou de déchargement alors que ces primes ne peuvent être affectées que par les accidents de circulation survenus au salarié à condition que celui-ci en soit responsable ;

— l’application d’une convention collective sans rapport à l’activité réelle en fraude des droits du salarié caractérise l’infraction de travail dissimulé ;

— M. A s’est vu allouer des primes de panier d’un montant unitaire de 7,80 au lieu de 12,80 ainsi que cela résulte de l’avenant n° 60 du 19 décembre 2012 à la convention collective des transports routiers seule applicable.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la convention collective applicable

L’objet de la société OUEST POMPAGE n’est pas la fabrication du béton mais la location de pompes à béton, le pompage de béton, le transport et la livraison aux clients. Ces activités relèvent de la convention collective du transport routier et non de celle des carrières et matériaux nonobstant ce qui est mentionné sur le contrat de travail et le code APE attribué à la société.

Sur les primes de panier

M. A demande un rappel de primes de panier d’un montant de 3 598,40 en invoquant que le montant de ces primes a été fixé par l’avenant n° 60 de la convention collective des transporteurs routiers en date du 19 décembre 2012 à 12,80 par jour alors que le montant est fixé à 7,80 dans son contrat de travail.

L’avenant invoqué par le salarié fixe à 13,06 l’indemnité de repas prévue à l’article 3 al 1 du protocole ( pour les agents obligés, en raison d’un déplacement impliqué par le service à prendre des repas hors de leur lieu de travail) à compter du 1^er janvier 2013. Cet avenant ne peut être appliqué au salarié qui n’a pas travaillé en 2013.

M. A soutient qu’avant le 1^er janvier 2013, le montant de l’indemnité était de 12,80 soit 5 de plus que la prime allouée contractuellement au salarié. Toutefois ce montant a fait l’objet de plusieurs ajustements depuis l’entrée du salarié au service de l’entreprise.

M. A ne détaille pas l’évolution de ces montants ni le calcul par lequel il a établi le montant de sa demande.

Compte tenu de la variation du montant de la prime conventionnelle et du nombre de primes versées au salarié tel qu’il résulte de ses bulletins de salaire, le montant de la somme due au salarié sera évalué à 3 000 .

Sur les primes de non accident

M. A réclame à ce titre une somme de 1 100,00 correspondant aux primes de non-accident qui ont été suspendues à deux reprises :

— de novembre 2009 à février 2010 pour un accident de chantier survenu le 11 septembre 2009 : en relevant sa flèche, du béton à coulé sur le toit et le mur d’un bâtiment ;

— pour une durée de 6 mois suite à un accident de chantier survenu le 30 novembre 2010 : :le chauffeur discutait avec le maçon tout en dépliant la flèche. Celle-ci a heurté la cabine et la portière du camion.

Le contrat de travail prévoit le versement d’une prime mensuelle de non accident de 100,00 sans autres précisions sur les conditions de ce versement.

L’employeur ne produit pas d’autres dispositions conditionnant l’octroi de ces primes et fixant les conditions et la durée de leur suspension.

En l’absence de telles précisions, il n’y a pas lieu de distinguer entre le lieu et les circonstances des sinistres dès lors que ceux-ci sont imputables au salarié et ont causé un dommage à l’employeur.

Dès lors la demande de M. A tendant à la récupération des primes suspendues n’est pas fondée.

Sur la demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires

M. A réclame à ce titre les sommes de :

—  17 699,47 à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et des heures de mise à disposition ;

—  1 769,94 au titre des congés payés afférents.

Il verse aux débats pour justifier de ses prétentions :

— des tableaux mensuels qui reprennent jour par jour les heures de travail, les heures de mise à disposition, les heures de nuit et des heures de pompage et totalisent mois par mois ces différentes catégories d’activités ;

— un tableau de synthèse qui totalise pour chaque année de 2009 à 2013 les données figurant des ces tableaux.

Les données des tableaux sont concordantes avec les bulletins de salaire en ce qui concerne le nombre d’heures normales et supplémentaires payées au salarié.

Ces bulletins de salaire n’individualisent aucun paiement pour les heures de mise à disposition.

L’employeur indique toutefois dans ses écritures que les journées de mise à disposition ont été intégralement payées à M. A puisque il a été comptabilisé 7 heures par journée à disposition.

Toutefois, le total des heures travaillées et des heures de mise à disposition détaillé dans les tableaux mensuels apparaît largement supérieur à ce qui a été payé au salarié.

Ainsi, à titre d’exemple, pour le mois de février 2009, le décompte du salarié renseigné jour par jour, totalise 191,50 heures travaillées et 28,67 heures de mise à disposition alors que le bulletin de salaire correspondant comptabilise 151,67 heures normales et 33,06 heures supplémentaires majorées à 125 %.

