C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

Exp + GROSSES le 26 SEPTEMBRE 2019 à

la SELARL LESIMPLE-COUTELIER & PIRES

la SELARL VACCARO ET ASSOCIES

ARRÊT du : 26 SEPTEMBRE 2019

N° : 433 – 19

N° RG 16/03432 – N° Portalis DBVN-V-B7A-FKHN

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOURS en date du 19 Octobre 2016 - Section : ENCADREMENT

ENTRE

APPELANT :

Monsieur C D

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par la SELARL LESIMPLE-COUTELIER & PIRES, prise en la personne de M^e I LESIMPLE-COUTELIER, avocat au barreau de TOURS

ET

INTIMÉE :

Association ADAPEI agissant par ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[…]

[…]

[…]

représentée par la SELARL VACCARO ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS

Ordonnance de clôture : 29 janvier 2019

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 07 Février 2019

LA COUR COMPOSÉE DE :

Madame I J-K, Présidente de Chambre

Madame Carole VIOCHE, Conseiller

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, Conseiller

Assistées lors des débats de M^me B-G H,Greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 26 Septembre 2019, (délibéré initialement fixé au 09 mai 2019 prorogé au 12 septembre 2019), Madame I J-K, Présidente de Chambre, assistée de M^me B-G H, Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE :

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 27 juin 1995 à effet au 01 août 1995, l’association ADAPEI d’Indre et Loire a embauché M. C D, en qualité de directeur adjoint des foyers d’hébergement de Tours, niveau 2, de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes handicapées et inadaptées du 15 mars 1966.

L’Association ADAPEI d’Indre et Loire intervient auprès des personnes handicapées et emploie plus de 10 salariés.

Après plusieurs avenants, à compter du 28 août 2006, M. C D occupait le poste de directeur de l’IME ' Les Tilleuls’ classe 1, niveau 1.

Il était bénéficiaire d’une délégation de pouvoir très large, signée le 12 mars 2008 concernant le budget et les dépenses, l’activité commerciale, la gestion et l’animation des ressources humaines, la signature des contrats, l’admission des usagers, la dynamique et la sortie des effectifs, le signalement d’incidents concernant les usagers aux autorités administratives et judiciaires, l’hygiène et la sécurité, la présidence du CHSCT et des réunions des délégués du personnel, la représentation en justice.

En novembre 2013, M. F X est nommé aux fonctions de directeur général de l’ADAPEI d’Indre et Loire poste auquel avait postulé M. C D. Le comité de présélection avait informé M. C D que sa candidature n’avait pas été retenue, le 14 février 2013.

A compter du 21 juillet 2014, date de fermeture de l’IME ' Les Tilleuls', M. C D va occuper le poste de directeur du pôle Habitats nouvellement crée.

En décembre et janvier 2015, le directeur général par trois courriers, a demandé à M. C D de solder les 61 jours de congés payés, non pris, qu’il avait cumulés depuis 2008, afin qu’il n’y ait plus de reliquat après le 31 mai 2015. Des échanges de courriers ont lieu sur cette question.

Par une note d’information du 27 janvier 2015, dont le ou les destinataires ne sont pas précisés, M. C D écrit: ' Je tiens à vous informer de mon absence du 01 février au 31 mars 2015 suite à la décision de la Direction Générale de m’imposer le reliquat de mes jours de congés payés'.

Par une seconde note, datée du 29 janvier 2015, M. C D écrit: ' (…) Il a été convenu que je sois absent afin de solder partiellement mon reliquat de congé antérieur uniquement sur février. (…)'

Le 09 février 2015, un calendrier prévisionnel des congés est adressé par un courrier interne à M.

C D fixant ses congés, du lundi 2 février au vendredi 27 février 2015 et un solde de 23 jours, se répartissant de juin à novembre 2015.

Par courrier recommandé avec accusé de réception non daté, posté le 05 mars 2015, l’association ADAPEI d’Indre et Loire a reproché à M. C D de ne pas avoir repris son travail le 02 mars 2015 et lui demandait de justifier de son absence ou de réintégrer son poste de travail.

Après l’avoir convoqué, par courrier du 14 avril 2015, à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 23 avril 2015 avec mise a pied conservatoire, par courrier du 05 mai 2015, l’association ADAPEI d’Indre et Loire a notifié à M. C D son licenciement pour faute grave.

Le 11 mars 2015 , M. C D a saisi le conseil de prud’hommes de Tours des demandes suivantes: résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, paiement de rappel de salaires pour heures supplémentaires, paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, paiement d’une indemnité de licenciement, paiement d’une indemnité pour travail dissimulé outre la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, injonction à l’association ADAPEI d’Indre et Loire de lui remettre les documents de fin de contrat.

Au dernier état de la procédure, M. C D a maintenu ses demandes y ajoutant une demande de condamnation de l’association ADAPEI d’Indre et Loire à lui payer des dommages et intérêts pour harcèlement moral , des dommages et intérêts pour licenciement nul, des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et violation du droit au repos et à supporter les dépens.

L’association ADAPEI d’Indre et Loire a demandé de rejeter les demandes de M. C D et de le condamner à lui verser la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Par jugement en date du 19 octobre 2016, auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud’hommes de Tours a débouté M. C D et l’association ADEPEI de toutes leurs demandes et a condamné M. C D aux dépens.

