Arrêt n° 20/00194

24 Février 2020

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N° RG 18/00322 -

N° Portalis DBVS-V-B7C-EVNX

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Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de METZ

11 Mars 2016

[…]

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 1

ARRÊT DU

Vingt quatre février deux mille vingt

APPELANTE ET INTIMÉE INCIDENTE

 :

SAS PROCONSULTANT INFORMATIQUE prise en la personne de son représentant

11, Rue Saussaie en Mi-Terre

[…]

[…]

Représentée par M^e Laure-Anne BAI-MATHIS substituée à l’audience par M^e Laurent ZACHAYUS, Avocats à la Cour d’Appel de METZ

INTIMÉ ET APPELANT INCIDENT

 :

M. G X

[…] […]

[…]

Représenté par M^e Bernard PETIT, avocat au barreau de METZ, avocat postulant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Décembre 2019, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Véronique LE BERRE, Conseillère, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre

M^me Véronique LE BERRE, Conseillère

Madame Laëtitia WELTER, Conseillère

Greffier, lors des débats : M. Laurent LASNE

ARRÊT :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par M^me Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre, et par M. Laurent LASNE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. G X a été embauché par la Sas Proconsultant Informatique, selon contrat à durée indéterminée, à compter du 19 juin 2000, en qualité de directeur des projets, statut cadre.

La convention collective applicable à la relation de travail est celle des bureaux d’études techniques.

A compter de septembre 2010, M. X a occupé les fonctions de responsable projets ' Architecte Logiciel, pour une rémunération annuelle de 76 500 € brut.

Par demande introductive d’instance enregistrée le 16 décembre 2014, M. X a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de :

• prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur,

• dire que cette résiliation produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

• condamner la Sas Proconsultant Informatique à lui payer les sommes suivantes :

—  128 616,00 € bruts de rappel d’heures supplémentaires,

—  12 861,60 € bruts de congés payés y afférents,

—  38 250,00 € bruts au titre du préavis,

—  3 825,00 € bruts au titre des congés payés y afférents,

—  2 295,00 € bruts de rappels de primes de vacances,

—  229,50 € bruts de congés payés y afférents,

—  31 875,00 € nets au titre de l’indemnité légale de licenciement,

avec intérêts de droit à compter du jour de la demande et exécution provisoire par application des dispositions de l’article R.1454-28 du Code du travail,

—  38 250,00 € nets au titre du travail dissimulé,

—  76 500,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

—  2 000,00 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice pour impossibilité d’utiliser le DIF,

—  30 000,00 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du manquement de l’employeur à respecter le contrat concernant l’attribution de stock-options,

avec intérêts au taux légal à compter du jour du jugement à intervenir et exécution provisoire par application des dispositions de l’article 515 du Code de procédure civile,

• ordonner à la Sas Proconsultant Informatique à lui remettre une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte tenant compte du jugement à intervenir et ce sous astreinte de 50,00 € par jour de retard à compter du 8^e jour suivant la notification de la décision à intervenir,

• se réserver la possibilité de liquider l’astreinte,

• condamner la Sas Proconsultant Informatique à lui payer la somme de 1 500,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers frais et dépens.

La Sas Proconsultant Informatique demande au conseil de se déclarer incompétent au profit de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz pour statuer sur la demande relative au 1% de la part de capital, subsidiairement déclarer cette demande prescrite et infondée et condamner M. X à lui payer une indemnité de 1 500,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’en tous les frais et dépens.

Par jugement du 11 mars 2016, le conseil de prud’hommes de Metz, section encadrement, a statué ainsi qu’il suit :

• prononce à la date du présent jugement la résiliation du contrat de travail de M. G X,

• dit qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• en conséquence,

• condamne la Sas Proconsultant Informatique, prise en la personne de son président, à payer à M. G X les sommes suivantes :

—  128 616,60 € brut à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  12 861,66 € brut au titre des congés payés y afférents,

—  2 295,00 € brut à titre de rappels de primes de vacances,

—  229,50 € brut au titre des congés payés y afférents,

—  38 250,00 € brut à titre d’indemnité conventionnelle de préavis,

—  3 825,00 € brut au titre des congés payés y afférents,

—  31 875,00 € net au titre de l’indemnité légale de licenciement,

• dit que ces sommes portent intérêts de droit, au taux légal, à compter du 16 décembre 2014, date de saisine du conseil,

—  76 500,00 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

—  1 500,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

• dit que ces sommes portent intérêts de droit, au taux légal, à compter du 11 mars 2016, date de prononcé du présent jugement,

• ordonne à la Sas Proconsultant informatique, prise en la personne de son Président, de remettre à M. G X une attestation destinée à Pôle Emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte conformes au présent jugement, sous astreinte de 50,00€ par jour de retard à compter du 15^e jour suivant la notification de la présente décision,

• déboute M. G X de ses autres demandes,

• déboute la Sas Proconsultant Informatique de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

• ordonne l’exécution provisoire sur l’intégralité des condamnations du présent jugement, hormis les dépens, conformément aux dispositions de l’article 515 du Code de procédure civile,

• condamne la Sas Proconsultant Informatique aux entiers frais et dépens de l’instance y compris ceux liés à l’exécution du présent jugement.

Par acte daté du 14 mars 2016, enregistré le 15 mars 2016, la Sas Proconsultant Informatique a régulièrement interjeté appel du jugement.

Par assignation du 4 avril 2016, la société a sollicité l’arrêt de l’exécution provisoire.

Par ordonnance de référé du 12 mai 2016, Mme la Première Présidente de la cour d’appel de Metz a rejeté la demande et débouté la société de sa demande fondée sur l’article 700 du Code de procédure civile et l’a condamnée aux dépens de la présente instance.

Une ordonnance de radiation a été rendue le 7 novembre 2017.

Par acte du 5 février 2018, la Sas Proconsultant Informatique a sollicité la reprise d’instance.

Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 22 novembre 2019, la Sas Proconsultant Informatique demande à la cour d’infirmer la décision rendue sauf en ce qu’elle a débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts au titre de la réparation d’une perte de chance de rémunération variable et de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice pour impossibilité d’utiliser le droit individuel de formation, réduire le montant des condamnations, ordonner le remboursement à dues proportions des sommes versées par la société à M. X en exécution du jugement et le condamner à lui verser 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La Sas Proconsultant Informatique fait valoir que M. G X était un cadre dirigeant, percevant la plus haute rémunération de la société, qu’il jouissait d’une grande indépendance dans l’organisation de son travail en ce que ses déplacements étaient inhérents à ses fonctions et prévus

par son contrat de travail, qu’il bénéficiait d’une grande autonomie de décision et pouvait financièrement engager la société en décidant par exemple de commandes auprès de l’entreprise Dell ou de prestataires ou fournisseurs, qu’il dirigeait les actions opérationnelles de Monsieur Y qui avait été engagé pour soulager le salarié, que M. G X bénéficiait d’une totale autonomie de décision notamment dans l’engagement de frais professionnels pour lesquels il disposait d’une carte American Express négociée et payée par la société, que M. G X était interlocuteur privilégié de clients historiques tels que Public Sénat et Bell Média, que M. G X participait directement à la direction de la société, étant avec Monsieur Z (Président de la société), Monsieur A (responsable de production) et Monsieur B ( chargé de projet) l’un des quatre membres permanents de la commission, organe de direction qui décide des produits conçus et commercialisés par la société, que M. G X avait historiquement des responsabilités en termes de gestion du personnel étant notamment responsable de l’approbation des notes de frais et des congés payés de 8 voire 12 salariés, qu’il était le suppléant de Monsieur Z, voire son bras droit.

