TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE NICE

N°1102209

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SOCIETE ATENIA

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M. X

Juge des référés

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Ordonnance du 17 juin 2011

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Vice-président,

Juge des référés,

Vu la requête, enregistrée le 31 mai 2011, présentée par la SOCIETE ATENIA, dont le siège social est XXX – Pôle entreprises bâtiment C, XXX à XXX ;

La SOCIETE ATENIA demande au juge des référés du tribunal, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

— d’ordonner à la ville de Nice de différer la signature du marché ayant pour objet la « mise en conformité de l’unité de restauration du bâtiment élémentaire du groupe scolaire chalet des Roses » ;

— d’annuler la décision par laquelle la ville de Nice a écarté son offre comme irrégulière ;

Elle soutient que le motif de rejet de son offre, à savoir l’ajout de deux postes de prix (articles 10.9 et 10.10) dans la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) est infondé ; qu’en effet, s’agissant d’un marché à prix global et forfaitaire, le prix doit comprendre toutes les prestations que l’entreprise estime nécessaires à la bonne exécution des travaux ; qu’en l’espèce, les prix litigieux portent sur des prestations, pourtant prévues aux articles 6.1 et 6.2 du CCTP et qui sont nécessaires à la bonne exécution des travaux, que la ville de Nice a omis de mentionner dans la DPGF ; qu’il découle d’ailleurs des articles 1.2, 1.13 et 1.7.5 du CCTP, de même que de la DPGF, que l’entreprise est tenue de vérifier les quantités prévues dans le quantitatif et donc de vérifier les postes manquants, ce qu’elle s’est bornée à faire ; qu’en outre, la DPGF est uniquement la décomposition du montant total figurant dans l’acte d’engagement et ne constitue qu’une pièce indicative selon le même CCTP ; que les prix rajoutés dans la DPGF, dans le seul but d’une bonne exécution des travaux, étaient ainsi de nature à rendre plus onéreuse son offre mais celle-ci ne pouvait, de ce fait, être qualifiée d’irrégulière ; que le montant de son offre est inférieur à celui de la société attributaire alors même qu’elle inclut ces prestations supplémentaires ; que le rejet de son offre comme irrégulière l’a ainsi privée d’une chance d’être attributaire du marché litigieux ;

Vu, enregistrée le 9 juin 2011, la pièce produite pour la ville de Nice ;

Vu, enregistré le 13 juin 2011, le mémoire présenté pour la société Azur Clim par M^e Lenchantin de Gubernatis, avocat au barreau de Nice, qui conclut au rejet de la requête et au versement d’une somme de 2 000 euros par la société requérante au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société Azur Clim fait valoir que :

— contrairement à ce qui est soutenu, son offre s’élevait à 69 049, 70 euros (82 583, 44 euros TTC) de sorte que l’offre de la société requérante était supérieure ;

— la société requérante a manifestement rajouté dans la DPGF des postes portant les numéros d’articles 10.9 (« conduit spirale galva diam 125 mm ») et 10.10 (« bouches d’extractions »), ce qui a conduit au rejet de son offre comme irrégulière ; or, contrairement à ce qui est soutenu, le CCTP ne prévoit aucune modification possible dans la qualité des prestations prévues par le pouvoir adjudicateur, mais informe uniquement les candidats que, compte tenu de la nature forfaitaire du marché, il leur appartient d’estimer le plus précisément la quantité des travaux à entreprendre afin d’assurer l’achèvement des ouvrages sans aucune restriction ; il s’agissait donc uniquement de vérifier les quantités prévues dans le quantitatif et non de rajouter des postes manquants ou de rajouter des prestations à celles prévues par le pouvoir adjudicateur ; en outre, le fait de rajouter des postes manquants non prévus dans le règlement de la consultation s’apparente à une variante qui était expressément interdite par le règlement de la consultation ; au surplus, les besoins de la collectivité ont été particulièrement bien identifiés dans les documents de la consultation, dès lors qu’aux termes des articles 6.1 et 6.2 du CCTP, le pouvoir adjudicateur précise avec soin les caractéristiques des bouches et des conduits d’extraction qu’il entendait voir installer sur le site ; à cet égard, le pouvoir adjudicateur n’a d’ailleurs omis aucun des postes litigieux dans la DPGF ; c’est donc à bon droit que l’offre de la société requérante a été rejetée comme irrégulière ;