Par déclaration adressée par voie électronique au greffe de la cour en date du 28 octobre 2016, M. C D a régulièrement relevé appel général de cette décision dont il avait reçu notification le 22 octobre précédent.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 08 janvier 2019 auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés, aux termes desquelles, M. C D demande à la cour, à titre principal, d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Tours du 19 octobre 2016, de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’association ADAPEI d’Indre et Loire et subsidiairement, il demande de juger que son licenciement pour faute grave est nul ou, à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il demande de:

condamner l’association ADAPEI d’Indre et Loire à lui payer les sommes de :

—  100 000 € à titre de dommages et intérêts, la résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ou pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,

—  36 211.10 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires de 2012 à 2015,

—  3 621.11 € au titre des congés payés afférents ,

—  25 124.83 € au titre du repos compensateur obligatoire de 2013 et 2014,

—  2 512.48 € au titre des congés payés afférents,

—  39 322.03 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (6 mois) ,

—  3 932.20 € au titre des congés payés afférents,

—  117 966.08 € au titre de l’indemnité de licenciement (1 mois par année, limité

à 18 mois),

—  10 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  10 000 € au titre de l’obligation de sécurité et violation du droit au repos,

—  39 322.03 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

—  3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

ordonner que les intérêts majorés et capitalisés courent à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

condamner l’association ADAPEI d’Indre et Loire à lui remettre les bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pôle emploi rectifiés, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la décision, ou passé ce délai, sous astreinte provisoire de 50 € par document et par jour de retard, qu’il pourra faire liquider en sa faveur en saisissant à nouveau la juridiction,

condamner l’association ADAPEI d’Indre et Loire aux entiers dépens qui comprendront le cas échéant les frais d’exécution forcée;

ordonner 1'exécution provisoire 'nonobstant appel et sans caution'.

M. C D fait valoir en substance que :

' le code civil n’exige pas de mise en demeure préalable à l’engagement d’une action en résiliation judiciaire d’un contrat de travail, compte tenu de la spécificité du contentieux prud’hommal;

' les longs et répétitifs développements de l’employeur consistant à soutenir que sa demande de résiliation judiciaire n’est fondée que sur l’aigreur et une stratégie déloyale, outre que c’est faux, n’ont pas à être pris en compte, seuls sont à examiner les manquements de l’employeur, invoqués au soutien de la demande de résiliation judiciaire ;

' sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail repose sur trois manquements:

— une modification contractuelle imposée, en l’absence de signature d’avenant conforme aux conditions qu’il avait posées dans le cadre de son changement de fonctions,

— un manquement à l’obligation de loyauté et la mise en oeuvre d’un harcèlement managérial ayant pour but de le déstabiliser, il lui a été imposé de prendre ses congés payés en période d’activité

chargée, pour le présenter comme un directeur qui abandonne le navire en pleine tourmente; interrogée en public alors que la direction savait qu’il se croyait légitimement maintenu en congés pour le mois de mars 2015, elle a indiqué aux délégués du personnel qu’il était absent sans en connaître la raison; le directeur général a dû quitter l’association à la suite d’une dénonciation de ses méthodes de management dont il n’a pas été la seule victime,

— une application illicite d’un dispositif de forfait jours ayant conduit à la réalisation de nombreuses heures supplémentaires impayées dont il demande le paiement;

' son licenciement est nul car il était destiné à faire échec à sa liberté d’ester en justice, étant une mesure réactionnelle à la saisine du conseil, l’association ADAPEI d’Indre et Loire faisant plusieurs références à cette procédure dans la lettre de licenciement;

' la faute grave ne peut être retenue, certains des griefs allégués sont prescrits, pour les autres il les conteste : rumeur de départ annoncé autour de sa mise en congés forcée, annulation de réunion, intention malveillante visant à déstabiliser le personnel et les familles et dénigrement de la direction, la preuve n’en est pas rapportée et quant bien même, cela relève de sa liberté d’expression;

' très subsidiairement, son licenciement ne peut être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, faute de deux sanctions disciplinaires préalablement notifiées comme prévu à la convention collective.

Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 21 janvier 2019, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés aux termes desquelles, l’association ADAPEI d’Indre et Loire demande à la cour de confirmer la décision du conseil de prud’hommes de Tours du 19 octobre 2016 et de débouter M. C D de toutes ses demandes et le condamner à lui verser la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les dépens.