La Sas Proconsultant Informatique soutient à titre subsidiaire que les heures litigieuses ne peuvent être qualifiées d’heures supplémentaires, que la mise en place d’un dispositif de comptabilisation du temps de travail dit « modalité 2 » prévu par la convention collective applicable est optionnelle et non obligatoire, que la référence à l’horaire collectif de travail est inopérante, que la production de mails est insuffisante à matérialiser la réalité des heures supplémentaires, que M. G X avait la faculté contractuelle de décaler ses horaires de présence et les heures d’envoi et de réception de courriers électroniques ne sauraient établir la réalité des horaires de travail imposés.

La Sas Proconsultant Informatique précise que les heures de réception ou d’envoi de mails indiquées par M. G X sont insusceptibles de caractériser un réel travail effectif du salarié, que les horaires indiqués dans le tableau de suivi produit par l’intimé ne sont corroborés que par la production de mails ce qui ne peut suffire à établir que le salarié accomplissait à ce moment précis un travail effectif, que les attestations produites par le salarié ne sont pas probantes dans la mesure où deux des trois salariés qui en sont les auteurs ont engagé une action à l’encontre de la société (Madame C et Monsieur D), que M. G X échangeait régulièrement avec des clients sur des fuseaux horaires différents, ce qui explique le fait que M. G X pouvait recevoir des mails à des horaires tardifs, de clients américains notamment.

La Sas Proconsultant Informatique ajoute que l’analyse du tableau de suivi des horaires révèle de nombreuses incohérences, que les horaires indiqués présentent régulièrement un décalage d’une heure, les 15 et 16 décembre 2011, la semaine du 6 au 10 février 2012 et la semaine du 10 au 14 mars 2014, que rien ne démontre que M. G X est l’auteur des mails signés de l’ « équipe L », qu’il ne démontre pas terminer par défaut ses journées à 19 heures, que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires est hebdomadaire ou annuel mais pas journalier, qu’il déduit intégralement le jour férié ou le jour de congé de ces heures en contradiction avec la réglementation applicable, (circulaire du 7 décembre 2000) comme par exemple la semaine du 29 octobre au 2 novembre 2012.

La Sas Proconsultant Informatique souligne à titre très subsidiaire que les heures supplémentaires alléguées par M. G X ne peuvent pas être caractérisées au-delà de l’horaire collectif, notamment à l’étranger, la convention collective indiquant que ces délais de route doivent être rémunérés comme du temps de travail c’est à dire sans perte de salaire mais pas que ces délais de route sont du temps de travail effectif devant être pris en compte dans le décompte d’éventuelles heures supplémentaires ce qui réduirait à 47 759,73 € les rappels de salaire.

La Sas Proconsultant Informatique précise à titre infiniment subsidiaire que les heures supplémentaires sont pour partie du temps de déplacement, que M. G X a bénéficié de jours de récupération pour ses déplacements à l’étranger, notamment le 03/06/2011, le 29/12/2011, le 14/09/2012, le 27/09/2013, le 18/12/2013, le 03/03/2014 et 19/05/2014, les 28 et 29/04/20114 et

20/05/2013, le 21/05/2014, le 30/06/2014 et le 05/08/2014, le 17/11/2014 soit 14 jours de récupération pour 19 déplacements à l’étranger en 3 ans.

Elle indique verser aux débats un tableau faisant apparaître le nombre d’heures allégués par l’intimé qui doivent être qualifiées de temps de déplacement ce qui entraîne une réduction a minima de 41693,59 €.

la Sas Proconsultant Informatique soutient que la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts n’est pas caractérisée, que le non paiement des heures supplémentaires ne justifie pas cette résiliation dès lors qu’il est pas démontré que le salarié ait réclamé ce paiement, que M. G X ne s’était jamais plaint de l’organisation de son travail ou de la durée de son temps de travail.

Elle précise que M. G X ne peut soutenir que les prétendus manquements de la société ont impacté sa santé, alors qu’il a été déclaré apte par le médecin du travail le 6 novembre 2014. Elle ajoute qu’elle n’a eu d’autre choix que de rompre le contrat de travail de M. G X en raison de l’exécution provisoire du jugement de première instance, qu’elle est dans l’impossibilité matérielle de réintégrer M. G X car son poste a été supprimé, que de plus la réintégration n’est pas sollicitée par M. G X qui a retrouvé un emploi, qu’il est demandé à la Cour d’acter la rupture du contrat de travail au 11 mars 2016, soit à la date du jugement de première instance.

Par ses conclusions datées du 21 novembre 2019, notifiées par voie électronique le même jour, M. X demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fait droit à ses demandes, dire que le rappel de salaire doit être réactualisé compte tenu de la date de la présentation de la demande et la date de la rupture du contrat prononcé le 11 mars 2016, condamner la société à lui payer :

• 133.743,00 € bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et 13.374,30 € bruts au titre des congés payés y afférents,

• 55.038,00 € bruts à titre d’indemnité correspondant aux repos compensateurs non pris consécutivement à ces heures supplémentaires et 5.503,80 € bruts au titre des congés payés y afférents,

• 33.441,00 € nets au titre de l’indemnité de licenciement,

• 38.250,00 € nets au titre du travail dissimulé,

• 30.000,00 € nets pour inexécution de l’engagement contractuel de faire participer M^me X au capital de l’entreprise,

• 2.000,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

• aux entiers frais et dépens.

M. G X sollicite la confirmation du jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et en ce qu’elle a dit que cette résiliation produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse mais demande la réactualisation des heures supplémentaires dues jusqu’au jour du jugement et non jusqu’au jour de la demande.

M. G X fait valoir quant aux heures supplémentaires qu’il n’est pas cadre dirigeant, qu’il est soumis à l’horaire collectif de l’entreprise ce qui lui ouvre droit au paiement d’heures majorées en cas de dépassement de l’horaire légal de travail, qu’il fournit suffisamment d’éléments relatifs à l’existence de ces heures supplémentaires alors que l’employeur ne peut justifier du temps de travail réel de son salarié.

Il indique que Monsieur Z a donné la responsabilité du management de l’équipe technique à Monsieur A, qu’il n’est pas cadre dirigeant car il ne participe pas à la direction de l’entreprise mais à une commission technique, la décision finale relevant de la seule autorité de Monsieur Z, que la Sas Proconsultant Informatique a d’ailleurs réduit ses fonctions à celles d’architecte logiciel,

que l’organigramme produit est insuffisant pour démontrer le statut de cadre dirigeant.

Il souligne que l’examen des documents produits montre qu’il y a des salaires plus élevés que le sien, que Monsieur Z perçoit une rémunération 3 fois supérieure, qu’il ne peut même pas organiser son travail comme il l’entend car il doit rendre compte à chaque instant des travaux qu’il doit réaliser ou qui sont décidés en fonction des urgences, sur ordre de Monsieur Z, qu’il doit faire valider ses absences et ses demandes de congés payés et solliciter des autorisations d’absence pour quitter une heure avant 19 heures.

Il soutient qu’il n’a pas le pouvoir d’engager financièrement la société, qu’il ne disposait d’aucune délégation de pouvoirs et d’aucune signature, qu’il devait faire valider tous ses achats par Monsieur Z ou Madame E, qu’il demandait l’accord de l’employeur pour passer des commandes, que la plupart des commandes de matériel était préparée avec l’aide d’un intervenant extérieur, Monsieur Y, qui les faisait valider par Monsieur Z ou Madame E.

Il précise qu’il n’est pas cadre dirigeant mais selon la classification des cadres de la loi du 19 janvier 2000, il est cadre intégré à une équipe par la nature de ses fonctions qui le conduit à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’équipe auquel il est intégré, que cet horaire collectif est de 9h à 12h et de 14h à 19 h soit 5 jours et 40 heures par semaine, que cet horaire collectif permet déjà de constater l’existence du dépassement habituel du temps de travail.