Pour le mois de mars 2009 le décompte indique 168,83 heures travaillées et 47,42 heures de mise à disposition et le bulletin de salaire 151,67 heures normales et 34,66 heures majorées à 125 %.

Si certains mois le nombre d’heures 'travaillées’ du décompte ( hors temps de mise à disposition) est supérieur à celui des heures payées dans les bulletins de salaire (censées inclure les journées de mise à disposition selon l’employeur) cette différence a été prise en compte dans les tableaux et déduite de la demande puisque le tableau de synthèse retranche du total des heures travaillées 'réelles’ 119,67 heures sur le total de la période de 2009 à 2013.

L’employeur produit des décomptes pour chacune des 4 années dans lesquels il retranche des temps de travail soumis à rémunération selon les décomptes de M. A ( heures travaillées + heures qualifiées d’astreinte) 1h30 de trajet par jour de travail (sauf pour les jours de mise à disposition) aboutissant à réduire la créance du salarié à la somme totale de 1 475,00 pour 121,65 heures supplémentaires.

Toutefois, les sommes présentées par l’employeur comme résultant des décomptes de M. A ne correspondent pas à celles-ci (à titre d’exemples pour le mois de février 2009, l’employeur indique 171, 83 heures au total au lieu de 191,50 heures travaillées+ 28,67 heures de mise à disposition et en mars 221,75 heures au total au lieu de 168,83 heures travaillées + 47,42 heures de mise à disposition) et rien n’autorise l’employeur à retrancher arbitrairement une durée de trajet identique chaque jour censée correspondre à la distance entre le domicile et le lieu de travail du salarié alors que les trajets de celui-ci sont de durée variable.

Par ailleurs, en application de la convention des transports routiers, le temps de travail et le temps de conduite sont comptabilisés dès que le salarié prend le volant de son véhicule.

Il convient au surplus de relever que le nombre total d’heures restant dues retenu dans le décompte du salarié soit 1 459,75 heures est inférieur au nombre total d’heures d’astreinte soit 1 488,64 heures pour lesquelles il n’y a pas lieu de déduire d’heures de trajet

Le décompte du salarié inclut également dans sa demande d’heures supplémentaires les majorations pour heures de nuit non payées par l’employeur pour le total de 90,58 heures sur le total de la période.

Il n’est pas contestable que les livraisons sur des chantiers éloignés amenaient régulièrement M.

A a circuler dans la tranche des horaires de nuit étant rappelé que toutes les heures passées au volant de son camion sont comptabilisées comme temps de travail en vertu de la convention collective applicable.

L’employeur qui demande la réduction à 31,80 du montant des majorations dues au titre des heures de nuit ne produit pas de décompte de nature à remettre en question celui du salarié du salarié sur ce point.

Les éléments précis fournis par le salarié non sérieusement contestés et corroborés par les bulletins de salaires et les bons de livraison qui indiquent les heures de passage chez les clients, font présumer du bien fondé de sa demande globale à hauteur de17 699,47 au titre des heures supplémentaires, heures de mise à disposition et heures de nuit. Cette présomption n’a pas été renversée par l’employeur faute par celui-ci de produire un

décompte probant des horaires réellement effectués par M. A de nature à remettre en cause les pièces produites par celui-ci.

Il sera donc fait droit à cette demande en sa totalité ainsi qu’à celle relative aux congés payés y afférents et le jugement sera confirmé de ce chef.

M. A réclame également la somme de 159,46 d’heures de pompage restant dues.

Cette demande est étayée par les tableaux mensuels qui détaillent le nombre d’heures dites 'de pompage’ effectuées jour par jour, les bons de livraison qui justifient à chaque fois la durée d’attente chez les clients livrés et le tableau de synthèse qui établit la différence entre les heures de pompage ainsi justifiées et celles mentionnées dans les bulletins de salaire.

Cette demande est donc suffisamment établie et il convient d’y faire droit.

Sur le travail dissimulé

M. A demande la condamnation de la société OUEST POMPAGE au paiement de la somme de 14 544 en application de l’article L.8223-1 du code du travail en faisant valoir que dès lors que l’intégralité des heures travaillées ne figure pas sur les bulletins de salaire, il y a dissimulation d’emploi salarié, et que l’utilisation d’une convention collective ne correspondant pas à la réalité de son activité en fraude des droits des salariés caractérise l’élément intentionnel.