Vu, enregistré le 14 juin 2011, le mémoire en défense présenté pour la ville de Nice par M^e Capia de la Selarl Lestrade – Capia, avocat au barreau de Nice, qui conclut au rejet de la requête et au versement d’une somme de 2 000 euros par la société requérante au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La ville de Nice soutient que :

— contrairement à ce qui est soutenu, l’offre de la société requérante est nettement plus élevée que celle de la société attributaire, dont le montant devait en réalité s’entendre, compte tenu d’une simple erreur matérielle, comme toutes taxes comprises ; dès lors, si l’offre de la société requérante avait été admise, elle n’aurait pu en tout état de cause, compte tenu de la pondération des critères, être retenue pour l’attribution du marché ; n’ayant ainsi aucune chance d’être attributaire du marché, la société requérante n’a aucunement été lésée par le rejet de son offre à supposer même que ce rejet ait été injustifié, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ; dans ces conditions, la société requérante ne justifie pas d’un intérêt l’habilitant à agir et sa requête est irrecevable ;

— si la société requérante soutient que le fait pour elle d’avoir apporté des modifications à la DPGF en y rajoutant des articles supplémentaires doit être considéré comme la « proposition la plus onéreuse » et non comme une cause d’irrégularité de son offre, ce moyen ne peut être retenu ; en premier lieu, la DPGF constitue une pièce du marché insusceptible d’être modifiée ainsi qu’il résulte des termes tant de ce document que du règlement de la consultation ; au contraire, ce dernier exigeait des candidats de produire une DPGF « dûment complétée » ; en outre, si la DPGF précisait que les entreprises étaient invitées à vérifier les quantités, elles n’étaient en aucun cas autorisées à modifier les prestations listées dans le document ; d’ailleurs, la DPGF est une pièce établie en vue d’assurer une comparaison objective entre les différentes offres de sorte que toute modification ne permet plus au pouvoir adjudicateur de garantir cette comparaison objective des offres ; en deuxième lieu, la DPGF trouve sa raison d’être dans la détermination du prix global et forfaitaire, l’entreprise s’engageant ainsi à réaliser les travaux, sans pouvoir se prévaloir des plus ou moins values ainsi que le rappelait l’article 1.2 du CCTP et ce, « quand bien même il ne serait pas fait mention explicitement de certains d’entre eux au devis descriptif » ; cette même disposition contractuelle indiquait par conséquent aux candidats qu’en cas d’omission ou de contradiction entre le CCTP et les plans, il leur appartenait d’envisager la solution la plus onéreuse ; dans ces conditions, la société requérante ne pouvait se prévaloir d’une quelconque omission ou contradiction pour justifier d’un éventuel surcoût et a fortiori pour modifier, au stade de l’offre, les prestations prévues à la DPGF ; contrairement à ce qu’elle soutient, « prévoir la solution la plus onéreuse » ne saurait signifier de pouvoir ajouter des prestations à celles prévues à la DPGF, ni à faire état d’une quelconque omission, ce qui serait totalement contraire à la détermination d’un prix global et forfaitaire ; en troisième lieu, les deux postes ajoutés par la société requérante n’avaient pas lieu d’être à la lecture des articles 1.2 du CCTP du lot dont s’agit et 1.7.5 du CCTP commun du marché alloti ; si la société requérante avait lu les pièces constitutives du dossier de consultation, elle aurait ainsi pu se rendre compte de l’inutilité de ses propres rajouts ; en dernier lieu, la société requérante n’a sollicité aucune information complémentaire auprès du pouvoir adjudicateur comme le permettait l’article 6 du règlement de la consultation ; dans ces circonstances, le fait pour la société requérante d’avoir modifié la DPGF en y rajoutant des articles supplémentaires, rend son offre irrégulière ; c’est donc à bon droit que son offre a été écartée comme telle ;

Vu, enregistré le 14 juin 2011, le mémoire présenté par la SOCIETE ATENIA qui tend aux mêmes fins que la requête par le même moyen ;