Il ajoute démontrer le dépassement du temps de travail par les échanges de mail qui figurent sur une clé USB versée aux débats ainsi que des attestations de témoins et la reconnaissance par l’employeur de la charge de travail, que ses tâches lui imposaient des déplacements réguliers à l’étranger qui engendraient un dépassement de la durée habituelle du travail et allaient bien au-delà des 151,67 heures, temps de travail figurant sur le bulletin.

Il indique qu’il faut appliquer la convention collective plus favorable que l’article L. 3121-4 du Code du Travail, quant aux temps de déplacement, que dès lors le temps de déplacement est du temps de travail et doit être rémunéré en tant que tel.

Il fait valoir enfin quant à la résiliation du contrat de travail que les manquements de la SAS Proconsultant Informatique quant à l’importance du dépassement du temps de travail soit non paiement de salaire, semaines sans congés, absence de récupération effective et de repos compensateur ont impacté sa santé, que l’indemnité de licenciement avait été calculée au jour de la demande alors que le contrat de travail s’est poursuivi jusqu’au prononcé du jugement, date effective de la rupture du contrat de travail de sorte qu’une nouvelle estimation de l’indemnité de licenciement doit être faite, qu’il justifie de sa situation actuelle ayant retrouvé un emploi à temps partiel et percevant toujours un complément d’indemnités de chomage au regard de cette activité partielle.

Il convient en application de l’article 455 du Code de procédure civile de se référer aux conclusions respectives des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS DE L’ARRET :

Sur la qualité de cadre dirigeant

La Sas Proconsultant Informatique explique que M. G X a été embauché et a exécuté ses fonctions selon les modalités définies par le Code du travail pour les cadres dirigeants, M. G X percevant la plus haute rémunération de la société, jouissait d’une grande indépendance dans l’organisation de son travail et bénéficiant d’une grande autonomie de décisions.

M. G X fait valoir qu’il n’est pas cadre dirigeant, qu’il ne participe pas à la direction de l’entreprise qu’il n’a pas le salaire le plus élevé, qu’il n’est pas autonome dans l’organisation de son

temps de travail.

Aux termes de l’article L3111-2 du code du travail,

Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III.

Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

En outre, le cadre dirigeant doit participer à la direction effective de l’entreprise par la prise de décisions stratégiques et par la définition des orientations économiques et sociales.

Ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise.

Il y a dès lors lieu d’examiner la fonction réellement occupée par le salarié au regard de chacun des critères précités afin de vérifier s’il participait à la direction de l’entreprise.

- Sur les responsabilités importantes impliquant une large indépendance dans l’organisation de son temps de travail :

Les missions confiées à M. G X selon son contrat de travail du 8 mai 2000 étaient les suivantes :

FONCTIONS

En sa qualité de directeur des projets, la mission de Monsieur X sera de gérer, d’animer et motiver l’équipe de production de notre entreprise selon des objectifs fixés par la direction générale. Il pourra également, dans certains cas, participer lui-même aux développements. Les sources des programmes réalisés par l’équipe des développeurs de l’entreprise et/ou par le collaborateur resteront la propriété exclusive de la Société.

CONDITIONS DE TRAVAIL

Compte tenu des contraintes spécifiques d’organisation du travail au sein du service informatique, Monsieur X pourra être amené à pratiquer des horaires parfois irréguliers comportant éventuellement un travail de nuit.

Ces missions ont été actualisées selon la lettre du 1^er septembre 2010, en ces termes « Votre fonction au sein de Proconsultant Informatique est « Responsable Projets – Architecte Logiciel .

Cette actualisation s’accompagne d’une augmentation du salaire annuel brut à compter du 1^er septembre 2010. Celui-ci évoluera de 72 651 euros brut sur 13 mois à 76 500 euros brut sur 12 mois. Je vous rappelle qu’en qualité de cadre et conformément à notre convention collective, vous gérez votre temps de travail de façon autonome en adaptant vos journées aux besoins et contraintes des missions qui vous sont dévolues.

Il est également produit un organigramme de la société avec un Président Directeur Général et un Directeur Général qui coiffe 4 départements, le département administratif et financier, le département marketing, le département Production, avec un responsable production qui est Monsieur A et un architecture/conception qui est M. G X et enfin un département commercial.

Il ressort ainsi de ces éléments que M. G X est chargé de concevoir les logiciels à la demande des clients, mais selon les objectifs fixés par la direction générale et selon les missions qui lui sont dévolues par Monsieur Z, ce que confirme les multiples mails versés aux débats par le salarié qui montrent tous qu’il agissait selon les directives du PDG, qui fixait également son planning de travail, ce dernier demandant des comptes rendus de ses activités et étant en copie des mails envoyés par M. G X, de sorte que le salarié ne disposait d’aucune indépendance réelle dans l’organisation de son travail.

Ce critère n’est dès lors pas rempli.

- Sur l’habilitation à prendre des décisions de manière largement autonome :

La Sas Proconsultant Informatique indique à cet égard que M. G X pouvait engager financièrement la société et verse aux débats notamment la commande de l’entreprise DELL pour une somme de 19 133 € en date du 21 janvier 2011 validée par M. G X et la négociation d’un abonnement téléphonique auprès de Lambert Téléphonie.

Il sera cependant relevé que si la commande DELL a été effectivement passée par M. G X par mail en date du vendredi 21 janvier 2011 à 16h34, elle a été précédée d’un mail du salarié à Monsieur Z et Madame E en date du 21 janvier 2011 à 9h51 qui leur demandait leur retour, soit leur avis en ces termes

Objet: Achat de matériel

Date: vendredi 21 janvier 2011 à 09:51:41 heure normale d’Europe centrale

De: G X

À: K Z

Cc: P E

Q K,

Nous avons besoin de changer le serveur de Salon.

De plus :

- nous manquons de capacités pour les bases Oracles

- un certain nombre de PC développeurs et leaders deviennent obsolètes (entre 5 et 7

ans)

Comme c’est la fin d’année fiscale chez DELL, j’ai fais travailler R Y

pour trouver les bonnes configurations et faire préparer des devis.

On en est déjà à plusieurs aller-retour avec DELL pour changer des configuration et tirer

les prix. Et plusieurs échanges avec ERE et GUB pour bien vérifier les besoins.

Mais maintenant on est au dernier jour pour 'profiter’ d’une offre de fin d’année.

Voici ce qui pourrait être commandé avec tes conseils et ton accord (Tarifs H.T.) :

~ Serveur Salon : 1 x 4941

~ Serveur Oracle : 1 x 8464

- PC Développeurs et leaders : 996 par machine.

La question est combien : Le strict minimum est 4 si on ne reste qu’au développeurs.

MAW, HAK ont des PC de plus de 5ans et n’ont que 1Go de mémoire.

JLS a le plus vieux PC (Plus de 7ans) : DAF pense qu’on pourrait lui affecter un portable.

Suivant ce dernier choix, je pense que 6 ou 7 PC serait correct et à augmenter si on

prévoit de nouveaux effectifs à courts terme.

Dernier choix à faire :

La baie DELL est pleine.

On a déjà 2 serveurs posés au sol et on en commanderait un de plus.

On pourrait :

- faire de la place en jetant les vieux serveurs Compaq qui sont aussi au sol derrière la

porte.

- éventuellement sortir de la baie le plus vieux serveur DELL mais cela ne suffira pas.

Alors :

- soit on pose au sol les plus vieux serveurs DELL (comme on a fait avec les vieux

serveurs compaq)

- soit on commande une nouvelle baie (que l’on aura du mal à bien installer dans la pièce

mais qui sera plus utile après déménagement)

Après remise négociée, une baie coûte 1285 euros. 1

Pour ordre de grandeur, cette commande serait à environ 22000 avec la baie.

Merci pour ton retour,

G

Il est ainsi démontré par le salarié que cette commande n’a été passée par lui qu’après avoir sollicité l’aval de Monsieur Z, qui apparaît être le seul décideur.