Toutefois, la méconnaissance des droits du salarié porte sur les heures d’astreinte et non sur les heures travaillées. De plus et surtout, le travail dissimulé suppose une intention frauduleuse de l’employeur et l’erreur commise par celui-ci dans le choix de la convention collective applicable ne suffit pas à établir son intention de ne pas déclarer la totalité des heures effectuées.

C’est donc à tort que le conseil de prud’hommes a fait droit à cette demande et le jugement sera réformé de ce chef.

Sur la demande de remboursement des sommes versées au titre de la mutuelle

M. A fait valoir qu’il s’est vu prélever chaque mois une somme de 55,24 pour son affiliation à une mutuelle dont il n’a jamais bénéficié et ce en dépit de ses protestations écrites auprès de l’employeur et du fait que le caractère obligatoire de cette mutuelle ne résulte pas de son contrat de travail. Il réclame à ce titre le remboursement de ces prélèvements indus à hauteur de 2 181,12 .

La société OUEST POMPAGE fait répliquer qu’en vertu des articles 2 et 11 de la loi du 31décembre 1989, un salarié ne peut refuser d’adhérer à un régime de prévoyance collective obligatoire mis en

place par décision unilatérale de l’employeur sauf s’il était présent dans l’entreprise lors de la création du régime et que le salarié ne conteste pas qu’il a été avisé du fait qu’il pouvait résilier sa mutuelle en raison du caractère obligatoire de l’affiliation à la mutuelle de la société.

Compte tenu de ces éléments, M. A qui n’a pas fait le nécessaire pour résilier sa mutuelle ne peut en tenir responsable la société OUEST POMPAGE qui n’a fait qu’appliquer les dispositions légales.

Sa demande sera en conséquence rejetée.

Sur le bien fondé du licenciement

La lettre de licenciement reproche à M. A de ne plus s’être présenté à son poste de travail depuis le 10 décembre 2012, de n’avoir communiqué aucun justificatif de son absence du 10 au 21 décembre 2012, se contentant d’adresser à l’employeur des relevés hebdomadaires d’activité sur lequel il se considérait comme 'mis à disposition', de n’avoir pas répondu aux appels répétés du service planning, d’avoir omis de rappeler l’employeur malgré les messages laissés sur ses répondeurs téléphoniques et d’avoir persisté dans cet attitude après l’entretien préalable à son licenciement qui a eu lieu le 10 janvier soit 22 jours avant son licenciement.

l’employeur indique dans son courrier du 14 décembre :
'vous ne vous êtes pas présenté à votre poste de travail depuis le lundi 10 décembre 2012.

' en date du vendredi 7 décembre et du mardi 11 décembre 2012, le planning vous a contacté en fin d’après midi afin de vous communiquer respectivement vos chantiers du lundi 10 décembre et du mercredi 12 décembre 2012. N’ayant pas réussi à vous joindre, ils vous ont laissé un message en vous demandant de nous recontacter. Chose que vous n’avez pas daigné faire jusqu’à hier.

(…) Vous savez pertinemment que vous avez l’obligation d’être joignable en cas d’imprévu et de contacter en fin de journée le service planning pour connaître vos chantiers du lendemain. Consigne qui vous a encore été rappelée verbalement hier et il y a quelques semaines par le responsable d’agence et le Directeur général. Directive que vous vous obstinez à ne pas respecter'.

M. A réplique, dans son courrier du 15 décembre : 'Ne pouvant rester insensible, une nouvelle fois, aux paroles mensongères de votre responsable d’agence de
Châtellerault, Je tiens à rétablir les faits suivants : il m’a été reproché par cette personne de ne pas avoir répondu à ses appels téléphoniques et messages le vendredi 7 décembre en fin d’après- midi. J’ai effectivement constaté dans la soirée sur mon téléphone portable personnel 5 appels de sa part entre 16 h 30 et 18 h 46.

En effet, après ma journée de travail, j’étais auprès de ma fille de quatre ans suite à une opération chirurgicale en clinique réalisée dans la matinée.

J’ai d’ailleurs consulté ma boîte vocale plusieurs fois dans la soirée mais aucun message n’a été laissé sur mon téléphone ce jour là, ni durant le week-end, c’est pourtant une pratique effectuée lors d’interventions précédentes.

J’ai également consulté mon téléphone fixe dans le camion. Ni appel, ni message!

journée du lundi 10 décembre 2012, pas d’appel, pas de message. Journée du 11 décembre 2012, un appel de la personne du planning en fin de journée, 17 h 42 sur mon téléphone personnel, je suis en voiture, de retour chez moi, je n’ai aucun message.