Elle expose en outre, que le prix de l’offre n’étant qu’un des critères d’attribution avec la valeur technique, le fait que l’offre de la société attributaire soit en réalité moins-disante que la sienne n’exclut en rien ses chances d’être attributaire du marché, la valeur technique de son offre n’ayant pas été analysée ; que si les quantités prévues dans la DPGF devaient être vérifiées grâce aux plans joints au dossier de consultation, la vérification suppose bien une correction ; que le marché étant à prix global et forfaitaire, elle devait chiffrer les installations décrites aux articles 6.1 et 6.2 du CCTP et présentes sur le plan correspondant et, par conséquent, les faire figurer dans la DPGF, laquelle est la décomposition dudit prix global pour lequel l’entreprise s’engage et qui doit inclure toutes les prestations nécessaires à la bonne exécution du marché ; que le plan dont s’agit comportait les bouches d’extraction et les conduits qui ont fait l’objet des deux postes rajoutés à la DPGF ; que ce rajout ne peut donc être regardé comme une variante non autorisée ; que, dans le cadre d’un marché à prix global et forfaire, la DPGF établie par le pouvoir adjudicateur, doit être regardée comme un document auquel le candidat peut et doit apporter toutes les modifications, compléments ou corrections nécessaires pour permettre une mise en conformité avec les pièces techniques du dossier de consultation ;

Vu les pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la délégation du président du tribunal désignant M. X, président, comme juge des référés ;

Les parties ayant été régulièrement convoquées à l’audience publique du 15 juin 2011 à 14 heures 30 ;

Après avoir lu le rapport et entendu :

— les observations de Maître Capia, avocat au barreau de Nice, pour la ville de Nice ;

— les observations de Maître Lenchantin de Gubernatis, avocat au barreau de Nice, pour la société Azur Clim ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que la ville de Nice a lancé, selon une procédure adaptée, un appel d’offres en vue de la passation d’un marché ayant pour objet la « mise en conformité de l’unité de restauration du bâtiment élémentaire du groupe scolaire chalet des Roses – 10 lots » ; que la société Aténia a présenté sa candidature pour l’attribution du lot n° 4 dudit marché ; que, par courrier du 26 mai 2011, ladite société a été informée du rejet de son offre comme irrégulière au motif qu’elle aurait « rajouté des articles » dans la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF), « ce qui modifie le marché et, par conséquent, ne répond pas aux besoins de l’administration » ; que le lot n° 4 dudit marché a été attribué à la société Azur Clim ; que par la présente requête, présentée sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, la société requérante demande au juge des référés d’enjoindre à la ville de Nice de différer la signature du contrat correspondant au lot n° 4 du marché litigieux et d’annuler la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière ;

Sur les conclusions tendant à différer la signature du marché :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-4 du code de justice administrative : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle » ; que ces dispositions organisent un mécanisme de suspension automatique de la procédure d’attribution d’un contrat administratif, jusqu’à ce que le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, se soit prononcé sur les éventuels manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence affectant la procédure faisant l’objet du recours ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède, que les conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la ville de Nice de suspendre la signature du contrat en cause jusqu’au terme de l’instance en référé, sont dépourvues d’objet ; qu’il n’y a pas lieu, par suite, d’y statuer ;

Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L.551-1 du code de justice administrative : "Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux (…) avec une contrepartie économique constituée par un prix (…)./ Le juge est saisi avant la conclusion du contrat" ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 dudit code : "Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et (…) en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat (…)" ; que l’article L. 551-10 du même code dispose : "Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 (…) sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…)" ; qu’en vertu de ces dispositions, il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-5 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant au pouvoir adjudicateur ; que, dans le cadre de ce contrôle de pleine juridiction, le juge vérifie en particulier les motifs de l’exclusion d’un candidat de la procédure d’attribution d’un marché public et recherche si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que la société requérante a ajouté, au sein de la décomposition du prix global et forfaitaire, deux postes de prix qui ne figuraient pas dans ce document prérempli à fournir par les candidats et qui sont relatifs aux « conduits spiralés galvanisés de diamètre 125 millimètres » et aux « bouches d’extractions » correspondantes ;