Par ailleurs, il ressort des pièces produites par le salarié quant au contrat de téléphonie Lambert qui a

été souscrit le 12 juillet 2012 qu’il a demandé par mail l’accord de Monsieur Z, quant à un courrier AR à envoyer à Lambert téléphonie et que dans un mail du lundi 5 mars 2012, Monsieur Z lui répondait « Ok pour moi ».

Par ailleurs, M. G X produit les attestations suivantes :

— celle de Madame C qui indique « Notre convention collective dit ''en qualité de cadre et conformément à notre convention collective, vous gérez votre temps de travail de façon autonome en adaptant vos journées aux besoins et contraintes des missions qui vous sont dévolues'' . La réalité du travail avec Monsieur Z est toute autre. Nous ne gérions pas notre travail de manière autonome. Monsieur Z pratiquait le micro management » puis plus loin « Monsieur Z impose un rythme de travail quasi insoutenable (voir la longévité moyenne des salariés dans la société) qui n’est compensé que par l’intérêt des missions proposées et la gentillesse générale des employés. Il possède quelques expressions désormais cultes dans la société telles que '' ici ce n’est pas la croisière s’amuse c’est Top gun. Sur les porte avions, une seule personne décide si un pilote décolle ou non. Cette personne s’appelle le pacha Eh bien ici, le pacha c’est moi ''. Monsieur Z ne se mesurait pas du tout dans sa façon de parler à ses employés »

— celle de Monsieur H qui indique « J’atteste l’exactitude des faits suivants ; Que la possibilité de gérer avec autonomie les sujets est très restreinte sur quelques projets pour lesquels Monsieur Z demande de valider quasiment tous les mails en direction des clients »

M. G X a enfin versé aux débats une fiche intitulée « Procédure interne de congés payés » qui mentionne « Les cadres relevant de l’autorité directe du PDG lui adresseront leur demande de congés. Le congé sera accordé en fonction de la charge de travail, de la planification, du calendrier des projets en cours et de la présence ou non de leurs collègues. Les cadres concernés sont : G X, S B, I A et P E »

Ces pièces démontrent que M. G X n’était pas habilité à prendre des décisions de manière largement autonome et que ces décisions étaient prises par Monsieur Z, sous l’autorité duquel exerçait le salarié.

- Sur la participation à la direction de la société par la prise de décisions stratégiques et par la définition de orientations économiques et sociales :

La Sas Proconsultant Informatique explique que M. G X était avec Monsieur Z, Monsieur A et Monsieur B l’un des 4 membres de la commission organe de direction qui décide des produits conçus et commercialisés par la société.

M. G X a produit des mails, indiquant qu’il s’agit d’une commission technique et notamment el mail suivant :

De :G X [mai|to:G.X@proconsuitantnet]

Envoyé :jeudi 25 octobre 2012 13:51

À : I A '

Cc: S B ; mas H

; […]

Objet: Re: Commission ce jour.

I,

Voici au moins deux fiches que je souhaiterais voir traitées :

LCTA :

[…] et des registres du CRTC

Musique Plus:

[…] et Critères spécifiques

Et moins prioritaire :

MC :

[…] Que le TCin du nouveau générique soit présent sur la fiche Media de la cassette et du fichier, et que les deux champs soient interactifs

[…] d’un pictogramme en grille de programmation lorsque le critère EST VALIDE n’est pas coché.

87004 Evolution Non-Linéaire Livraison Plateforme Wat : Gestion des Logos CSA

[…] le nom

d’une image (fixe) préalablement saisi dans la 'che d’un produit (

Merci,

G

Il sera ainsi relevé que selon les mails produits par M. G X, la commission dont il s’agit est une commission technique qui cherche à résoudre des problèmes sur des produits, apportés notamment par lui et non une commission qui définit les stratégies de l’entreprise quant aux orientations à prendre et aux décisions importantes qui engage l’avenir de l’entreprise qui apparaissent être du seul ressort de Monsieur Z.

A cet égard, il est versé aux débats deux mails de Monsieur Z :

— un mail en date du 25 septembre 2007 qui indique « Messieurs, Comme convenu, vous trouverez ci-joint le compte rendu de notre réunion d’hier qui vaut pour décision et mise en place immédiate. De plus afin de garantir l’intégration de l’ensemble de ces modules à notre solution qui grandi, de pérenniser et garantir le fonctionnement de l’ensemble des fonctionnalités existantes, ainsi que les performances actuelles, G X prend le rôle d’architecte d’application pour L. En conséquence, il devra être tenu au courant et consulté pour l’évolution technologiques de tous ces modules ; Il garantira leur intégration à la solution et aux fonctionnalités existantes tout en s’assurant de l’adéquation fonctionnelle de ceux-ci avec les besoins de nos clients et notre philosophie produit. Pour cela, il est déchargé jusqu’à nouvel ordre de la gestion de la boîte Tech qui sera gérée par I. Cependant, je demande à I A de me proposer une solution organisationnelle qui permet un partage plus aisé et encore plus efficace des informations qui transitent sur cette boîte, essentielle au fonctionnement de l’entreprise. Dès ce vendredi 16 heures, je vous propose une présentation synthétique de ces différents modules dans la salle de présentation. Restant à la disposition de chacun d’entre vous pour l’aider dans cette mission, par avance, je vous remercie K »

— un mail du 14 janvier 2010 qui a comme objet « Achats matériel informatique » en réponse à un mail de Monsieur B qui indiquait «  K, pour ton information, nous avons demandé à R V de reprendre une négociation DELL pour l’achat de 2 serveurs, un pour L, un pour M, de 2 portables en Windows 7 : un pour I, un pour test pour service leaders de Projets/Démo »

Et la réponse de Monsieur Z «  Merci pour l’info ; J’ai ouvert une ligne d’investissement pour du matériel cette année RV »

Il sera ainsi relevé que les décisions importantes concernant l’entreprise, décisions stratégiques concernant le projet L, affectation des cadres, achat de matériel sont prises par le supérieur hiérarchique de M. G X, Monsieur Z, sans qu’il ne puisse participer effectivement à la prise de décisions, n’ayant qu’un rôle de technicien, de sorte que ce critère n’est pas non plus rempli.

- Sur la rémunération :

La Sas Proconsultant Informatique explique que la rémunération de M. G X est demeurée l’une des plus élevée dans la société et produit les fiches de paye de ses salariés anonymisés ainsi qu’une échelle des rémunérations des salariés relevant de la catégorie de M. G X.

Elle précise que les deux salariés ayant perçu en décembre 2010, 2014 et 2015 un salaire supérieur à celui de M. G X ont eu des primes exceptionnelles en décembre mais bénéficiaient le reste de l’année de rémunération de base bien inférieures à celle de M. G X.

Elle ajoute que la comparaison avec la rémunération de Monsieur Z n’est pas pertinente puisque outre sa fonction de Président, ce dernier produit de la valeur en cumulant des fonctions opérationnelles notamment celles de direction du marketing et du commercial.

M. G X indique que l’examen des documents produits par l’appelante montre qu’il y a des salaires plus élevés que le sien, que les primes exceptionnelles font partie intégrante du salaire et rentrent dans la comparaison des différents salaires perçus par les cadres.

Il précise que Monsieur Z qui est salarié de l’entreprise perçoit une rémunération environ 3 fois supérieure à la sienne, rémunération fixée à 17 901 euros par mois.

En l’espèce, il sera relevé que M. G X perçoit une rémunération de 76 500 €, selon l’avenant à son contrat de travail, que le salarié 0044 a eu un salaire cumulé de 78 000 € en 2014 et de 78 300 € en décembre 2015, qu’il n’est pas contesté que le salaire de Monsieur Z est de 17 000 € par mois.