L’association ADAPEI d’Indre et Loire fait valoir en substance que:

' la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail par M. C D est irrecevable, faute de mise en demeure préalable conformément à l’article 1145 du code civil applicable à l’époque; elle s’inscrit exclusivement dans une stratégie destinée à prendre l’avantage (la meilleure défense étant l’attaque), M. C D ayant en outre refusé une proposition officielle de médiation;

' les griefs de M. C D sont infondés; peu importe l’absence d’avenant, le contenu de l’évolution contractuelle était très clair aux termes de nombreux échanges et a fait l’objet d’un accord incontestable; lorsqu’elle a 'osé' régler un problème de reliquat de congés payés, M. C D va introduire une épreuve de force pour ne pas prendre ses congés ; il ne reviendra pas comme prévu le 02 mars 2015 sans prévenir personne; M. C D cadre autonome n’était pas tenu à un horaire de travail et il ne verse aucune pièce qui justifierait qu’il a effectué des heures supplémentaires;

' à compter du refus de le nommer au poste de directeur général auquel il avait postulé deux fois, M. C D a nourri à l’encontre de son rival et de l’association une aigreur manifeste, estimant selon lui illégitime le choix porté sur un autre salarié: M. X; le mobile des fautes commises à l’origine de la rupture du contrat de travail est incontestablement inspiré par cette volonté de nuire tant à M. X qu’à l’association; M. X n’ a pas été licencié, il est parti suite à une rupture conventionnelle; les tracts et articles de presse n’ont aucune valeur probante, d’autant qu’un certain nombre de tracts, extrêmement virulents, concernent M. C D lorsqu’il avait la qualité de directeur de l’IME Les Tilleuls; ils démontrent une culture interne tout a fait spécifique dans ce domaine;

' M. C D avait un poste de cadre dirigeant et n’était pas tenu à une référence horaire, il ne justifie d’aucune heure supplémentaire;

' solliciter de la cour qu’elle constate que la lettre de licenciement contient des références à la procédure contentieuse de M. C D est contraire à la réalité, et prétendre qu’il y ait eu la moindre entrave à la liberté d’ester en justice est 'incongru';

' M. C D est l’un des cadres dirigeants les plus anciens de l’association, au fort charisme, tenu à des obligations particulières de loyauté, sachant que ses propos auraient un poids très important sur le personnel, les familles…; il a voulu déstabiliser l’association et nuire aux personnes qui ne l’avaient pas choisi au poste de directeur général; il a fait l’objet de deux avertissements les 16 avril 2014 et 30 juillet 2014 dont il est prétend aujourd’hui qu’il ne s’agirait pas d’avertissements; il a agi avec malice notamment sur le choix qu’il reproche à l’association ADAPEI d’Indre et Loire concernant le nouveau prestataire de restauration car il était associé d’une société de restauration dite 'valeur culinaire' dont il devait espérer qu’elle soit adjudicataire ; en outre, son fils était responsable du développement collectivité de la société Sogeres, prestataire évincé;

' M. C D avant même l’entretien préalable avait déjà récupéré toutes ses affaires personnelles le 16 avril 2015, en demandant à son secrétariat de les lui apporter à son domicile, manifestant par la même, que son seul objectif était de quitter l’association en provoquant la rupture dont il laisserait la responsabilité à l’employeur.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 07 février 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Le licenciement ayant été prononcé postérieurement à l’introduction de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, il convient d’examiner en premier lieu si cette demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est fondée et, si tel n’est pas le cas, il conviendra de se prononcer sur le licenciement .

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’association ADAPEI d’Indre et Loire:

En application de l’article 1184 du code civil devenu l’ article 1217 du code civil, le salarié peut demander la résiliation de son contrat de travail en cas de manquements de son employeur à ses obligations. Il appartient au salarié de rapporter la preuve des manquements invoqués. Le juge apprécie si la gravité des manquements justifie la résiliation du contrat. Le manquement suffisamment grave est celui qui empêche la poursuite du contrat.

Sur la demande de l’association ADAPEI d’Indre et Loire de voir dire irrecevable la demande de résiliation judiciaire formée par M. C D faute de mise en demeure préalable:

L’association ADAPEI d’Indre reproche à M. C D de ne pas l’avoir mise en demeure avant de saisir le conseil d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. La demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est un mode de rupture par lequel le salarié demande qu’il soit mis un terme à son contrat de travail en se fondant sur des griefs qu’il impute à son employeur. Ce mode de rupture réservé au seul salarié qui est une 'réponse' à ce que le salarié considère comme un grave manquement de l’employeur à ses obligations, n’impose pas de mise en demeure préalable.

La demande de M. C D est recevable.

Sur les manquements allégués par M. C D à l’encontre de l’association ADAPEI d’Indre et Loire

— Sur la modification contractuelle imposée:

M. C D se plaint qu’il lui a été imposé, sans avenant contractuel, une modification de son contrat de travail.

Il soutient qu’il lui a été supprimé des missions transversales qui ' lui tenaient à coeur' et qu’il lui a été imposé un élargissement considérable du périmètre de ses attributions.

M. C D ne précise pas qu’elles étaient ces missions transversales qui 'lui tenaient à coeur' selon ses dires, qui ont été supprimées.

Il soutient qu’il a subi un élargissement considérable de ses attributions, ce qu’il n’établit pas par les seuls schémas qu’il produit qui ne permettent pas de connaître les fonctions précises qu’il exerçait antérieurement. M. C D, quand il a accepté sa nomination au poste de directeur de pôle, n’a pas fait état d’ un élargissement de ses attributions malgré les longs courriers qu’il adressait à la direction.

Les conditions que M. C D posait ont été levées. Ainsi, il ne souhaitait plus être soumis à astreinte, l’association ADAPEI d’Indre et Loire lui a confirmé le 20 juin 2015, que tel serait le cas. Il ne conteste pas que les différents éléments : organigramme de direction, rapports d’évaluation (…)qu’il souhaitait lui ont été remis.