Considérant qu’aux termes de l’article 2.1 du règlement de la consultation : "Il s’agit d’un marché à procédure adaptée passé selon l’article 28 du code des marchés publics. Ce marché est un marché à prix forfaitaire. Aucune variante n’est autorisée (…)" ; qu’aux termes de l’article 3.B de ce même règlement les « pièces constitutives de l’offre » sont : " – L’acte d’engagement et ses annexes (…) à compléter, dater et signer (…) ; – La décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) dûment complétée ; – Le cadre du mémoire technique commun dûment complété par le candidat (…) L’absence du mémoire technique entraînera le rejet de l’offre. NB : Les CCAP, CCTP commun et CCTP par lot, le RC et les plans du présent marché sont à accepter sans aucune modification. En cas de contestation, c’est le document détenu par la personne publique qui fera foi" ; qu’aux termes de l’article 4.2 « Jugement des offres » dudit règlement : "Ce jugement sera effectué dans les conditions prévues à l’article 53 du code des marchés publics. Il portera sur les critères pondérés suivants : (…) * Critère n° 1 (60%) : Prix global des prestations (D.P.G.F) (…) En cas de discordance entre les différentes indications du prix global et forfaitaire figurant dans l’offre, l’indication en chiffres, hors TVA, figurant à l’article 2 de l’acte d’engagement (proposition du candidat) prévaudra sur toutes autres indications./ En cas de discordance entre la décomposition du prix global et forfaitaire et l’acte d’engagement, ou en cas d’anomalies, d’erreurs d’opération, de report, d’omissions internes à la décomposition du prix global et forfaitaire, le montant de l’A.E ne sera pas rectifié et le candidat, s’il est sur le point d’être retenu, sera invité à rectifier cette décomposition pour la mettre en harmonie avec le prix porté à l’A.E. * Critère n° 2 (40%) : Qualité du mémoire technique (…). Conformément à l’article 28 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur peut négocier avec tous les candidats ayant présenté une offre" ;

Considérant qu’aux termes de l’article 1.2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché : "Le présent lot est traité à prix global et forfaitaire. Ce prix forfaitaire doit être déterminé conformément aux plans architecte et aux indications du présent document./ (…) Par le fait de soumissionner, chaque entrepreneur contracte l’obligation d’exécuter l’intégralité des travaux de sa profession, nécessaires pour le complet et parfait achèvement de la construction projetée, conformément aux règles de l’art, quand bien même il ne serait pas fait mention explicitement de certains d’entre eux au devis descriptif./ Dans le cas où les stipulations du CCTP ne correspondraient pas à celles des plans, notamment en ce qui concerne les dimensions, l’entrepreneur se devra d’envisager la solution la plus onéreuse. De ce fait, il ne pourra réclamer aucun supplément en s’appuyant sur le fait que la désignation mentionnée sur les plans d’une part, et sur le CCTP d’autre part, pourrait présenter d’inexact, d’incomplet ou de contradictoire./ Enfin, il est précisé que l’entrepreneur ne pourra arguer d’un oubli de localisation du CCTP, pour prétendre à supplément sur le prix forfaitaire de son marché, si l’ouvrage concerné figure aux plans (…)" ; qu’aux termes de l’article 1.13 du CCTP : "(…) L’entrepreneur est donc réputé s’être informé de l’ensemble des travaux, de leur importance, de leur nature et doit suppléer par ses connaissances techniques et professionnelles aux détails qui pourraient être omis sur les plans et devis descriptifs. (…) Il vérifiera sous sa propre responsabilité les opérations décrites au CCTP, et les complétera par tous moyens à sa convenance de manière à prévoir dans son offre, tous les travaux indispensables permettant d’assurer le parfait et complet achèvement des ouvrages sans restriction ni réserve. L’entrepreneur est tenu d’établir sa proposition conformément au présent dossier de consultation. Dans un même esprit, l’entrepreneur du présent lot devra vérifier les quantités de matériel prévus au devis quantitatif, celui-ci étant établi à titre indicatif et devant servir de comparaison entre les différentes soumissions. L’entreprise du présent lot doit prévoir tous les travaux, décrits ou non découlant implicitement des pièces écrites" ; qu’aux termes de l’article 1.14 dudit CCTP : "Le présent lot est traité à prix global et forfaitaire. Ce prix forfaitaire doit être déterminé conformément aux plans, schémas et aux indications du présent document (…)" que l’article 6.1 du CCTP prévoit la « fourniture et mise en place de bouches d’extraction » localisées « selon le plan » ; que l’article 6.2 du CCTP prévoit que les diamètres des conduits d’extraction à proposer par l’entrepreneur sont « à déterminer » par ce dernier ; qu’aux termes de l’article 1.7.5 « Quantités des DPGF » : "Les quantités mentionnés dans le DPGF sont données à titre indicatif. L’entrepreneur se doit de les vérifier et ce avant la remise de son offre de prix./ (…) Dans le cas contraire, il ne pourra se prévaloir d’un quelconque supplément (…)" ; qu’aux termes de la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) préremplie à compléter par les candidats : « NOTA : Les entreprises soumissionnaires sont invitées à vérifier les quantités qui sont données à titre indicatif (article 1.7.5 du CCTP commun)./ Tous les postes doivent être renseignés sous peine de rejet de l’offre. Le montant est à reporter à l’article 2.1 de l’acte d’engagement » ;