Ainsi, si M. G X perçoit une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés dans l’entreprise, il n’est pas le seul à avoir ce niveau de gratification, qui reste sans commune mesure avec celle de Monsieur Z, le dirigeant de la Sas Proconsultant Informatique.

En définitive, après examen de l’ensemble critères définis par la loi, il est avéré que M. G X, qui est sous l’autorité directe de Monsieur Z et qui ne participe pas à la direction effective de l’entreprise par la prise de décisions stratégiques et par la définition de ses orientations économiques et sociales, qui sont du seul ressort de Monsieur Z, qui n’a aucune autonomie dans son travail et qui n’a pas la plus haute rémunération dans l’entreprise, ne peut avoir le statut de cadre dirigeant, de sorte qu’il est soumis aux dispositions du code du travail concernant notamment les

heures supplémentaires et le repos compensateur.

Sur les heures supplémentaires

Le statut de cadre dirigeant étant inapplicable à M. G X, ce dernier est en droit, en application de l’article L3245-1 du code du travail, de demander le paiement, pour les trois dernières années précédant sa demande, des heures supplémentaires effectuées chaque semaine au-delà des 35 heures légales, avec application du taux de majoration correspondant.

Il résulte de l’article L. 3171-4 du Code du travail qu’en l’occurrence la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties, que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié et que le juge doit se déterminer au vu de ces éléments et de ceux produits par le salarié.

Le salarié étant en demande, il lui appartient néanmoins de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, tant sur l’existence des heures dont il revendique le paiement que sur leur quantum, à charge pour l’employeur de les contester ensuite en produisant ses propres éléments

Ces éléments doivent être suffisamment sérieux et précis quant aux heures effectivement réalisées pour permettre à l’employeur d’y répondre.

En l’espèce, M. G X explique que l’ensemble des salariés devait pratiquer l’horaire ayant cours au sein de l’entreprise soit de 9 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures, pendant 5 jours par semaine, soit 40 heures au total, l’employeur n’ayant jamais organisé de décompte du temps de travail alors que cela lui est imposé par l’article 3 de l’accord du 22 juin 1999 relatif aux ingénieurs et cadres des bureaux techniques.

Il produit de nombreux échanges de mails qui permettent de quantifier sa charge de travail, précisant avoir arrêté les heures de début de journée et de fin de journée en fonction du premier et dernier courriel reçu.

Il verse également aux débats des attestations de témoins :

— celle de Madame C qui indique «  Les horaires cadres de l’entreprise PCi sont officiellement de 9 h à 12 h et de 14 h à 19 h du lundi au vendredi, soit 40 heures par semaine sans aucun RTT. Les déplacements sont extrêmement fréquents pour des profils comme M. G X et moi même envoyés chez les clients. Lorsqu’ils concernaient un déplacement sur Paris, nous prenions le train de 7h25 et revenions par le train qui arrive à Metz à 20h04, sans que nous puissions prétendre à quelques heures supplémentaires que ce soit ni même un jour de récupération au bout de nombreux déplacements à Paris. Certains clients étant de lourds dossiers comme mentionné ci-dessus TV5 Monde, M. G X et moi même nous y déplacions très souvent.

Lorsqu’ils concernaient un déplacement à l’étranger, nos départs étaient le plus souvent programmés un dimanche avec un retour le samedi ou le dimanche suivant. Lorsque le retour était un samedi, nous étions attendus au travail le lundi matin. Lorsque le retour était un dimanche, Pci nous accordait un jour de récupération seulement. Il faut savoir que bon nombre de ces déplacements concernaient des clients canadiens ou un client américain, ce qui implique un décalage horaire difficile à surmonter, compte tenu du rythme de travail imposé » puis plus loin « Bien entendu, alors que nous étions en mission chez les clients, nous devions dès le petit déjeuner durant la pause déjeuner mais aussi à notre retour à l’hôtel le soir, gérer le courant, à savoir les dossiers des autres clients. Nos journées étaient alors très souvent en non stop de 7 heures à minuit », plus loin encore « Même si nos horaires étaient de 9 h à 12 h et de 14 h à 19 h, il était plus que fréquent de se faire convoquer dans le bureau de Monsieur Z à 11h55 pour une réunion qui allait durer jusqu’à

13h30 ou à 18h55 pour une réunion qui pouvait durer jusqu’à parfois minuit » et enfin « je n’ai jamais vu Monsieur X lors des déplacements professionnels en train ou en avion (hormis de nuit où il essayait de dormir un peu) faire autre chose que travailler : lire ses mails, répondre aux clients, donner des instructions aux collègues. Extrêmement apprécié de tous ses clients, Monsieur X a un relationnel hors du commun, est un pédagogue exceptionnel et cherche toujours à trouver les solutions qui vont coller au plus près des besoins des clients »

— une attestation de Monsieur N «  J’atteste également que pendant toute la durée de ma mission chez PCi, les horaires d’usage étaient 9-12 / 14-19 h. Quitter l’entreprise plus tôt que 19 h nécessitait l’accord du manager. Pendant les quatre ans et 1 mois qu’a duré ma mission, j’ai constaté que M. G X non seulement respectait ces horaires mais les dépassait régulièrement. En effet, en quittant l’entreprise à 19 h, je le voyais très souvent à son poste de travail, travaillant encore. De plus en quatre ans et un mois d’activité chez Pci, je n’ai presque jamais vu M. G X à la cafétéria prenant une pause. »

— une attestation de Monsieur O «  Pendant ces 5 ans, j’ai travaillé quotidiennement avec M. G X et pu constater qu’il était toujours là avant moi le matin, prenait une pause très courte à midi et était encore au bureau quand je partais. Lors de ses missions chez nos clients à l’étranger ou à Paris, il fallait travailler y compris dans les transports afin de ne pas gaspiller une minute ».

— une attestation de Monsieur D qui mentionne «  Les horaires cadre de l’entreprise Proconsultant Informatique sont officiellement de 9 h à 12 h et de 14 h à 19 h du lundi au vendredi soit 40 heures par semaine sans aucune RTT. Par ailleurs j’atteste qu’à chaque fois que j’ai du rester au bureau en dehors des heures ci-dessus, j’ai pu constater que M. G X était également présent ».

— une attestation de Monsieur H qui indique « Pour réaliser les tâches qui nous sont affectées, les horaires de travail dépassent très souvent les horaires cadre de l’entreprise réunions ou mails à envoyer le soir après 19 h et pendant la pause déjeuner, que les déplacements professionnels conduisent souvent à travailler tard la nuit et tôt le matin sur des sujets qui ne sont pas forcément en relation avec l’objet du déplacement, que les déplacements professionnels à l’étranger nécessitent souvent de travailler le week end pour préparer la mission ».

Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

L’employeur pour sa part explique que la référence à l’horaire collectif de travail est inopérante car cet horaire ne s’appliquait pas à M. G X compte tenu de son contrat de travail, que la production de mails est insuffisante à matérialiser la réalité des heures supplémentaires effectuées, que les attestations ne sont pas probantes car deux des trois salariés ont engagé une action à l’encontre de la société, que ces salariés ne sont pas placés dans une situation comparable à celle de M. G X dans la mesure où ils ne sont pas cadres dirigeants, que pas moins de 30 erreurs ont été relevées dans le tableau de suivi de M. G X, décalage d’une heure, nombreuses pauses déjeuners incorrectes et que les dimanches travaillés ne peuvent être majorés à 100 %, l’avenant de la convention collective n’ayant pas été étendu.

La Sas Proconsultant Informatique indique enfin que les heures supplémentaires allégués par M. G X sont pour partie du temps de déplacement, qui n’est pas du temps de travail effectif, que ces déplacements n’ont jamais entraîné de perte de salaire, que M. G X a bénéficié de 14 jours de récupération pour 19 déplacements à l’étranger en 3 ans.