Il a demandé que sa prise de fonction à ce poste se fasse au 21 juillet 2014. Ce qui a été fait.

Le fait que M. C D a clairement accepté sa nomination à ce poste nouvellement créé, en y voyant une opportunité de carrière comme il le souligne le 22 mai 2014, en écrivant à l’association ADAPEI d’Indre et Loire : ' (…) Le défi de diriger le pôle 'habitat’ dans un contexte de mutation de l’organisation associative et de restructuration des établissements et services peut s’avérer une nouvelle opportunité qui demeurent toutefois conditionnée à différents éléments (…)' écarte l’existence d’une modification contractuelle unilatérale.

Il ne peut s’appuyer sur l’absence d’avenant pour soutenir qu’il y a eu une modification substantielle de son contrat de travail qui lui aurait été imposée alors qu’il a pris son poste, sans faire la moindre observation, après un échange de courriers et courriels finalisant l’accord entre les parties sur le poste proposé et accepté.

Le grief n’est pas matériellement établi et le jugement déféré est confirmé de ce chef.

— Sur le harcèlement et les manoeuvres déloyales :

L’article L. 1152-1 du code de travail applicable au litige, dispose qu’ aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Conformément à l’article L. 1154-1 du code du travail applicable au litige, lorsque survient un litige relatif à l’application des dispositions relatives au harcèlement moral, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Au sens de ces textes il appartient donc d’abord au salarié d’établir la réalité de faits répétés, qui pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Au soutien de ses prétentions, M. C D reproche à l’association ADAPEI d’Indre et Loire de lui avoir imposé de solder ses congés payés, d’avoir procédé à des manoeuvres pour le piéger et d’avoir jeté sur lui le discrédit lors d’une réunion.

M. C D produit l’attestation de M. Y, chef de service qui atteste qu’il a été convié à une réunion générale le 31 mars 2015, à l’initiative du directeur général, de la présidente et en présence d’un représentant du conseil d’administration. Il ne ressort pas de cette attestation qu’il ait été jeté au cours de cette réunion, le discrédit sur M. C D alors qu’il est indiqué dans cette attestation qu’il a été fait un rapport chronologique de la situation opposant M. C D à l’association ADAPEI d’Indre et Loire et aucun fait précis de dénigrement qui aurait été tenu, n’y figure.

Les faits selon lesquels, l’employeur aurait jeté le discrédit sur M. C D ne sont pas matériellement établis.

La demande qui a été faite à M. C D de solder ses congés alors qu’il ne voulait pas partir en congé et un échange de courriers entre M. C D et l’association ADAPEI d’Indre et Loire que M. C D considère comme des manoeuvres, sont matériellement établies.

En juillet 2014, alors qu’il venait de prendre son poste, M. C D s’est absenté au même moment que son directeur adjoint alors qu’il y avait une épidémie de gale comme cela ressort d’un courriel du directeur adjoint du 25 juillet 2014.

En début d’année 2015, rien ne rendait comme M. C D le soutient, sa présence indispensable. Lors du démarrage de son activité, en juillet 2014, il a pris des congés, il ne peut donc soutenir qu’en février de l’année suivante, ce démarrage imposait qu’il soit présent.

Le 10 décembre 2014, avait certes eu lieu le crash d’un Alphajet sur le site de la Bellangerie. Le temps s’était écoulé, la présidente de l’association, le directeur général et le directeur adjoint du pôle habitats restaient présents, la présence de M. C D n’était plus indispensable au soutien moral des salariés ou au développement de la structure. Si M. C D soutient que ses équipes auraient pensé qu’il 'abandonnait le navire', rien ne le justifie, d’autant qu’il les avait prévenues des raisons de son absence et qu’après discussion, il y a eu un étalement des dites vacances.

Cette demande de solder des congés payés est objectivement justifiée par un reliquat extrêmement important de ses jours de congés payés alors qu’il n’existait pas de CET dans l’entreprise. C’est bien au contraire, pour respecter les droits à congés du salarié, alors qu’une absence de réaction à un tel reliquat (61 jours) aurait pu être reprochée à l’employeur qui a l’obligation de s’assurer de la sécurité de ses salariés, qu’il a été imposé à M. C D de solder ses congés payés.

M. C D ajoute que l’association ADAPEI d’Indre et Loire a voulu le piéger par des manoeuvres lors de ces congés.

Il y a eu un accord verbal entre les parties pour que M. C D parte en congés payés jusqu’au 02 mars 2015 et non jusqu’à fin mars et étale le solde de ses congés sur les mois suivants.

M. C D dans un long courrier recommandé avec accusé de réception exposant la situation, constate cet accord et adresse le document prévisionnel de prise de congés, mais il ajoute qu’il demande que cela lui soit confirmé. Cela a été fait postérieurement à son départ en congé le 09 février 2015 par un courrier interne. Le 05 mars 2015, l’association ADAPEI d’Indre et Loire fait sommation à M. C D de reprendre son poste ou de justifier de son absence. M. C D reprendra son poste.

Le seul fait de mettre en demeure M. C D de reprendre son poste ou de justifier de son absence, alors qu’il avait donné un calendrier de ses congés et acté l’accord par un courrier recommandé avec accusé de réception, même s’il n’avait pas eu une confirmation écrite alors qu’il était déjà en congés, ne peut constituer des manoeuvres visant à le piéger.