Journée du 12 décembre, pas d’appel, pas de message, ni sur le téléphone fixe professionnel du camion que je consulte régulièrement. Journée du 13 décembre, j’ai appelé le responsable d’agence

à 10 h 52, car je suis étonné de son silence. Il me précise avoir effectué plusieurs appels téléphoniques et des messages qu’il a soi disant laissés sur mon portable, ce qui est faux. Encore des mensonges. Il n’y a jamais eu de messages ni sur mon portable, ni sur le téléphone fixe du camion (…)'.

Il écrit également le 18 décembre : 'je maintiens et je confirme que je n’ai reçu aucun message vocal,
SMS, texto, ou autre, concernant la période incriminée, ni sur mon téléphone personnel, ni sur le fixe du camion, ce qui démontre bien l’épilogue souhaité par le responsable de l’agence. C’est sa parole contre la mienne (….)'.

Toutefois, il est indiqué dans la lettre de licenciement : 'le jour de notre entretien du 10 janvier, il vous a également été demandé par le responsable de l’agence de rappeler le soir même pour connaître votre planning du lendemain. Or, là encore, vous avez continué dans votre attitude et n’avez pas rappelé le service planning pour prendre les instructions en vue de l’accomplissement de votre tâche du lendemain. Depuis, nous avons laissé plusieurs messages à savoir les 10, 11 et 14 janvier dernier et nous sommes toujours sans aucune nouvelle de votre part'.

Le listing des appels téléphoniques du service planning sur le portable de fonctions de M. A confirme qu’un appel d’une durée de 17 secondes lui a bien été adressé le 11 janvier sur le portable professionnel.

Si comme l’indique le salarié certains des appels des 12, 13 et 18 décembre n’ont duré que de 2,3et 4 secondes ne laissant pas le temps de délivrer un message, en revanche les 12 appels envoyés entre le 04 janvier et le 21 janvier duraient pour la plupart entre 15 a 28 secondes.

M. A ne justifie pas avoir donné suite à ces appels et avoir rappelé l’employeur pour connaître son emploi du temps.

M^me F agent administratif en charge du planning atteste que du 10 décembre au 20 décembre 2013 puis du 02 janvier au 22 janvier 2013, elle appelait tous les soirs pour donner à M. A son heure de convocation en centrale à béton pour son ou ses chantiers du lendemain.
Ce dernier ne répondait jamais à ses appels. Elle laissait donc des messages vocaux sur les boîtes vocales de son téléphone professionnel ainsi que sur son téléphone personnel en lui disant de la rappeler au bureau. Il ne la rappelait jamais.

Il ressort de ces éléments que l’employeur a laissé un délai de 12 jours au salarié entre la date de l’entretien préalable et celle du licenciement pour se ressaisir mais que celui-ci n’a pas mis à profit cette chance pour reprendre des relations normales et n’a pas modifié son attitude.

L’absence de réponse persistante du salarié aux appels téléphoniques ne permettait plus à l’employeur de le conserver dans l’entreprise ni même de lui faire effectuer un préavis à défaut de pouvoir compter sur lui.

Cette inertie malgré les mises en demeure répétées de l’employeur caractérise une faute grave justifiant le licenciement du salarié sans préavis ni indemnités.

Sur les indemnités de rupture du contrat de travail

M. A sera en conséquence débouté de ses demandes d’indemnités de préavis et de dommages et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. A ne justifiant pas être resté à la disposition de son employeur durant la période du 1^er au 22 janvier 2013, il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande en paiement du rappel de salaire et des congés payés afférents.

L’employeur devra remettre au salarié une attestation
Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt. Toutefois, il n’y a pas lieu en l’état de décerner astreinte pour l’exécution de cette injonction.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

La situation économique respective des parties ne justifie pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles.

Chacune des parties conservera la charge de ses dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a accordé au salarié les sommes de :

—  17 699,47 à titre de rappel de salaires ;

—  1 769,94 au titre des congés payés afférents ;

—  159,46 d’heures de pompage ;

RÉFORME pour le surplus et STATUANT À
NOUVEAU,

FIXE le montant de la prime de panier à 3 000 et
CONDAMNE la société OUEST POMPAGE à verser cette somme à M. A ;

DÉBOUTE M. A de ses demandes de :

— rappel de primes de non accident ;

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— indemnité compensatrice de préavis ;

— congés payés afférents ;

— rappel de salaire pour la période du 1^er au 22 janvier 2013 ;

— congés payés afférents ;

— dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

DIT que l’employeur devra remettre au salarié une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt ;

Y AJOUTANT,

DÉBOUTE M. A de sa demande de remboursement des prélèvements relative à la mutuelle complémentaire santé ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que chacune des parties conservera la charge de ses dépens.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

B C Hubert de
BECDELIEVRE