Considérant qu’aux termes du I de l’article 35 du code des marchés publics : "(…) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation (…)" ; qu’aux termes du III de l’article 53 du même code : "Les offres (…) irrégulières (…) sont éliminées (…)" ; qu’aux termes du III de l’article 58 dudit code : "Les offres (…) irrégulières (…) au sens du 1° du I de l’article 35 sont éliminées. Cette élimination est effectuée par la commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales" ; qu’il résulte de ces dispositions, que la commission d’appel d’offres est tenue de rejeter les offres irrégulières ;

Considérant qu’il résulte de ces dispositions, que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter une offre irrégulière, c’est-à-dire une offre qui est incomplète ou qui ne respecte pas les exigences de la personne publique telles qu’elles sont formulées dans les documents de la consultation ; que, toutefois, dans le cas où est constaté qu’une pièce constitutive de l’offre qui a été préremplie par la personne publique, comme peut l’être la décomposition du prix global et forfaitaire, a été modifiée par un candidat dans le cadre de son offre, cette circonstance ne suffit pas à elle-seule, à la différence de l’absence de production pure et simple dudit document, à faire regarder cette offre incomplète ou comme ne respectant pas les exigences formulées dans les documents de la consultation et, partant, comme irrégulière ; que, dans un tel cas, il appartient notamment au pouvoir adjudicateur, sous le contrôle du juge, d’apprécier d’une part, si une telle modification était expressément interdite par les documents de la consultation, d’autre part, si cette modification d’un document prérempli de nature à lier le candidat dans la présentation de son offre, était ou non nécessaire au regard des prescriptions techniques du marché de sorte que son objet s’en trouverait affecté, et enfin, si les principes généraux de la commande publique faisaient obstacle à cette modification, notamment en ce qu’elle n’aurait pas permis une comparaison objective avec les autres offres ;

Considérant d’une part, que le règlement de la consultation d’un marché est obligatoire dans toutes ses mentions ; que l’administration ne peut, dès lors, attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions, impératives et précises, imposées par ce règlement ;

Considérant qu’il résulte des dispositions précitées du règlement de la consultation et du cahier des clauses techniques particulières du marché, qu’il appartenait aux entrepreneurs de s’informer de l’ensemble des travaux, de leur importance et de leur nature, et de suppléer par leurs connaissances techniques et professionnelles aux détails qui pouvaient être omis sur les plans et devis descriptifs ; qu’en conséquence, il leur revenait de vérifier sous leur propre responsabilité les opérations décrites au CCTP et de les compléter par tous moyens à leur convenance de manière à prévoir dans leur offre « tous les travaux indispensables permettant d’assurer le parfait et complet achèvement des ouvrages sans restriction ni réserve » et notamment ceux « découlant implicitement » des exigences techniques formulées dans les « plans, schémas et autres indications » du CCTP ; qu’il leur appartenait à cet égard de vérifier et donc, implicitement mais nécessairement, de rectifier non seulement les quantités mais également les fournitures proposées dans la DPGF, dès lors qu’aucune omission ne pouvait donner lieu à majoration du prix global du marché porté sur l’acte d’engagement ; qu’ainsi, en l’absence de dispositions législative ou réglementaire en ce sens, la seule circonstance que les candidats devaient produire la DPGF « dûment complétée », ne saurait être regardée comme une interdiction impérative et précise de modifier ladite DPGF dont la méconnaissance aurait eu, en soi, pour effet de rendre irrégulière une offre ;