Les griefs n’étant pas matériellement établis ou s’expliquant objectivement, M. C D est débouté de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral. Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

— Sur le non respect des règles applicables en matière de durée du travail, ayant conduit à la réalisation de nombreuses heures supplémentaires impayées:

M. C D se plaint d’une application illicite d’un dispositif de forfait en jours.

Il reconnaît cependant qu’aucune convention de forfait en jours n’a été signée et que sur ses bulletins de salaire, il est fait mention d’une durée de travail de 151,67 heures.

Aucune pièce ne renvoie à une convention de forfait en jours. La cour n’est donc saisi que de la question de l’existence ou non d’heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

A l’appui de ses prétentions, M. C D ne produit qu’un décompte, qui n’est corroboré par aucune pièce, indiquant que son agenda n’est pas représentatif de son activité. Au surplus, il ne conteste pas qu’ il disposait d’une totale autonomie dans son travail, de sorte qu’il était libre d’organiser ses horaires de travail à sa guise. Il n’était pas soumis sur ce point au pouvoir de direction de son employeur et il était libre de vaquer aux occupations de son choix.

Force est dès lors de constater que M. C D n’étaye pas sa demande par des éléments suffisamment précis. Le jugement du conseil de prud’hommes est confirmé en ce qu’il a débouté M. C D de sa demande de paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires, congés payés afférents.

M. C D étant débouté de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, il est mal fondé à invoquer une situation de travail dissimulé et un dépassement du contingent d’heures supplémentaires ouvrant droit à des repos compensateurs. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé et de sa demande de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris.

Dans la mesure où,M. C D fonde sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité uniquement sur les heures supplémentaires accomplies, le non respect du temps de repos et le défaut d’octroi des repos compensateurs et où ces demandes ont été rejetées, sa demande indemnitaire pour manquement à l’obligation de sécurité ne peut qu’être rejetée. Le jugement sera également confirmé de ce chef.

Aucun manquement grave de l’employeur à ses obligations n’est établi.

La demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est rejetée et le jugement du conseil de prud’hommes est confirmé de ce chef.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi motivée :

'Monsieur,

Je fais suite à l’entretien que nous avons eu le 23 avril dernier lors duquel je vous ai reçu avec Madame AVENET, Présidente Adjointe, et lors duquel vous n’étiez pas assisté.

Je vous ai fait part des graves préoccupations qui sont les nôtres pour recueillir vos observations et je reviens maintenant vers vous pour vous indiquer que nous considérons n’avoir d’autre solution aujourd’hui, eu égard à la situation et à la nature des explications que vous nous avez fournies, que de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave, votre contrat eu égard à vos responsabilités et compte tenu de la nature des faits, ne pouvant se prolonger plus avant.

Je vous rappelle que vous êtes salarié de notre Association selon contrat du 1^er août 1995 et que vous occupez actuellement depuis le mois de juillet dernier les fonctions de Directeur Pôle Habitat, c’est à dire 1'une des fonctions les plus importantes au sein de notre Association.

Il se trouve que vous avez pu être déçu, malgré votre candidature, de ne pas avoir été retenu aux fonctions dc Directeur Général à la fin de l’année 2013 et les uns et les autres ont pu ressentir, profitant également d’un changement de Présidence, un certain ressentiment de votre part visant à considérer comme globalement non légitime la gouvernance actuelle de 1'ADAPEI pour incarner vous même d’une certaine façon et selon vous la légitimité de notre Association.

Différents recadrages ont dû intervenir en 2014, notamment par courriers des 16 avril et 30 juillet montrant votre répugnance à suivre des procédures qui vous relient à la Direction Générale.

Les choses auraient pu continuer à se gérer de cette façon « rentrée », si l’expression de votre désapprobation et de votre opposition ne s’était pas développée dans des proportions qui aujourd’hui compromettent la cohésion de notre Association tant chez les salariés que chez les parents et les usagers.

Les différentes manifestations qui ont été les votres ne laissent aucun doute sur votre objectif.

En effet, ces derniers temps, l’expression de votre défiance et de votre opposition a pris des formes et des proportions qu’il n’est plus possible de tolérer eu égard à votre niveau de responsabilité et eu égard aux conséquences susceptibles d’en découler pour notre Association.

Après des échanges difficiles, compte tenu de votre réticence à prendre des congés, avec votre Directeur Général qui vous demandait comme d’ail1eurs son prédécesseur de vous mettre à jour de vos congés payés, un accord est intervenu sur votre proposition pour que vous puissiez poser à titre de congés payés différents jours durant le mois de février.

Durant cette période, alors que vous disposiez de tous les moyens d’assurer la bonne marche du service, et que vos congés ont finalement été définis sur votre proposition, vous avez ostensiblement communiqué sur le thème de congés forcés de par la Direction, compromettant l’activité d’ADAPEI.

Vous avez ainsi organisé des réunions exclusivement destinées à donner "des informations sur les raisons de votre absence sur février et mars 2015" (pourquoi mars ') comme par exemple au Pôle Habitat de TOURS le 30 janvier 2015 sur le thème de la décision (mauvaise selon vous) 'de la Direction Générale de me mettre en congés afin de solder mon reliquat de jours de congés payés' (communication au Pôle Habitat de LOCHES).