L’employeur produit un tableau réalisé à partir de notes de voyages et des ordres de mission produits par M. G X, indiquant contester à titre subsidiaire un total de 579,59 heures présentées à

tort par M. G X comme du travail effectif alors qu’il s’agissait de temps de déplacements.

Il doit être considéré que M. G X qui n’a pas le statut de cadre dirigeant était bien soumis à l’horaire collectif de travail de l’entreprise ainsi que le prouvent les mails envoyés par lui sollicitant l’autorisation de partir pour 18 heures et non 19 heures ainsi que les attestations produites et versées aux débats par le salarié, qui sont toutes précises et concordantes.

Par ailleurs, la Sas Proconsultant Informatique n’a pas mis en place de décompte du temps de travail de M. G X alors même qu’il est établi par les nombreux mails versés aux débats que Monsieur Z sollicitait très souvent M. G X hors de l’horaire collectif de travail, y compris pendant la pause méridienne ou même pendant les congés de son salarié.

Par ailleurs, aux termes de l’article L. 3121-4 (L. no 2016-1088 du 8 août 2016, art. 8) Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

S’agissant d’un déplacement en mission, soit d’un temps de trajet pour se rendre à un lieu de travail autre que le siège de l’entreprise, lieu habituel de travail, il doit être considéré comme du temps de travail effectif, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et ce lieu habituel, a fortiori s’il s’agit d’un déplacement de longue durée, comme en l’espèce des voyages à Paris ou à l’étranger, durant lesquels le salarié ne peut de surcroît vaquer librement à ses occupations personnelles, mais est en fait à disposition de son employeur pour les besoins de sa mission.

En l’espèce, M. G X produit notamment les mails suivants :

— un mail du 20 février 2013 à 19h21 émanant de Monsieur Z qui indique « Appelle moi lundi dès que tu seras à l’aéroport mais on gagnera en efficacité si tu écris des scénario avant et que j’ai le temps de le lire. K »

— un mail du lundi 21 janvier 2013 à 22h38 émanant de M. G X à destination de Monsieur W AA « Q W, désolé pour le retard dans l’envoi de ce courriel Je suis en transit et le vol que je viens de prendre avait du retard suite aux conditions météos difficiles ; Tu trouveras en pièce jointe les situations à jour du projet L AC et des projets M et Mogador pour AC et M+. Concernant L, les priorités ont été mises à jour suite à nos échanges communs »

— un mail du lundi 21 juillet 2014 à 19h19 émanant de Monsieur Z à destination de Monsieur H, avec M. G X en copie

« OK pour moi attendons le go de THB (à qui il faut écrire sur G.X@gmail.com pendant ses vacances) RV » et le mail en retour de M. G X en date du 22 juillet 2014 à 23h07 « Bonsoir et OK pour moi. G »

Il doit également être pris en compte les attestations précitées de Madame C et de Monsieur O quant au travail réalisé par M. G X lors de ses temps de déplacements tant pour Paris que pour l’étranger.

Enfin, il est produit des notes de voyages de M. G X émanant de la Sas Proconsultant Informatique qui indique pour chaque voyage concerné « Vous serez joignable sur le portable entreprise E 06 22 99 02 01 » ou portable entreprise C 06 23 26 48 42, de sorte que M. G X se trouvait par l’intermédiaire de ces portables à la disposition de l’employeur lors de ses

déplacements professionnels.

Il y a lieu dès lors de retenir la qualification de temps de travail effectif pour les temps de déplacements professionnels de M. G X.

Au vu des éléments produits par chaque partie, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour constate dès lors que M. G X a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées.

Sur le montant du au titre des heures supplémentaires

M. G X produit un tableau actualisé arrêté au jour du jugement de première instance des heures supplémentaires qu’il a été amené à effectuer compte tenu des mails adressés et reçus, de la pause méridienne non prise et des déplacements assimilés à du temps de travail effectif et compte tenu des 14 journées prises en récupération.

Il sera noté que l’avenant du 28 avril 2004 relatif aux dispositions financières du travail du dimanche et des jours fériés fait état des dispositions financières suivantes :

« Article 1^er

Créé par Avenant 2004-04-28 BO conventions collectives 2004-27

Les présentes dispositions s’appliquent aux entreprises de code NAF 72.1Z, 72.2A, 72.2C, 72.3Z, 72.4Z et exclusivement au personnel indispensable aux prestations d’Infogérance, de tierce maintenance applicative (TMA) et aux prestations nécessitant des bascules informatiques, amené à travailler un dimanche ou un jour férié pour des raisons de continuité de service au client.

Dispositions financières

Article 2

Créé par Avenant 2004-04-28 BO conventions collectives 2004-27

a) Pour les salariés dont le temps de travail est décompté selon la modalité ' réalisation de mission avec autonomie complète ' au sens du chapitre II, article 4, de l’accord national du 22 juin 1999 sur la durée du travail :

Pour ces salariés, la journée ainsi effectuée est rémunérée, augmentée d’une majoration.

Cette majoration peut prendre, au choix du salarié, la forme d’une compensation pécuniaire à hauteur de 100 % du taux journalier du salarié concerné ou d’un repos accordé dans la même proportion de 100 %.

b) Pour les salariés dont le temps de travail est décomposé selon les modalités 'standard’ et 'réalisation de missions’ au sens du chapitre II, articles 2 et 3, de l’accord national du 22 juin 1999 sur la durée du travail :

Pour ces salariés, les heures ainsi effectuées sont rémunérées, augmentées d’une majoration.

Cette majoration peut prendre, au choix du salarié, la forme d’une compensation pécuniaire à hauteur de 100 % du taux horaire du salarié concerné ou d’un repos accordé dans la même proportion de 100 %. »

Cette disposition est bien applicable à M. G X, contrairement aux affirmations de l’employeur, ainsi que le prouve le mail envoyé par Madame O de la société Abaque Consulting, expert comptable de la Sas Proconsultant Informatique à Madame E en date du 24 février 2014 « P, les heures supplémentaires effectuées le dimanche, la nuit (entre 22 H et 6 H) ou un jour férié ouvrent droit à une majoration de salaire de 100 % ».

Il sollicite ainsi la somme de 133.743,00 € bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et 13.374,30 € bruts au titre des congés payés y afférents (pièce numéro 58 et 62), au titre des heures supplémentaires effectuées à compter du mois de décembre 2011 jusqu’au 13 mars 2016.

La Sas Proconsultant Informatique verse aux débats un tableau faisant apparaître le nombre d’heures allégués par l’intimé qui doivent selon elle être qualifiées de temps de déplacement.

La Cour ayant cependant retenu la qualification de temps de travail effectif pour les temps de déplacements professionnels de M. G X pour les besoins de ses missions, où celui-ci est resté à la disposition de l’employeur et s’est conformé à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles, il sera fait droit à la demande de M. G X en paiement des sommes de 133.743,00 € bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de 13.374,30 € bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera amendé pour retenir ces montants.

Sur le repos compensateur

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l’indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Aux termes de l’article L3121-38, « A défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. »

M. G X sollicite à ce titre la somme de 55.038,00 € bruts à titre d’indemnité correspondant aux repos compensateurs non pris consécutivement à ces heures supplémentaires et 5.503,80 € bruts au titre des congés payés afférents, indiquant que la Sas Proconsultant Informatique est une entreprise de plus de 20 salariés.

Il produit pour en justifier une attestation de l’expert comptable de la SAS Proconsultant Informatique soit ABAQUE CONSULTING qui fait état « d’une structure économique employant à ce jour 24 personnes dans un environnement concurrentiel ».

La Sas Proconsultant Informatique verse pour sa part aux débats un tableau qu’elle a dressé qui mentionne un effectif de 18 salariés (pièce 21).