Considérant d’autre part, qu’il ressort des plans du dossier de consultation des entreprises, sans que cela soit utilement contesté, que certains des conduits d’extraction visés par l’article 6.2 du CCTP nécessitaient un diamètre de 125 millimètres ; qu’aucun autre poste de prix relatif à ces fournitures ne figurait dans le DPGF ; qu’il ressort des mêmes plans non contestés et du CCTP que, s’agissant de la VMC, devaient être fournies et mises en place des bouches d’extraction, distinctes de l’unique bouche d’extraction destinée à la réserve froide ; qu’aucun poste de prix relatif à ces bouches d’extraction VMC ne figurait dans la DPGF ; qu’ainsi, en rajoutant à la DPGF deux postes de prix relatifs à ces conduits et aux bouches d’extractions, visées à l’article 6.1 du CCTP, la société requérante, qui ce faisant n’a pas prévu de variante par rapport à l’objet du marché, n’a fait que vérifier et compléter ladite DPGF, ainsi que chaque candidat y était invité, pour correspondre aux exigences techniques formulées dans les documents de la consultation et y inclure « tous les travaux indispensables permettant d’assurer le parfait et complet achèvement des ouvrages sans restriction ni réserve » ;

Considérant enfin, que la modification de la DPGF par la société requérante ne pouvait avoir pour effet de faire obstacle à une comparaison objective avec les autres offres, dès lors que ce document conditionnait uniquement le prix global et forfaitaire porté à l’acte d’engagement et qui, seul, était apprécié et comparé au titre du critère du prix ; que, par suite, aucun principe général de la commande publique ne faisait obstacle à ce que l’offre de la société requérante soit admise et comparée avec les autres offres ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède, qu’en estimant que l’offre de la société requérante, par l’effet du rajout de deux postes de prix dans la DPGF préremplie, modifiait le marché et ne répondait pas aux besoins de l’administration, alors que, ainsi qu’il vient d’être dit, les prestations dont s’agit sont prévues par les documents techniques du marché et leur réalisation nécessaire pour répondre aux besoins exprimés par la ville de Nice, la commission d’appel d’offres a fait une appréciation manifestement erronée de la teneur de cette offre ; que ladite commission n’était donc pas fondée à éliminer l’offre de la société Aténia comme irrégulière et, ce faisant, a manqué à ses obligations de mise en concurrence ; qu’eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, un tel manquement, alors même que le prix proposé par la société requérante était supérieur à celui proposé par la société attributaire, est susceptible d’avoir lésé la société Aténia dont l’offre n’a pas été appréciée au regard du second critère d’attribution que constitue la valeur technique ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, que la société Aténia est fondée à demander l’annulation de la décision par laquelle la commission d’appel d’offres de la ville de Nice a écarté son offre ; qu’il y a lieu, par voie de conséquence et compte tenu de l’office du juge des référés précontractuels, d’annuler l’ensemble des décisions qui se rapportent à la procédure de passation du contrat à compter de la sélection des offres et d’enjoindre à ladite commune, si elle entend poursuivre la procédure d’attribution du marché dont s’agit, de soumettre à nouveau l’offre de la société Aténia à la commission d’appel d’offres en vue de son réexamen ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation » ;

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la société Aténia, qui n’est pas la partie perdante à l’instance, au titre des frais exposés à cette occasion par les autres parties ; que, par suite, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées en ce sens par la ville de Nice et la société Azur Clim ;

ORDONNE :

Article 1^er : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la ville de Nice de différer la signature du contrat ayant pour objet le lot n° 4 du marché de « mise en conformité de l’unité de restauration du bâtiment élémentaire du groupe scolaire chalet des Roses » .

Article 2 : L’ensemble des actes de la procédure de passation du lot n° 4 du marché de « mise en conformité de l’unité de restauration du bâtiment élémentaire du groupe scolaire chalet des Roses » sont annulés à compter de la sélection des offres, notamment les décisions d’attribution dudit lot et de rejet de l’offre de la SOCIETE ATENIA.

Article 3 : Il est enjoint à la ville de Nice, si elle entend poursuivre la procédure d’attribution de ce marché, de soumettre à nouveau l’offre de la SOCIETE ATENIA à la commission d’appel d’offres en vue de son réexamen.

Article 4 : Les conclusions présentées par la ville de Nice et par la société Azur Clim au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE ATENIA, à la ville de Nice et à la société Azur Clim.

Fait à Nice, le 17 juin 2011.

Le Vice-président,

Juge des référés,

A. X

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

P/ la greffière en chef,

La greffière,