A l’inverse, vous avez ensuite pris l’initiative d’annuler des réunions qui pour la plupart étaient pourtant souvent tenues par votre Directeur Adjoint, notamment les réunions avec les DP…

Il en est résulté différentes difficultés de communication avec les DP, exclusivement engendrées par les informations tendancieuses fournies, et la nécessité pour le Directeur General et l’Association, après apostrophe du Comité d’Entreprise, d’intervenir pour rétablir le cours de ces différentes réunions.

Ensuite, il a fallu une mise en demeure debut mars pour que vous repreniez votre travail et nous avons accepté alors votre demande a posteriori de jours de congés supplémentaires début mars…

Nombreux sont ceux qui se sont même demandés si vous n’étiez pas parti définitivement…

En second lieu, vous tenez des propos gravement dénigrants à l’égard de la Direction sur le thème de mauvaises décisions prises, mettant en peril l’ADAPEI, notamment à propos des contrats de restauration.

Vous avez clairement indiqué devant les cadres du Pôle Habitat que votre Directeur Général avait pris une décision anormale en confiant une partie de la restauration à une entreprise, du fait de compromissions à but personnel selon vous.

Il est inutile de vous préciser le caractère gravement fautif de ce genre de calomnies particulièrement devant les Directeurs et alors que je vous le rappelle, le choix des entreprises s’est effectué lors d’une réunion en présence de tous les cadres de Direction.

Je vous rappelle d’ail1eurs que loin de comprendre la gravité de cette situation, vous avez réitéré lors de l’entretien préalable le fait "qu’il se passe des choses très graves à l’ADAPEI", mettant explicitement en cause le Directeur Général.

Après avoir mené les actes évoqués ci-dessus auprès des salariés élus et collègues Cadres de Direction, un nouveau pas a été franchi dans le cadre de propos tenus à l’occasion d’une réunion du Conseil de Vie Sociale du 2 avril 2015.

Vous avez, tout en ayant d’ailleurs menacé de le faire auprès d’un administrateur qui vous avait demandé de n’en rien faire au nom de votre obligation de réserve, et alors que ce point n’était pas à l’ordre du jour, fait des déclarations sur 1'ADAPEI 37 indiquant que selon vous "l’Association était mise en peril par les actes de Monsieur X Directeur Général et que de ce fait, vous aviez pris vos dispositions vis à vis de l’Association'…

Vous avez évoqué expréssement le changement de société de restauration collective du Pôle Habitat en évoquant simplement cette fois son coût, présenté comme la conséquence d’une décision unilaterale de Monsieur X, alors que la décision s’est prise en accord avec l’ensemble des cadres de Direction par 1'Association, de même que la défectuosité de la connexion télephonique et informatique qui mettrait en péril l’ADAPEI, tout ceci dans le même esprit d’ail1eurs que les initiatives que vous avez prises de facon inadaptée auprès de la Mairie de FONDETTES le 30 janvier 2015, destinées à compenser selon vous manifestement les carences de l’ADAPEI au titre de l’accuei1 dans une unité modulaire autonome de trois usagers en marge de l’exploitation du foyer« Les Glycines » Ia FONDETTES.

Les parents et usagers ont été très destabilisés par les propos que vous avez pu tenir qui ont été ressentis comme ayant pour objectif de jeter discrédit et doute sur les actions de la gouvernance actuelle, évoquant clairement que l’avenir de 1'Association était vivement remis en cause…

Le trouble qui en resulte est incontestable et les proportions prises par la forme et la publicité de vos

propos ne sont plus tenables à ce jour.

En effet, déniant toute obligation à l’égard de l’ADAPEI et rejetant de fait tout lien de subordination possible et oubliant toute obligation de loyauté, vous considérant sans doute comme le détenteur de la « vraie ADAPEI », vous mettez objectivement gravement en péril la cohésion de notre Association, la cohésion de l’équipe de cadres de Direction, la confiance des administrateurs, des parents et des usagers enfin.

Il nous parait dans ces conditions et compte tenu de votre comportement lors de l’entretien préalable très éloigné d’une prise de conscience et d’un engagement dc loyauté, puisque tout au contraire vous avez contesté des faits pourtant établis et poursuivi dans votre logique, je n’ai aucune autre solution à ce jour que de mettre on terrne immédiat à votre contrat dc travail dans le cadre de la notification de ce licenciement pour faute grave.

J’ajoute que vous avez d’ores et déjà à votre initiative récupéré l’intégralité de vos affaires personnelles et que vous vous êtes comporté aux yeux de tous comme ayant définitivement quitté l’entreprise et vos fonctions ce qui manifeste encore votre volonté sans retour.

Vous recevrez parallèlement vos documents de fin de contrat et votre solde de tout compte.

Nous vous libérons en tant que de besoin de toute obligation de non-concurrence contractuelle mais nous vous rappelons que vous restez tenu à une obligation de loyauté, ce qu’il ne nous apparait pas inadapté de vous rappeler, eu égard aux motifs du licenciement.

Nous regrettons très vivement la posture dans laquelle vous vous êtes figé, comme pour provoquer cette rupture.'