En l’espèce, il sera pris en compte le seuil de 24 salariés, chiffre émanant de l’expert comptable. Il y a lieu dès lors de faire droit à la demande de M. G X pour les montants réclamés.

Sur la prime de vacances

Aux termes de l’article 31 de la Convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987

Article 31 En vigueur étendu Créé par Convention collective nationale 1987-12-15, en vigueur le 1^er janvier 1988, étendue par arrêté du 13 avril 1988 JORF 27 avril 1988 :

L’ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l’ensemble des salariés.

Toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10 % prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1^er mai et le 31 octobre.

M. G X sollicite confirmation du jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il lui a alloué la somme de 2 295 € brut au titre de la prime de vacances et subsidiairement réclame la somme de 1623,97 € bruts.

La SAS Proconsultant Informatique indique que la masse globale des indemnités de congés payés des salariés s’élève à la somme de 70 842,90 € en 2012, 76 083,83 € en 2013, 74 132,83 € en 2014 et 59 625,15 € en 2015 et produit un état des provisions pour congés à payer.

La SAS Proconsultant Informatique ne justifiant cependant pas de sa masse salariale ni même du nombre de salariés qu’elle emploie, il sera fait droit à la demande de M. G X au titre de la prime de vacances.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera dès lors confirmé sur ce point.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Sur le fondement de l’article 1184 du code civil, il relève du pouvoir souverain des juges du fond d’apprécier si l’inexécution de certaines des dispositions résultant d’un contrat synallagmatique présente une gravité suffisante pour en justifier la résiliation.

La Sas Proconsultant Informatique estime que le non paiement des heures supplémentaires ne justifie pas la résiliation judiciaire si le salarié ne réclame pas ce paiement pendant l’exécution du contrat de travail.

La Sas Proconsultant Informatique ajoute que M. G X a été déclaré apte par le médecin du travail le 6 novembre 2014, que Monsieur Z s’est immédiatement montré à l’écoute et compréhensif et conteste fermement la mise au placard de M. G X.

M. G X fait valoir l’importance du dépassement du temps de travail et les infractions nombreuses commises par l’employeur, non paiement de salaire, semaines sans congés, absence de récupération effective et de repos compensateurs.

Il précise que ces manquements sont d’autant plus importants qu’ils ont impacté sa santé, que depuis 2014, il a insisté pour que le problème soit réglé et que devant l’inertie de l’employeur il a saisi le conseil de prud’hommes.

En l’espèce, par mail du 4 septembre 2014 à 20 h01, M. G X a fait part à Monsieur Z de sa charge de travail trop lourde en ces termes :

« Bonsoir K,

Je souhaite mettre par écrit les sujets que nous avons échangés à plusieurs reprises les mois passés.

Ma charge de travail à PCI est trop lourde vu l’engagement qu’implique des projets à l’international qui me sont confiés.

J’ai tenu de nombreuses années mais, comme je te l’ai expliqué il y a quelques mois, la liste de mes tâches s’est accrue m’empêchant de travailler sereinement sur des sujets qui me semblent pourtant très importants et pour lesquels nous devons respecter une date de livraison.

Cela engendre un énorme stress devenu quotidien.

Je ne le supporte plus et j’ai déjà hésité plusieurs fois à en parler à un médecin.

Je prends sur moi depuis des mois pour ne pas craquer et ne pas me plaindre devant mes collègues. Cette différence entre ce que je montre et la souffrance que je vis n’est plus tenable.

Aujourd’hui, une journée classique correspond à 9h30 de travail par jour et souvent plus de 10h.

Sur certains projets importants à l’étranger, tu nous demandes d’intervenir et cela se traduit par une charge de travail encore supplémentaire :

- déplacements le week-end ou les jours fériés

- le décalage horaire important (8h)

- en plus du temps de présence déjà important chez le client concerné, il faut continuer à travailler avec l’équipe dans le décalage horaire et avec tous les autres clients qui ne peuvent attendre.

Le 17 avril, nous avons échangé par courriel car tu me reprochais de ne pas avoir répondu à un message alors que je n’arrêtais pas de travailler sur d’autres réponses. Ce rythme de travail effréné est insupportable.

Pour ce type de projet (BYU par exemple en ce moment), le client attend de nous un produit plus finalisé que ce que nous sommes capables de livrer.

Nous n’avons pas fini les développements nécessaires, nous n’avons pas eu de temps pour tester avant de nous déplacer et nous nous retrouvons donc en face d’un client pour lequel nous devons jouer les équilibristes pour cacher ce qui n’est pas fini.

Alors que tu m’avais dit que ma charge de travail serait reduite, ce n’est pas du tout ce que j’ai constaté les mois derniers.

Le prochain déplacement que je constate dans mon planning correspond à une semaine chez le client BYU dans l’UTAH avec départ dimanche dans 8j et retour le dimanche suivant.

Comme d’habitude, aucun accord ne m’a été demandé pour ce déplacement.

Là encore l’attente du client est très importante et je ne pense pas être en mesure de supporter les horaires qui me sont imposés ainsi que le stress qui est induit par cette situation.

J’ai évoqué avec toi Vendredi dernier et hier mercredi mon souhait de trouver une solution pour résilier mon contrat de travail.

La solution que tu me proposes consiste à travailler encore plus d’une année pour PCI ce que je ne peux accepter sans prendre un risque pour ma santé.

Je souhaite que nous respections les clauses de mon contrat de travail et te demande de me communiquer les horaires de travail que je dois respecter.

Dans l’attente de trouver une réelle solution,

G X »

Ainsi, contrairement aux affirmations de la Sas Proconsultant Informatique le salarié a averti son employeur de la situation dans laquelle il se trouvait du fait du dépassement de son temps de travail, corroboré par les nombreuses heures supplémentaires effectuées.

Il sera dès lors considéré que les manquements invoqués par M. G X lors de la saisine du conseil de prud’hommes et encore au jour de la décision de ce conseil, le salarié ayant continué à cumuler des heures supplémentaires non rémunérées et les juges devant apprécier les manquements invoqués au jour de leur décision si le contrat de travail n’a pas été déjà rompu, étaient d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur au jour du jugement qui l’a prononcée, cette résiliation ayant alors produit à la date de ce jugement les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera donc confirmé sur ce point.

M. G X a sollicité confirmation du jugement quant aux sommes allouées par le conseil de prud’hommes soit :

—  38 250 € au titre de l’indemnité conventionnelle de préavis et la somme de 3825 € au titre des congés payés y afférents

—  76 500 € net au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Il a par contre formé appel incident et réclame la somme de 33.441,00 € nets au titre de l’indemnité de licenciement, indiquant qu’une nouvelle estimation doit être faite pour une rupture du contrat de travail au jour du jugement du conseil de prud’hommes soit du 11 mars 2016, ainsi de juin 2000 au jour du jugement M. G X avait une ancienneté de 15,737 années x 1/3 de 6375 € de salaire, soit une indemnité légale de licenciement de 33 441 €.

En réplique, la Sas Proconsultant Informatique demande à la Cour de ramener le montant des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi à six mois de salaires conformément à l’article L1235-3 et non 12 mois de salaires.

En l’espèce, ni le montant de l’indemnité conventionnelle de préavis, qui est de six mois, ni celui de l’indemnité légale de licenciement ne sont sérieusement contestés par la Sas Proconsultant Informatique et il y sera donc fait droit pour les sommes réclamées.

Par contre, M. G X justifiant avoir retrouvé un emploi auprès de l’entreprise BATIROC, même si cet emploi est à temps partiel, les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront fixés au montant de 50 000 €, soit un peu plus de huit mois de salaire.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera partiellement infirmé sur les montants retenus.

Conformément aux dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail, il sera ordonné à la SAS Proconsultant Informatique de rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage versées à son salarié dans la limite de 6 mois.