Sur la nullité du licenciement pour violation du droit d’ester en justice:

Est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d’une action en justice introduite par le salarié, sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres griefs invoqués par l’employeur pour vérifier l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Il ne peut être déduit de la concomitance de l’engagement de la procédure de licenciement avec la saisine du conseil de prud’hommes par M. C D qu’il s’agit d’une mesure réactionnelle à cette saisine qui rendrait le licenciement nul. La lettre de licenciement ne fait pas état de cette procédure et vise de multiples griefs.

M. C D ne démontre pas que le motif réel de la décision de l’employeur est l’action en justice qu’il a engagée devant le conseil de prud’hommes.

Sur la nullité du licenciement résultant d’agissements de harcèlement moral

La demande au titre du harcèlement moral ayant été rejetée, la demande de voir juger le licenciement nul de ce chef est rejetée.

Sur les motifs du licenciement

Il résulte des dispositions combinées des articles L 1232-1, L 1232-6, L 1234-1 et L 1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d’un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d’autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise .

L’association ADAPEI d’Indre et Loire soutient que M. C D a fait l’objet de deux sanctions notifiées, les 16 avril 2014 et 30 juillet 2014.

Le 16 avril 2014, l’association ADAPEI d’Indre et Loire dans un courrier simple interne, rappelle à M. C D ce qu’il doit faire quand il recrute un salarié en contrat de travail à durée déterminée ( transmettre un dossier complet, le faire signer à la direction générale anticiper ce type de contrat de travail et il lui est demandé dans le cadre de ses achats de tenir compte des ' contraintes réglementaires et associatives pour éviter tous risques financiers'.

Le 30 juillet 2014, l’association ADAPEI d’Indre et Loire dans un courrier simple interne, informe M. C D de ce qu’elle doit annuler une sanction que M. C D a adressée à une salariée sans respecter la procédure adéquate.

Ces deux courriers simples qui ont été adressés en interne et non notifiés, ne font qu’attirer l’attention du salarié sur des insuffisances, qui ne font pas mention d’une mesure qui serait prise par l’employeur à la suite d’un agissement qu’il considérerait comme fautif, ne présentent pas le caractère de sanctions disciplinaires .

La convention collective applicable en son article 33 dispose que, sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l’égard d’un salarié si ce dernier n’a pas fait l’objet précédemment d’au moins deux des sanctions citées ci dessus, prise dans le cadre de la procédure légale. Seule une faute grave permettait donc de licencier M. C D.

Il ressort des termes de la lettre de licenciement qu’il est reproché à M. C D d’avoir exposé publiquement et fallacieusement sa désapprobation et son opposition et ce, dans des proportions qui ne laissaient aucun autre choix que de le licencier pour faute grave, à savoir:

— concernant ses congés payés, communication pour alerter le personnel et les familles et nécessité d’une mise en demeure pour qu’il reprenne son travail,

— annulation de réunions, notamment de délégués du personnel,

— propos dénigrants tenus à l’égard de la direction sur le thème de mauvaises décisions mettant en péril l’association notamment à propos de contrats de restauration pourtant collectivement discutés, initiatives prises vis à vis de la mairie de Fondettes le 30 janvier 2015.

En ce qui concerne les congés payés, il ne peut être reproché à M. C D d’avoir communiqué avec le personnel sur la prise de ses congés payés qui allaient le faire s’absenter durant deux mois à l’origine. M. C D a simplement informé les services avec lesquels il travaillait de ce qu’il devait solder ses congés payés à la demande de la direction générale. Il l’a fait simplement, dans des termes excluant toute polémique. Il n’a commis aucune faute.

La nécessité d’une mise en demeure de reprendre le travail le 05 mars 2015, résulte d’une mauvaise compréhension entre les parties sur la date des congés. Cette mauvaise compréhension résulte de l’absence de confirmation écrite, antérieure au départ en congés payés de M. C D et ne saurait lui être reprochée. Si M. C D n’a pas participé à la réunion des délégués du personnel c’est qu’il se croyait en congés payés . Il n’y a aucune faute de sa part.

En ce qui concerne les propos dénigrants, l’association ADAPEI d’Indre et Loire produit pour en justifier une attestation de M. A, administrateur de l’association ADAPEI d’Indre et Loire qui atteste que le 02 avril 2015, M. C D l’a informé qu’il aurait des déclarations importantes à faire sur la mise en péril de l’association par son directeur général lors du conseil de la vie sociale des centres d’habitat de Tours. Il indique lui avoir demandé de ne pas le faire et que malgré cela, M. C D a lors de cette réunion, devant le personnel, les usagers et leurs parents, évoqué deux

problèmes: le changement de la société de restauration collective qui provoquait une augmentation de 25 % du coût des repas et la défectuosité de la conversion téléphonique et informatique. Il s’agit d’informations données au conseil dont il n’est pas contesté qu’il soit en droit de les avoir et qui ne peuvent être qualifiées de dénigrement. Quant aux initiatives prises vis à vis de la mairie de Fondettes le 30 janvier 2015, aucune explication ni pièce ne vient exposer ce qu’ont été ces initiatives fautives.

L’association ADAPEI d’Indre et Loire soutient également que le comportement de M. C D aurait déstabilisé l’association . Les pièces produites par l’association ADAPEI d’Indre et Loire démontrent que depuis 1993, la contestation est la règle au sein de l’association et que le comportement de M. C D n’en est pas la cause. Il est produit une lettre ouverte à tous les parents en octobre 1993 faisant état d’un 'mécontentement et d’un malaise profonds et généraux', des tracts ou articles de presse dans lesquels il est question d’un appel au débrayage en décembre 1993, d’un 'climat social gravement dégradé' en 2008, des problèmes de 'congés payés' en 2005, d’une 'inquiétante dégradation des conditions de travail' en 2010, de 'conditions de travail intolérables', d’un appel au 'débrayage' en 2011, d’une 'absence de reconnaissance du travail des salariés', d’un souhait d’une 'organisation qui réponde mieux aux besoins des personnes accueillis' en 2012, d’un appel au 'stop à la dégradation des conditions de travail' en 2013. Aucune preuve n’est produite de ce que le comportement de M. C D aurait destabilisé l’association qui depuis plus de 20 ans, fait face à des situations qui pourraient être déstabilisantes.

La faute grave qui seule justifierait un licenciement n’est pas démontrée. Le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a déclaré que le licenciement de M. C D était justifié.

Sur les conséquences financières:

Le salaire brut mensuel de M. C D est d’un montant de 5 160,94 € .

M. C D peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de 30 965.64 € ( 6 mois de salaire) outre la somme de 3096.56 € de congés payés afférents . Il est également fondé à percevoir une indemnité de licenciement de 92 896.92 €.

M. C D justifiant d’une ancienneté supérieure à deux ans, en l’espèce il a été engagé le 01 août 1995 dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, il peut prétendre à l’indemnisation de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail applicable en l’espèce, selon lequel l’indemnité à la charge de l’employeur ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois . M. C D était âgé de 56 ans, en considération de sa situation particulière, notamment de son ancienneté ( près de 20 ans), de son salaire, des circonstances de la rupture et de ce qu’il a retrouvé un emploi de directeur du pôle habitat d’une association ADAPEI dans un autre département, 4 mois après son licenciement, son préjudice est évalué la somme de 31 200 €.

Sur les intérêts de retard et la demande de capitalisation des intérêts :

Les créances de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2015, date à laquelle l’association ADAPEI d’Indre et Loire a accusé réception de sa convocation à comparaître à l’audience de conciliation, tandis que les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt .

Les conditions de l’article 1154 ancien du code civil qui, en application de l’article 9 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, sont applicables à la présente instance en ce qu’elle a été engagée avant le 1^er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de ladite ordonnance, étant remplies, il convient, de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts formée par M. C D dans les

conditions de ce texte.

Le point de départ des intérêts capitalisés sera fixé au 29 juin 2016, date à laquelle, selon les éléments du dossier de première instance, cette demande a été formée pour la première fois aux termes de conclusions remises au greffe et reprises oralement à cette audience devant le conseil de prud’hommes qui a donné lieu au jugement du 19 octobre 2016.

Sur la demande de remise des documents de fin de contrat :

Il convient d’ordonner à l’association ADAPEI d’Indre et Loire de remettre à M. C D une attestation Pôle emploi, un certificat de travail, le solde de tout compte et un bulletin de paie dûment rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt.

Aucune circonstance ne justifie d’assortir ce chef de décision d’une mesure d’astreinte pour en garantir l’exécution.

Sur l’article L. 1235-4 du code du travail:

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner le remboursement par l’association ADAPEI d’Indre et Loire à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. C D du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de trois mois d’indemnités de chômage.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe,

confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf

— en ce qu’il a débouté M. C D de sa demande de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse,en ce qu’il a rejeté ses demandes en paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d’une indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’assortir ces sommes d’interêts et d’ordonner la capitalisation, de remise des documents de fin de contrat rectifiés,

— en ce qui concerne les frais irrépétibles et les dépens,

statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant,

dit que le licenciement de M. C D est dépourvu de cause réelle et sérieuse ,

condamne l’association ADAPEI d’Indre et Loire à payer à M. C D les sommes de:

31 200 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ,

30 965.64 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

3 096.56 € au titre des congés payés afférents,

92 896.92 € au titre de l’indemnité de licenciement,

dit que les créances de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2015, dit que les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ,

ordonne la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 ancien du code civil et fixe le point de départ des intérêts capitalisés au 29 juin 2016,

ordonne à l’association ADAPEI d’Indre et Loire de remettre à M. C D une attestation Pôle emploi, un certificat de travail, le solde de tout compte et un bulletin de paie dûment rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt,

dit n’y avoir lieu à assortir la remise des documents de fin de contrat d’une astreinte;

ordonne le remboursement par l’association ADAPEI d’Indre et Loire à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. C D du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de trois mois d’indemnités de chômage ,

condamne l’association ADAPEI d’Indre et Loire à payer à M. C D la somme de 2 000 € au titre de ses frais irrépétibles d’appel et la déboute elle-même de ce chef de prétention,

condamne l’association ADAPEI d’Indre et Loire aux dépens d’appel et de première instance.

Et le présent arrêt a été signé par la présidente de chambre et par le greffier

B-G H I J-K