Sur l’inexécution du contrat de travail quant à la promesse de faire participer le salarié au capital de l’entreprise

M. G X a fait appel incident sur ce point et sollicite au titre de la perte de chance la somme de 30 000 euros pour inexécution de l’engagement contractuel de le faire participer au capital de l’entreprise.

La Sas Proconsultant Informatique explique que le bénéfice de cette cession de capital était subordonné à la mise en place d’un plan afférent qui devait faire l’objet d’un document distinct, indépendant du contrat de travail de M. G X, que l’élaboration de ce plan de cession était une condition suspensive de sorte qu’en l’absence de réalisation de cette condition, le droit de M. G X n’a jamais existé.

En l’espèce, le contrat de travail de M. G X mentionne expressément dans sa partie rémunération :

« En contrepartie de ses services, Monsieur X percevra une rémunération fixe annuelle brute de : 450 000 FRF (quatre cent cinquante mille francs français) sur treize mois.

Une partie variable (appelée prime exceptionnelle) pourra être versée en fin d’année et sera lié à l’atteinte annuelle des objectifs de votre équipe (Il n’y en aura pas la première année).

Compte tenu de l’importance de votre mission et de vos engagements, vous bénéficierez de la mise à disposition de l’équivalent de 1 % du capital de l’entreprise sous la forme de stock-options (ou autre moyen) selon un plan en cours d’élaboration. »

Contrairement aux affirmations de la Sas Proconsultant Informatique, le plan en cours d’élaboration n’est pas une condition suspensive mais une condition purement potestative, puisque cette élaboration dépend de la seule volonté de la Sas Proconsultant Informatique d’y procéder, laquelle condition est nulle en tant que telle.

M. G X a ainsi subi une perte de chance de bénéficier d’une part du capital de l’entreprise en l’absence de volonté de la Sas Proconsultant Informatique d’élaborer ce plan.

La Sas Proconsultant Informatique sera dès lors condamnée à payer à M. G X la somme de 5 000 € en indemnisation du préjudice résultant de cette perte de chance.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé sur ce point.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L8221-5 du code du travail, modifié par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 – art. 105

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture.

M. G X sollicite à ce titre la somme de 38 250 € nets, soit 6 mois de salaire.

Il fait valoir que l’employeur ne pouvait ignorer le dépassement du temps de travail maintes fois invoqué par le salarié, que c’est en pleine connaissance de cause que la Sas Proconsultant Informatique a organisé le temps de travail avec un dépassement systématique de l’horaire de travail, que l’importance de ces heures supplémentaires sans aucune rémunération ou contrepartie dénote l’intention frauduleuse.

Il indique que dans un arrêt du 27 juin 2018 (D / Proconsultant) cette Cour a retenu l’existence de travail dissimulé au profit de son ancien salarié.

La Sas Proconsultant Informatique soutient que c’est à bon droit que les premiers juges ont estimé qu’elle ne s’était pas délibérément soustraite à son obligation de faire figurer la totalité des heures accomplies sur les bulletins de paye car elle ne disposait pas de moyens de contrôle lui permettant un suivi exhaustif du temps de travail de M. G X.

Elle ajoute que l’arrêt de la cour d’appel de Metz du 21 février 2018 a fait droit à la demande d’ heures supplémentaires d’un salarié mais l’a débouté de sa demande au titre du travail dissimulé en l’absence de caractérisation de l’élément intentionnel.

En l’espèce, il sera relevé que les cadres de la Sas Proconsultant Informatique ne bénéficiaient d’aucune convention de forfait jours et étaient rémunérés systématiquement pour 35 heures de travail par semaine alors qu’ils effectuaient en réalité 40 heures par semaine, selon des horaires de travail 'xes imposés par l’employeur.

Par ailleurs, M. G X produit un mail émanant de Monsieur Z en date du 15 avril 2004, avec comme objet : 35 heures qui précise « Q, Pour faire suite au rapport de la mission parlementaire concernant l’impact (négatif) des 35 heures sur l’économie de notre pays, je vous fais part de ma volonté d’atténuer après l’été les effets négatifs de cette mauvaise loi sur notre productivité. Ainsi les cadres qui voyagent plus de 4 semaines ouvrées dans l’année n’auront plus que 3 jours de RTT possibles (0 pour les autres) et les non cadres quitteront à 19 h, 4 jours de la semaine (ceux qui viennent travailler à 13h30 pourront venir à 13 heures mais il sera malvenu qu’ils ne viennent plus à 13 heures 30)

Nous discuterons ensemble et plus tard des modalités de communication de ce projet.

K »

En l’espèce, l’élément intentionnel du travail dissimulé est caractérisé par la délivrance systématique par la société Pro Consultant Informatique aux cadres de l’entreprise de bulletins de paie mentionnant un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement imposé et accompli.

Cette pratique généralisée depuis plusieurs années, qui a persisté de manière constante, de l’embauche jusqu’au licenciement du salarié, a été instituée sciemment par l’employeur dans le dessein de dissimuler l’amplitude horaire de ses cadres.

Il sera dès lors fait droit à la demande de M. G X et la Sas Proconsultant Informatique sera condamnée à lui payer la somme de 38 250,00 € nets au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, correspondant à six mois de salaire (soit 6 x 6375 €) majorée des intérêts au taux légal courant à compter du présent arrêt.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé sur ce point.

Sur la remise de documents rectifiés

Il sera ordonné à la Sas Proconsultant Informatique de remettre à M. G X une attestation destinée à Pôle Emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte conformes au présent arrêt mais il n’est pas nécessaire d’assortir d’ores et déjà cette remise d’une astreinte, de sorte que le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé sur ce dernier point.

Sur les dépens

La Sas Proconsultant Informatique, partie qui succombe, sera condamnée aux dépens d’appel comme de première instance.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile

La Sas Proconsultant Informatique, partie tenue aux dépens d’appel, sera condamnée à payer à M. G X la somme de 1500 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile, étant précisé que la somme accordée à ce titre à M. G X en première instance est confirmée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Metz du 11 mars 2016 en ce qu’il a prononcé à la date du jugement la résiliation du contrat de travail de M. G X aux torts de l’employeur, en ce qu’il a dit que cette résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné la Sas Proconsultant Informatique à payer à M. G X les sommes de :

—  2295,00 € bruts à titre de rappel de primes de vacances,

—  229,50 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  38 250,00 € bruts à titre d’indemnité conventionnelle de préavis,

—  3825,00 € bruts au titre des congés payés afférents,

avec intérêts de droit, au taux légal, à compter du 16 décembre 2014, date de saisine du conseil,

—  1500 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile

L’infirme pour le surplus,

Et statuant à nouveau,

Condamne la Sas Proconsultant Informatique à payer à M. G X les sommes suivantes :

—  133.743,00 € bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

—  13.374,30 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  55.038,00 € bruts à titre d’indemnité correspondant aux repos compensateurs non pris consécutivement à ces heures supplémentaires,

—  5.503,80 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  33.441 € nets au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  50.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5.000 € au titre de la perte de chance résultant de l’inexécution du contrat de travail quant à la promesse de faire participer le salarié au capital de l’entreprise,

—  38.250,00 € nets au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

Condamne la Sas Proconsultant Informatique à remettre à M. G X des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi conformes au présent arrêt mais dit n’y avoir lieu d’assortir d’ores et déjà cette remise d’une astreinte ;

Ordonne le remboursement par la Sas Proconsultant Informatique à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à Monsieur X dans la limite de six mois dans les conditions prévues à l’article L.1235-4 du code du travail.

Et y ajoutant,

Condamne la Sas Proconsultant Informatique à payer à M. G X, en cause d’appel, la somme de 1500 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la Sas Proconsultant Informatique aux dépens de première instance et d’appel,

Le Greffier, La Présidente,